施工費優先抵押物權

A. 施工單位對工程有哪些優先受償權

在建工程抵押權是金融機構對抗貸款人，保障貸款償還的法律武器。除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建築物。其中，在建工程存在建築承發包合同爭議的，行政罰沒、司法裁定和依法查封的，以及無擔保人的公益性質（學校、醫院、幼兒園等）在建工程不得設定抵押。

3、權利的限制與放棄

優先受償權是法律規定的特定債權人優先於其他債權人甚至優先於其他物權人受償的權利。且該權利具有「承包人無須對建築物存在實際占據、無須雙方合意達成一致」的特點——優先受償既無須辦理登記手續，其受償額又不屬公示信息。因此對於金融機構而言，在建工程抵押貸款的最大風險便是工程款優先受償權優於抵押權問題。

2004年銀監會制定的《商業銀行房地產貸款風險管理指引》要求銀行密切關注建設工程價款優先受償權帶來的潛在法律風險，但面對優先受償權可能對於銀行貸款抵押權行使的限制，銀行在提供在建工程抵押貸款時往往要求開發商出具承包人放棄工程價款優先受償權的書面承諾。開發商便利用其優勢談判地位，在簽訂建設工程施工合同時便要求承包人簽署放棄優先受償權協議書。

在這一情況下，銀行的債權得到了最大程度保障，在建工程被強制拍賣或被變價所得價金將優先用於抵押權實現，承包人不再享受排他的優先受清償的權利。

需要注意的是，針對實踐中承包人或自願或被動放棄工程價款優先受償權的現象，2019年2月起施行的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》明確：優先受償權可以約定放棄、限制，但不得損害建築工人的利益。換言之，該放棄行為損害社會和實際施工人等第三人利益的則不予支持。

現實中優先受償權與在建工程抵押權沖突的出現，有待於在建工程登記的完善。當權利人登記能夠發揮應有作用時，各項權利能夠得到更好的競存與實現，各權利主體的利益方能協調平衡。當然，在「以房抵債」及「放棄優先受償權」或明示或暗示、或主動或無奈的情況下，承包人也可主動尋求發包人提供業主支付擔保，在第三人的幫助下確保工程款的順利實現。

B. 工程人工費有優先受嘗權嗎

可參照下面的案例：
一、建設工程價款優先受償的法律依據
1、《中華人民共和國合同法》（1999年）第286條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。
2、最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復（2002）
上海市高級人民法院：
你院滬高法〔2001〕14號《關於合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：
一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。
二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。
三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。
四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月後施行。
3、最高人民法院《關於裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規定的優先受償權的函復》 (2004)
裝修裝飾工程屬於建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關於優先受償權的規定，但裝修裝飾工程的發包人不是該建築物的所有權人或者承包人與該建築物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建築物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。
二、工程價款優先受償的主體
1、只有承包人才享有工程價款優先受償的權利。
2、分包人不享有工程價款優先受償的權利。
3、裝修裝飾工程的承包人享有工程價款優先受償權利。前提是裝修裝飾工程的承包人與建築物的所有人直接簽訂了施工合同。裝修裝飾工程的承包人只能在建築物因裝修裝飾而增加價值的范圍內享有優先受償權。
4、施工合同無效，但是工程質量合格的，不影響承包人的工程價款優先受償權。
5、勘察人、設計人不享有建設工程優先受償權。
三、建設工程優先受償的范圍
承包人建設工程優先受償的范圍僅限於施工合同約定的工程價款，包括：人工工資、材料款、設備款、墊資款等。
工程款中的利潤和管理費應當屬於優先受償的范圍。否則，審判實務中就要將利潤和管理費從工程款中分離出來，沒有可操作性。
發包人拖欠工程款的利息、因發包人違約給承包人造成的損失費或者違約金不屬於優先受償的范圍。
四、不能行使工程價款優先受償的情況
1、消費者已經支付購房款超過百分之五十的商品房。
2、按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的建築物。如醫院、學校等公益建設項目。道路、橋梁等公共設施。
3、承包人放棄工程價款優先受償權之後，又主張優先權的，人民法院不予支持。
五、工程價款優先受償權的行使期限
依據最高人民法院關於工程價款優先受償問題的批復，承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。也就是說，工程項目已經竣工的，承包人應當自竣工之日起6個月內行使優先權；工程項目沒有按照合同約定竣工的，自施工合同中約定的計劃竣工之日起6個月內行使優先權，否則過期作廢。
但是，在工程實務中因為發包人原因，導致工程項目在合同約定的計劃竣工日期6個月以後，仍然未能竣工並且導致施工合同解除的情況非常普遍，如果因此剝奪了承包人的工程價款優先權，對承包人顯然有失公平。因此，最高人民法院《2011 年全國民事審判工作會議紀要》第26條規定，「非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第286條規定享有的優先受償權不受影響； 承包人行使優先受償權的期限為六個月， 自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工程合同未約定竣工日期，或者由於發包人的原因，合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算」。

C. 建築工程款優先受償權如何行使，工程款優先權與抵押權

工程款優先權優先於抵押權和優先於當事人申請保全後針對該財產的債權，承包人為建設工程所墊付的費用是否具有優先受償的權利，法律沒有明確規定，詳細的內容請閱讀下文。
工程款的優先權
工程款的優先權是指，發包人未按照約定支付工程款，相對於其他債權，承包人具有優先受償的權利。
工程款優先權優先於抵押權，同樣，優先於當事人申請保全後針對該財產的債權。工程款優先權的法律依據是《中華人民共和國合同法第286條》和《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》。
建設工程價款優先受償的范圍包括承包人為建設工程應當支付的工人報酬、材料款等實際支出費用，不包括預期利潤和違約金。承包人為建設工程所墊付的費用是否具有優先受償的權利，法律沒有明確規定。律師認為，該部分費
工程價款優先受償權因具備法定條件而發生。但優先權的行使還需符合法定程序和方式。
⑴催告程序。在法定優先權成立後，承包人應向發包人發出催告通知，要求其在合理期限內支付工程價款。此催款通知書應當採取書面形式。只有當發包人在該合同期限屆滿時仍未支付，承包人才能就該建設工程行使優先受償權。至於該催告的合理期限，採用《建設工程施工合同示範文本》的，催告期限為28天，屬於約定期限。沒有約定的，可根據工程價款的標的大小掌握合理期限。一般來說，最長為兩個月（60天）。
⑵行使方式。根據《合同法》286條規定，行使法定優先權有兩種方式：①發包人和承包人協議折價；②申請法院依法拍賣，且這里的拍賣僅限於通過法院來實現。途徑有兩種：①直接向人民法院申請拍賣，並提供證明法定優先權存在和具備行使條件的證據；②向法院提起確認之訴，並通過強制執行程序執行。
⑶行使期限。對於承包人的優先權，最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條款定「建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計

D. 建築承包人法定抵押權優先於約定抵押權

法律上沒有這兩種說法，一般只是說抵押權，抵押權引指債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產作為債權的擔保，債務人未履行債務時，債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。

抵押權的實現就是債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。

E. 抵押權和建築工程價款優先受償權哪個更優先

根據最高人民法院2002年對上海市高級人民法院的批復法釋（2002）16號內容，建設工程價款專優先受償權優先於抵押屬權和其他債權受償；建設工程價款包括工作人員報酬、材料款等；承包人行使優先權的期限為6個月，從工程竣工之日計算。
根據該批復，建設工程價款，凝結了工人的工作和材料並將其物化，是一種特殊的物權。

F. 民法上優先權與物權法有何關系

在我國物權法及未來的民法典中，對優先權應當如何定性以及應當如何對其進行規定，學界有多種不同的意見，立法機關的態度也有所游移。本文試對此談些認識，就教於方家。

一、優先權的意義與立法例

（一）優先權的意義

優先權又稱先取特權，其為一種特殊的權利，而非指擔保物權的優先受償效力。在學說與立法上，因對優先權的性質有不同的界定，所作的定義也有不同：

肯定優先權為擔保物權之一種的學說與立法上，一般認為優先權系由法律所直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。

否定優先權為擔保物權者，通常認為優先權是立法上基於特殊性政策考慮，為保障某些特種債權或其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的一種特殊權利。

無論對優先權的性質作何種界定，人們所共同認可的是：優先權系法律為保障某些特定權利的實現而規定的一種特殊權利，其作用在於破除債權人平等原則以強化對某些特殊權利的保護，其立法理由在於維護社會的公平正義或因應客觀情事之需要。有學者概括優先權的功能有四：其一，保證人權的功能；其二，實現公平和對社會弱者以特別保護的功能；其三，保護公共利益或共同利益的功能；其四，保護經濟秩序和實現某些社會觀念的功能。此一認識，堪值贊同。

（二）優先權的立法例

優先權制度濫觴於羅馬法。羅馬法上所規定的優先權，有為事而創設的，有為人而創設的；為人而設者又有為債權人利益而設與為債務人利益而設之分；其設立方法，有由於習慣者，有以告示為之者，亦有以皇帝敕令為之者。羅馬法中優先權的種類也頗為繁多，如喪葬費用之支付、妻之嫁資之返還、被監護人或被保佐人對於監護人或保佐人之損害賠償、建築資金貸與人對於借用人借款之償還、存款人對於銀行存款之償還、國庫對於納稅義務人之捐稅徵收等等，均有優先權的存在。優先權的位次，依照習慣與法令的規定而確定，與債權發生之先後無關；優先權原則上有從屬性，隨債權之移轉而移轉，但為特定人的利益而設定的優先權，如妻、被監護人、被保佐人、國庫等的優先受償權，不隨債權而移轉，其中一些後來演進為法定抵押權。

羅馬法雖為近現代民法之淵源，但各國在繼受羅馬法優先權制度上卻有著不同的態度。法國民法典中基本上沿襲了羅馬法上的優先權制度，其將優先權與抵押權一並規定於第三編（取得財產的各種方法）第十八章，均視為擔保物權，明定「優先權，為按債務的性質，而給予某一債權人先於其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利」（第2095條），並對動產優先權、不動產優先權以及一般優先權和特殊優先權作出了詳細的規定（第2099～2104條）。以法國民法典為藍本的法國法系國家，多受其影響而於民法典中規定有優先權，但具體規定有所差別，甚至有的變更了其性質。[4]德國民法典雖也深受羅馬法的影響，但卻並未有關於優先權的規定，以德國民法典為藍本的德國法系國家也多未於民法典中規定優先權，惟日本民法典為其例外。日本民法典中，將優先權易名為「先取特權」，於物權編中專設一章分四節對其概念與屬性、種類、順位、效力等作出了詳細規定，其內容大半仿效的是法國民法典。[5]義大利民法典上，也有關於先取特權的詳細規定。

可以說，由於客觀情況的需要及立法政策上的考慮，各國法律上無論是否在民法典中規定優先權，也無論其民法典或特別法中規定的優先權為何種性質的權利，關於優先權的具體規定都是客觀存在的，而且是解決有關問題所不可缺少的。但因立法政策上的差別及對某些權利性質的認識不同，法律技術上對某些問題的處理方法也有差異：同一問題的處理，有的規定為優先權，有的規定為法定抵押權、法定質權或特別留置權；有關優先權的事項，有的於民法典中規定，有的於特別法中規定，還有的規定於訴訟法等法律之中。

我國台灣與大陸的法律尤其是民商事特別法及訴訟法上，有許多關於優先權的規定，但均未將優先權列為擔保物權的一種。

二、優先權的種類

根據各國立法規定的情況，學界通常將優先權分為一般與特別優先權，特別優先權又因標的的不同而再分為動產優先權、不動產優先權以及知識產權優先權。

（一）一般優先權

一般優先權，是指以債務人的一般財產為標的的優先權，優先權人得以債務人的不特定的一般財產（全部財產或全部動產）優先受償。根據國外立法上的通常規定並結合我國立法情況，一般優先權主要有下列四種：

第一，為司法費用等而設的優先權。此屬於所謂為全體債權人利益的公益費用優先權，如訴訟費用、保全費用、破產清算費用等，應從債務人財產中優先受償。我國的《企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）第34條和《民事訴訟法》第204條中也規定：破產費用（包括破產財產的管理、變賣和分配所需的費用、聘任工作人員的費用，破產案件的訴訟費用以及為債權人的共同利益而在破產程序中支付的其他費用），應當從破產財產中優先撥付。

第二，為特定債權人利益而設的優先權。主要是關於僱工工資、養老保險費用等的優先權。依我國《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條的規定，破產企業所欠職工工資和勞動保險費用，也處於優先受償的順序。

第三，為特定債務人的利益而設的優先權。主要是關於殯葬費用、債務人及其家屬的必要生活費用的優先保留。我國法律上對此問題也有規定，如依《民事訴訟法》第222、223條的規定，人民法院為強制執行時，應當保留被執行人及其所撫養家屬的生活必須費用和生活必需品。

第四，為國家利益而設的國庫稅收優先權。對此，各國法律上幾乎都有規定，但有的規定於民法典，有的規定於訴訟法，也有的規定於稅法。我國的《破產法》第37條及《民事訴訟法》第204條中均規定，破產企業所欠稅款優先於一般債權而受清償。

（二）動產優先權

是指於債務人的特定動產之上成立的優先權，大致可分為以下幾種：

第一，基於默示設定質權的理由而規定的優先權。如：不動產出租人就租金的清償對承租人置於該不動產中的動產有優先權；旅店主人、承運人等營業主人對有關費用的清償而就客人所攜帶的行李或其他物件、托運之貨物等有優先受償的權利；因公務人員的瀆職所造成的損害，受害人對其任職的保證金有優先受償的權利，等。

第二，基於債權人的勞務或財物加入債務人財產而使其增值或增加的理由而規定的優先權。如：勞務提供人就其勞務工資而對所產生的製成品或孳息有優先受償權；動產出賣人就其出賣財產的價金之受償，對其出賣的動產有優先於其他債權人受償的權利；耕地出租人就其租金而對承租人當年耕作之收獲有優先受償權；種籽、肥料出賣人就買受人利用該種籽、肥料所獲得的收益有優先受償權，等。

第三，基於保存費用支出的理由而規定的優先權。如債權人對債務人的財產有保存、維持、修繕費用之支出而使債務人受有利益的，債權人就此費用對該財產有優先受償權。

第四，基於正義的理由而規定的優先權。如受害人對於加害人就損害賠償責任保險所得之保險金有優先受償的權利。

上述諸多動產優先權，並非均為各國立法所普遍認可，如出賣人對所出賣貨物的優先受償權，不少國家即未予承認；其中的某些權利，有些國家立法規定為法定抵押權、法定質權或留置權，甚至在自助行為中作出規定。我國立法上，對上述諸多權利，有的規定為留置權，有的允許當事人為自助行為或從其他角度作出規定，也有些未予承認。對於各國立法上普遍承認的船舶優先權、航空器優先權等，我國的《海商法》及《民用航空法》中也作有規定。

（三）不動產優先權

不動產優先權是指債權人得就債務人的特定不動產的價值優先受償的權利。國外立法上規定的不動產優先權主要有以下幾種：

第一，不動產保存人的優先權。即不動產的保存人就不動產的保存費或實施不動產權利而支出的費用，在該不動產上成立優先權。

第二，不動產施工人的優先權。即工程師、建築師、承攬人及施工工人就其因不動產施工而發生的債權，在該不動產上成立有優先權。

第三，不動產出賣人的優先權。即不動產的出賣人就其出賣價金之受償，在其出賣的不動產上有優先權。

第四，購買不動產之資金貸與人的優先權。即貸與資金購買不動產的貸款人，就其貸款本息的受償，對債務人購買的不動產有優先權。

上述諸項不動產優先權，也並非各國立法均予承認，也有的被規定為法定抵押權、法定質權或特殊留置權。我國《合同法》第286條也規定了建築承包人施工費用的優先受償權，但對這種權利的性質應定性為優先權，抑或法定抵押權，理論上有不同的看法，我們傾向於優先權的認識。此外，在我國的政策上，還承認在破產企業的土地使用權上成立破產企業職工安置費用優先權。

（四）知識產權優先權

對此類優先權，立法上作出明確規定的尚屬少見，在我國物權立法中，有學者認為應當增加列入，具體種類包括：

第一，技術合同優先權。研究開發人或讓與人因履行技術開發合同或技術轉讓合同而產生的對委託人或者受讓人的債權，就委託人或受讓人因合同取得的知識產權享有優先權。

第二，著作權優先權。著作人對因使用其作品而產生的債權，就債務人因使用作品而獲得的著作財產權及相關的財產權利享有優先權。

第三，商標權和商標使用權優先權。因履行商標轉讓合同或使用許可合同而發生的的轉讓人或許可人對受讓人或被許可人的債權，就其依合同取得的商標權和商標使用權享有優先權。

第四，職務發明人和職務作品作者的優先權。該發明人或作者依法應得到的獎勵或報酬，就其作出的智力成果享有優先權。

三、優先權的效力

優先權的核心效力，乃就標的物之價值優先受償，此無異議。當同一標的物上有數個優先權時，應按法定之順序，依次受償；位次相同時，則按比例受償。另外，優先權的成立與行使，還可能與標的物上的其他擔保物權人、取得優先權標的物的第三人及債務人的普通債權人發生沖突。上述問題也均與優先權的效力相關，在此一並簡作說明。

（一）優先權之間的順序

在同一標的物上因不同的事由而成立數個優先權時，即發生各優先權之間實現的順序問題。優先權的順序一般是由法律直接規定的，但也有未明確規定順序的情況。優先權的順序的確定，主要有以下三種情形：

1.一般優先權之間的順序

一般優先權的競合，通常不發生沖突問題，因為立法上多對各種優先權之位次已作有明確規定（如法國民法典第2101條，日本民法典第306條）。我國現行法上對此也有一些規定，但不完善。在我國物權立法中，學者主張作如下順序規定：第一，為全體債權人利益而對債務人的財產實行保存、清償、分配、訴訟等而發生的費用；第二，勞動保險費用及最近一年內的職工工資。以上兩項優先權，優先於其他所有債權人（包括有其他擔保物權擔保的債權，法律另有特別規定的除外）。第三，債務人及受其撫養的人的必要的喪葬費用及最近六個月內的醫療費用；第四，供給債務人及受其撫養的人最近六個月生活必需品的費用；第五，上列第二項以外的職工工資和其他勞務費用。後三項優先權，僅優先於普通債權人。

特別優先權之間的順序

對此，各國立法規定未盡一致，但仍有一般規則可循。[9]在我國物權立法中，學者主張，對於動產優先權的順位，應作如下排序：不動產租賃優先權；動產保存優先權（但如其發生在後，則優先於前者）；動產買賣優先權。對於不動產優先權的順位，應作如下排序：不動產保存優先權；不動產建設優先權；不動產買賣優先權。

一般優先權與特別優先權之間的順序

對此，理論上多認為一般優先權優先於特別優先權。但法國最高法院的的判例則有以債權之性質決定其優先權之位次的作法，即認為某些特別優先權也可優先於一般優先權。[10]《日本民法典》第329條第2款中則明確規定一般先取特權與特別先取特權競合時，特別先取特權先於一般先取特權，但公益費用的先取特權，對於受其利益的全體債權人均有優先的效力。日本法上的這種規定，似更為合理。

（二）優先權與其他擔保物權的效力關系

關於一般優先權與其他擔保物權的關系，前已有說明，這里僅說明其他幾方面問題：

第一，特定動產優先權與其他擔保物權並存時的順序。對此，各國立法規定不完全一致。一般認為：同一動產上存在優先權和抵押權或者質權的，抵押權或者質權與第一順序的優先權處於同一順位。但對於有法定登記機關登記的動產，其相互之間的順位依登記的先後順序確定。依我國現行法上的規定，船舶優先權、民用航空器優先權與抵押權並存時，優先權的效力優先於抵押權，船舶優先權還優先於留置權。

第二，特定不動產優先權與抵押權並存時的順序。對此，各國立法規定也有不同，但一般規則是：同一不動產上存在優先權和抵押權的，其相互間的順位依登記的先後順序確定。依我國現行法規定，土地使用權出讓金優先權和不動產建設費用優先權，無論有無登記，一概優先於抵押權。

第三，特定知識產權優先權與知識產權質權並存時的順序。一般規則是，應依登記的先後順序確定。

（三）優先權人與其他債權人之間的關系

由於優先權不採公示原則，其他債權人難免受其影響，立法上為補救此一缺陷，對於優先權的效力作出了必要的限制。依法國、日本民法有關規定和解釋，一般優先權人應先就債務人的動產受償，不足清償時，得就債務人的無擔保的不動產受償，還不足時，始得對有擔保的不動產受償。對於不動產特別優先權，則一般要求採取優先權的的保存方法，即進行優先權登記，否則，不能優先於其他有擔保的債權人。[12]我國學者的主張，與此略同。

（四）優先權與取得標的物的第三人之間的關系

當債務人的財產被第三人取得後，享有優先權的債權人對於該標的物有無追及權，立法上多未規定，而理論上頗有爭議。《日本民法典》第333條對動產先取特權的追及效力作了明文限制：「先取特權，在債務人將其動產交付於第三取得人後，就其動產，不得行使。」法國民法中對此未作明文，理論上有不同的主張，但以否定說為通說，惟實務上認可有關於稅務署的稅款徵收優先權的追及力以及為確保戰爭特別捐的徵收而對不動產的追及權。我國學者也主張，因優先權無公示性，故原則上不具有追及效力，但也允許有所例外，對於已依法登記的優先權則應承認有追及力，已如前述。

四 、關於優先權的特徵與性質的討論

（一）關於優先權的法律特徵

關於優先權的法律特徵如何，學界因對其性質的認識不同而有不同之概括。根據各國立法上規定之情況，筆者認為優先權具有下列三個顯著特點：

第一，優先權為法定的權利。優先權是法律根據立法政策，為維護特殊的社會秩序和公平正義而賦予特種債權的債權人的權利，其作用是對個別的特殊債權加以特別保護。各國立法上所規定的優先權，均為法定的權利，當法定要件具備時當然發生，其種類也由法律以列舉的方式明文規定，不容當事人任意約定設立或者排除其適用。從法定性這點看，優先權與留置權類似，但二者又有明顯的區別。留置權的法定性表現為在具備法律規定的條件下發生，其成立以債權人佔有債務人的動產為前提。而優先權並不以債權人佔有債務人的財產為前提，其標的也不限於動產，在適用范圍上及標的物與債權的牽連性等條件上也不同於留置權。

第二，優先權是不以佔有或登記為要件的權利。優先權的成立無須權利人佔有債務人的財產，也無須以登記的方式為公示。無須公示即可具有優先受償的效力，是優先權與其他擔保物權的一個重要的不同之處。由於無公示，優先權的存在可能損害到他人的利益，因此法律上也常對其作出一些必要的限制，如有的立法上規定某些優先權人慾取得優先地位和對抗效力，應當進行登記。我國也有學者主張對於有法定登記機關的財產，優先權因登記而取得對抗第三人的效力。

第三，優先權的位次多由法律直接確定。當同一財產上發生數個優先權時，其順序由法律根據各種因素和利益需求的強度直接規定其順序，同順序的優先權則按債權的比例受償。優先權與其他擔保物權發生競存時，其順序一般也由法律直接規定。這與擔保物權的順序確定規則是有所不同的。

此外，基於優先權固有之旨趣，它還具有物上代位性、不可分性、優先受償性等。肯認優先權為擔保物權者也均認為其對所擔保的債權具有從屬性。至於優先權是否具有追及效力，觀點上有分歧。一般說來，因優先權無公示性，故原則上不具有追及效力。但並非優先權全無追及效力，如不動產上存在的優先權可以對抗無擔保的債權人，並可以追及至沒有登記的第三人；特別法上規定的船舶優先權，自產生之日，隨船而行，而不論船舶的所有權是否發生變更，故有極強的追及性。[14]也有學者建議，一些因登記而有對抗力的優先權可具有追及效力。[15]但如此一來，法定的無須登記的優先權將會和依登記設立的抵押權等擔保物權在制度設計上發生混同。

（二）關於優先權的性質

關於優先權的性質如何，是立法與理論上爭議最大的一個問題。各國立法上對優先權的規范模式之不同，即根源於對優先權是否為擔保物權的不同認識。以法國、日本為代表的肯定優先權為擔保物權的學說與立法，認為優先受償權是物權的基本效力，也是物權與債權相區別的重要標志。債權為相對權，並無排他性與優先受償效力，債權人之間居於平等地位，不因其債權成立的先後時序而在效力上有所差別，而法律上既然賦予某些特種債權具有優先受償的效力，無論基於何種理由，事實上就肯定了其具有物權的性質。同時，雖然抵押權等擔保物權也具有優先受償的效力，但與優先權產生的背景、設定的條件、公示方法等方面存在明顯的差別，因此，應當將優先權作為一種獨立的擔保物權看待。[16]以德國為代表的否定優先權的物權性的國家，在學說與立法上認為優先權的實質在於破除債權人平等原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但此不過是推行社會政策和基於社會公益的結果，並不改變該特種債權的債權性質。因此，德國法系國家雖在特別法上對某些特種債權賦予優先受償的效力，但並不承認其為一種擔保物權。在我國台灣與大陸的立法上，雖未將優先權列為擔保物權的一種，但學者之間對其性質的認識也頗有不同。在我國的物權立法中，有學者主張應明定優先權為擔保物權的一種並對其作出了較為完善的制度設計。

對於優先權是否為擔保物權（尤其是典型擔保物權）的問題，筆者持否定的觀點。主要理由是：

其一，擔保物權是民法或者是私法上為擔保特定債權實現而設立的制度，而各國法律上所規定的各種優先權，並非盡為私法上的制度，諸多規定屬於稅法、勞動法、訴訟法等公法上的制度，具有優先受償效力的諸多權利（如稅款、司法費用、勞動保險費用等），其本身是否屬於民法上所講的「債權」，值得懷疑。

其二，包括擔保物權在內的各種典型物權，由其特性所決定，貫徹公示原則；非經公示，或者不能設立，或者不能對抗第三人。而優先權的設立，法律上並無公示方面的要求，此與物權的基本理念不合。有學者認為法律的規定即為優先權的公示方式，筆者認為這種說法是不能成立的。

其三，擔保物權系在債權之外而設立的另一種權利，以約定設立為其成立的一般方式，其順序原則上也以設定的先後而定。而優先權則系對特種債權或其他權利本身之效力的加強，並未形成另外的權利；而且優先權的設立及順序均為法定，這也與擔保物權的功能有所不同。

其四，擔保物權在對其所擔保的債權具有從屬性的同時，尚具有相對獨立性，而優先權應系特種債權或其他權利本身的效力，無獨立性可言。

其五，擔保物權原則上得為擔保將來的債權而設立，具有融資性，而優先權只能用於保障既存的債權，無融資性可言。

基於以上基本認識，筆者認為，優先權只是法律上基於特殊政策性考慮而賦予某些特種債權或其他權利的一種特殊效力，以「保障」（而非「擔保」）該項權利能夠較之普通債權而優先實現；優先權並非單獨存在的一類權利，而僅是對某些權利的法律效力的加強，其性質仍未完全脫離其所強化的權利本身的性質；優先權的種類繁多，存在的法域也不盡相同，難以在民法典中作出統一規定，盡管民法典中可能需要對某些特殊的債權賦予優先受償的效力，但其與抵押權、質權等典型擔保物權在立法目的、特性、成立要件、基本規則等方面仍有重大差別，故不宜與擔保物權相提並論。但同時，我們也應注意到，被法律賦予優先受償效力的特種債權，其性質和特點畢竟與普通債權也有了相當差異，而具有了物權的某些效力特點。鑒於優先權既不同於普通債權，也與典型擔保物權的特性不完全相同，因此可將其定位為准擔保物權。[18]

五、我國物權法上是否應當規定優先權

此一問題，在我國物權立法中頗有爭議。梁慧星教授主持擬定的物權法草案建議稿（以下簡稱為梁稿）中未規定優先權（但其增設了讓與擔保），而王利明教授主持擬定的建議稿中（以下簡稱為王稿）則將優先權單列為一節而與抵押權、質權、留置權並列。在全國人大法工委擬定的物權法草案徵求意見稿和民法草案審議稿中，均未規定優先權，而2004年8月的物權法草案修改稿中則擬將其納入擔保物權的類型之中；2004年10月的物權法草案二次審議稿中，復又舍棄了優先權。其中多次反復，足見此一問題在學界和立法機關中存在較大爭議。

對於在擔保物權一編中增設「讓與擔保權」或「優先權」的主張，本人均持否定態度。梁稿和法工委稿中關於「讓與擔保」或 「讓與擔保權」的制度設計，在設立方式、擔保功能和價值、效力等方面均與不動產抵押權、動產抵押權和權利質權制度有較大重合，不宜復設，有關問題完全可以通過完善抵押權、質權制度來解決，至於實踐中的「按揭」和合同法中規定的「融資租賃」問題，亦非物權法不加規定就無以解決。王稿中對「優先權」所進行的頗為系統、細致的制度設計，以及法工委物權法草案修改稿中的規定，可為將來完善相關法律規定時借鑒，但對其明定 「優先權」為擔保物權的一種之建議（法工委負責同志曾有將其「掛靠」在物權法中的提法），筆者亦不贊同。基於前面的分析，本人認為：優先權無疑為現代社會中非常重要的一種制度，我國法律也有必要對其進行完善的規定，但是否一定將其作為典型的擔保物權來定位則值得推敲；優先權雖具有與物權相當的強大效力，但其為法定權利，在客體的特定性、設立的公示性、有無從屬性和融資性等方面與抵押權、質權仍有較大區別，不宜作為典型擔保物權對待，將其視為「准物權」的一種（准擔保物權）來定位或許更為允當。我國立法傳統上已承襲了德國法上的物權與債權的二分，在物權法上並擬採用公示要件主義為原則、公示對抗主義為例外的規則，此與法國和日本法上並不強調物權與債權的分野、物權變動采公示對抗主義的模式具有重大之不同。因此，整體而言，在不改變權利分類的基本框架和物權法立法模式的前提下，我們不宜採用法、日等國的模式而將優先權或先取特權規定為擔保物權。如果將優先權規定於物權法中（哪怕是以「掛靠」的方式），無疑給人以它屬於典型擔保物權之一種的認識，這將會對物權的基本特徵把握和物權體系的整體構建帶來巨大的沖擊，此一對現有體制的「變革」措施所產生的立法成本不可小覷。因此，筆者主張：有關優先權的制度，可以而且應當在相關法律的規定上進一步細化和完善，物權法上也可就某些優先權與抵押權、質權、留置權競存時的順序問題作出必要的規定，但不宜採用將其與典型擔保物權並列規定的方式；關於優先權的種類和其他具體內容，仍以維持現行法上散見規定的作法為宜。

G. 抵押物上法定優先權包括哪些

法定優先權不是基於當事人的約定而是基於法律的直接規定而成立的，是特種債權的債權人依法享有的就債務人的財產優先受償的權利。
優先權作為一種擔保物權也是為擔保債權的實現以支配標的物的價值為內容，但它與其他擔保物權相比較的一個重要區別在於，優先權是出於立法政策上的考慮而規定的，它的用意是對個別的特殊種類的債權加以特別保護。就所擔保的債權而言，優先權所擔保的債權，與其他擔保物權所擔保的債權相比具有特殊性，所以理論上將享有優先權的債權稱為「特種債權」。從表面上看，這種特殊性體現在優先權所擔保的債權的性質或發生原因的法定性。例如《法國民法典》第2095條規定：「優先權為按照債務的性質給與債權人優先於其他債權人，甚至抵押權人在內受清償的權利」。《阿爾及利亞民法典》第982條也規定：「優先權為法律考慮特定債權的性質賦予的優先受償權」。又如《日本民法典》第306條規定：「有因下列各項原因產生的債權者，於債務人的總財產上有先取特權：1．共益費用；2．受僱人的報酬；3．殯葬費用；4．日用品的供給」。再如《義大利民法典》第2745條規定：「先取特權是法律鑒於債權原因而賦予」。顯然，立法者在考慮賦予哪些債權以優先權保障時，非常重視債權本身的性質或發生原因。
然而，從更深的層次上觀察我們可以發現：這些所謂的「特種債權」都與一定的價值觀念或社會政策密切聯系。換句話說，優先權的立法目的就是在於從法律上直接破除債權平等原則，使特種債權獲具有優於一般債權的地位。而特種債權與一般債權的區別之處就在於：除債權人的清償利益外，賦予特種債權以優先權還體現了公平、正義等法律與社會理念以及保障公共利益和社會利益的立法政策。例如，稅收優先權體現的是對公共利益、社會利益的保障；工人工資優先權、受害人賠償金優先權體現了社會公平理念；喪葬費用優先權、食品醫療供給費用優先權實現著人權至上的理想；訴訟費用、清算費用、財產保全費用優先權則發揮著保護共同利益、集體利益的作用；動產及不動產買賣優先權、旅店主優先權、承運人優先權起著維護社會經濟秩序、增強交易信用的社會價值。
我國的相關規定：
1、建設工程承包人的法定優先權（工程價款優先權）
《合同法》第二百八十六條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」
2、破產程序中職工工資優先受償
《企業破產法》第一百一十三條的規定：破產財產在優先清償破產費用和共益債務後，依照下列順序清償：（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；（三）普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配；破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。
3、船舶優先權
船舶優先權是指海事請求人依照《海商法》第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優先受償的權利。 《海商法》第二十二條規定享有優先權的內容是： 一、船長、船員和在船上工作的其他在編人員，根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遺反費用和社會保險費用的給付請求； 二、在船舶營運中發生的人身傷亡的賠償請求； 三、船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求； 四、海難救助費的救助款項的給付請求； 五、船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求； 船舶優先權先於船舶留置權受償，船舶抵押權後於船舶留置權受償；
船舶的優先權因下列情況之一而消滅： 一、具有優先權的海事請求，自優先權產生之日滿一年不行使； 二、船舶經法院強制出售； 三、船舶滅失。

H. 最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復的法規內容

最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》已於2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過。自2002年6月27日起施行。

一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

三、建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

(8)施工費優先抵押物權擴展閱讀

《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》應用：

1、如果建設工程為商品房，且在竣工之前發包人（開發商）已經分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發包人拖欠承包費用時，即可能發生承包人工程價款優先受償權與消費者權利的沖突。

2、在已經辦理產權過戶登記的情形下，消費者已經取得房屋所有權，就該房屋而言，工程價款優先受償權已歸於消滅，自不待言。

3、在開發商尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶的情形下，該房屋仍屬於開發商所有，仍在工程價款優先受償權的標的物范圍內。

4、如果允許承包人行使工程價款優先受償權，無異於用消費者的資金清償開發商的債務，等於開發商將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策，因此應不允許承包人行使工程價款優先受償權。

5、實質是承包人利益與消費者利益比較，消費者屬於生存利益，應當優先，承包人屬於經營利益，應退居其次 。

I. 在建工程的抵押優先權是否能阻止執行

建設工程價款優先受償權是法定優先權，該權利一旦成立，即優先於抵押權。因此，在一般的訴訟中，施工人實現建設工程價款優先受償權，抵押人並無對抗該權利實現的權利。