Ⅰ 請問有經濟法的論文么
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經濟法學視角：論公司的社會責任
黨大鵬·
摘要：現代公司在以營利最大化為首要目標的前提下，還應承擔一定的社會責任。公司承擔
社會責任與其追求營利的目標是相輔相成的。然而由於市場經濟中信息不對稱現象的存在，
公司作為以盈利為目的的經營性法人，總是傾向於逃避社會責任和法律監管。因此，公司具
有逃避責任的天性。這一點同經濟學的理性人假設是吻合的。2008年以華爾街為代表的西
文金融企業利用金融衍生產品瘋狂投機，導致美國次級抵押債券市場的崩潰。其關聯交易產
生的多米諾骨牌效應致使多家金融機構倒閉，進而使全球陷入了金融危機。其外部原因表現
為金融衍生產品失去監管所致：從內部動機分析，實為金融機構的社會責任失范引起。從經
濟學、社會學、法學理論分析，承擔社會責任也是現代公司不可迴避的義務，它同我國傳統
的「企業辦社會」有本質不同。我國應從立法、政策和輿論等方面構建公司社會責任的約束、
激勵和監督機制。
關鍵詞：公司社會責任營利性
Economic Law Perspective：On the corporate social responsibility
Dang Da-pong
Abstract：The corporate in the primary objective to maximize profit under the premise， but also
bear certain social responsibilities．Corporate social responsibility and its goal is the pursuit of
profit go hand in hand．However，e to a market economy is the existence ofasymmetric
information，the company as operating profit for the purpose of legal persons， arc always
inclined to avoid social responsibility and legal supervision．Therefore，the company has a nature
to avoid responsibility．This is the sanlc assumption in economies is the rational people in line．
Wall Street in 2008 as the representative to the Western financial firms u∞financial derivatives
crazy speculation， U．S．subprime mortgages led to the collapse ofthe bond market．Its related
party transaotions have a domino effect resulting in the closure of a numbea"of financial
institutions and thus make it into a global financial crisis．The reas011s for the performance of its
external f'mancial derivative procts caused by the loss ofregulation；from the analysis of
internal motivation is for financial institutions arising from the loss of social responsibility．From
economics， sociology，legal theory analysis, commitment to social responsibility iS also a
modem company of the obligation can not be avoided， it is with our traditional」social
enterprise」is substantively different．China should be legislation，policies and public opinion in
areas such緞corporate social responsibility to build the constraint， incentive and monitoring
Keywords：Corporate Social Responsibility Profit
一、公司社會責任概念內涵及外延
公司的社會責任在美國的理論研究始於20世紀30年代的經濟危機，此次經濟危機所
帶來的災難性後果使許多人認識到不能僅把營利性作為公司追求的唯一目標。英國的理論界
對於公司社會責任的認識始於70年代，在進入90年代後，公司社會責任在商界和社會公
眾中的影響日漸增大。80年代，公司社會責任的觀念在美國歷史上首次得到了許多州立法
者的支持．並相繼頒布了一些有利於強化公司社會責任的立法。例如1983年賓夕法尼亞州
的立法，它授權公司的董事在考慮公司的最佳利益時，顧及股東之外的其他人的利益，包括
地方經濟、全國經濟和社會性考慮在內的一般性因素以及董事會認為適當的其他因素。日本
的經濟界在1956年也提出了公司的社會責任問題，並把公司承擔社會責任視為現代公司的
基本特徵．甚至進一步指明：如果一個企業仍像過去那樣，只追求企業的個別利益而無視企
個別利益與社會利益的協調發展，則會影響國民經濟的繁榮穩定。1995年，十多家英國犬
公司共同贊助的研究項目——《明天的公司：企業在變化的世界中應當扮演的角色》指出：
那些在將來處於優勝地位的公司具有以下特點：不僅僅把眼睛盯在為股爾賺錢上，不僅僅用
財務指標衡量公司業績，而是在思考和討論公司目的和表現時，綜合考慮公司的所有利害關
系人．
1、內涵
目前對公司社會責任概念的內涵界定法學界尚處於論爭階段。美國學者界定公司社會責
任(企業社會責任)方法與標准多是從經濟學、社會學、倫理學、法學，甚至哲學角度界
定，台灣學者劉連煜從中外學說、判例出發，力圖從公司治理結構的構造上。尋求落實公司
社會責任的路徑。
國內學術界觀點主要有以下幾種：(1)公司在謀取自身及其股東最大經濟利益的同時，
從促進國民經濟和社會發展的目標出發，還要為其他利益關系人承擔並履行某些方面的社會
義務。(2)公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利作為自己唯一存在的目的，而應當最
大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益； (3)從廣義角度講，是指公司應對股東
這一利益群體以外的與公司發生各種聯系的其他利益相關群體的利益和政府代表的公共利
益負有一定的責任，即維護公司債權人、雇員、供應商、用戶、消費者，當地住比的利益以
及政府代表的稅收利益，環保利益等；
應當注意到，不能脫離公司社會責任的特點完成對公司社會責任的界定。具體而言．公
司社會責任具有如下特徵：派生性，由公司營利性本質性目的與基礎，派生出來的或者說是
對傳統股東利潤最大化原則的修正和補充；從屬性，從屬公司營利性的第二位特性：強制與
非強制性。從制度建設角度分析，公司社會責任是正式制度安排和非正式制度安排的統一體；
相對人特定性，公司社會責任以公司的習F股東利益相關者為企業義務的相對方：開放性，不
斷豐富與變化的要素集合。因而，公司社會責任應當定義為：公司在謀求股東利潤(利益)
最大化之外所負有的維護和增進社會大眾利益的義務(責任)。
2，外延
從歷史沿革看，公司社會責任在不同的國家、同一國家的不同歷史時期會有不同的外延。
由於公司的利益相關者極度J「泛，因此對公司所負擔的社會責任的具體內容(范圍)難以
作出全面的劃定；目前主要包括以『卜一些： (1)社會福利和社會公益事業責任。公司對於
社會貧困群體(弱勢群體)的慈善捐贈與救助行動，有利公司生存社會環境的安定與和平。
(2)促進所在社區經濟社會發展責任。公司參與社區公益事業與公共工程項目建設，協調
自身與社區的各方面關系； (3)環境、資源的保護與合理利用責任。為公司對環境和資源
所有現實的和潛在的受益人所負擔的一項責任。環境、資源的保護與合理利用事關當代人類
的切身利益，下啟子孫後代的生存和發展，是實現人類社會可持續發展的前提和關鍵。該項
責任是公司對全人類和後代負責的體現，是典型的公司社會責任； (4)對債權人的責任。
公司對債權人負有確保交易安全之責任。此責任要求公司在任何情況下對任意債權人都合
法、善意、無過失地為交易行為、切實履行依法訂立的合同(對世責任性質)；(5)對消
費者責任。消費者是公司產品與服務的接受者，也是作為社會經濟組織的公司面對的主要社
會成員；(6)對雇員的責任。雇員在公司的生存發展，是公司追求利潤過程中必須首先擔
負起的責任。
西方國家對於公司社會責任的研究不僅在理論上已達成共識，有的國家還以立法形式對
其加以肯定，而我國目前對此問題的研究還很薄弱，主要原因應歸結為我國實行了多年的計
劃經濟體制，公司(特別是國有企業)承擔了許多本應由政府承擔的社會職能，最終使公
司(企業)成為行政附屬物，這就是我國特有的「企業辦社會」現象。針對這種現象，有
人認為雖然對公司(企業)社會責任的研究理論上落後，但實踐中我國公司(企業)承擔
的社會責任大大多於其他發達國家，對此問題無需研究。這種觀點是片面的，應該看到一企
業辦社會」同公司承擔社會責任的內容有本質的不同，特別是在我國由計劃經濟向市場經濟
轉軌的階段，要建立現代企業制度，實現公司化改制，必須改變「企業辦社會」的現狀，在
明確公司(企業)以營利性作為首要目標的同時，強化公司(企業)的社會責任。所以，
對公司社會責任的研究不僅有理論意義，也有現實價值．
二、公司傳統責任與社會責任的關系
在討論公司社會責任與傳統責任關系之時，要首先從觀點上確立：公司社會責任與傳統
責任二者並非完全對立，而是相得益彰，不應以一方否定另一方。信賴傳統的營利最大化的
理論，並不能導致對於當今公司社會責任理論的否定。在經營判斷原則的框架內，存在著許
多可以將公司的資金用於公共福利措施的機會，唯一的限制是公司的政策必須與公司的長遠
利益有合理的聯系。公司社會責任可促進公司利潤最大化的實現(無形收益) 。
在探討公司社會責任之時，非常值得注意的一點是如何認識公司社會責任與公司傳統責
任的關系，並在這個定義的前提下把握與確立公司社會責任的地位。探討公司社會責任對公
司的生存與發展應處地位重點是把握公司社會責任與傳統責任關系。從理論探討和司法實踐
看，主要有三種。
一， 承認公司獲取利潤的最大化乃公司基本責任，也認可公司承擔不是利潤手段的社
會責任。二， 從傳統的公司觀點出發認為，公司的存在就是為了追求公司效益的最大化，
這是公司單一的基本的目標。公司第一位責任仍是股東獲利的工具。公司社會責任是第二位
的，仍不過是為公司獲取最大利益服務。這種觀點把公司的社會責任視為服從於利潤的社會
責任，或者說承擔社會責任是獲墩利潤的手段；三，公司應是保護多數利害關系者利益的實
體，而不僅僅為股東利益服務。這種觀點就要求公司不能將其活動局限於狹小的企業目的中，
而應與J「泛的社會目的相適應，承擔廣泛的社會責任。公司的經營者已不僅僅是股東利益的
代表，而是若干不同利害關系群體利益的調整者和平衡者。因此，當經營者在進行重要的裁
判時，必然成為試圖對股東、：l：作人員、主顧、服務人員及其他一般公眾，也包括政府機關
方面在公眾代表者在內的各種利菔進行平衡。這種理解將公司社會責任放在公司目標首位，
而忽視公司之營利實體的基本特性。
當然公司社會責任與傳統責任我們主張應並舉，但並非一視同仁，不分輕重。面對公司
營利經濟組織體的客觀存在現實，必須以公司營利(利潤最大化)為第一位的，這是本質
目的，公司社會責任是由其決定的第二位的。沒有公司利潤最大化為前提，公司社會責任無
以實現。
公司社會責任的學科背景
一，公司首先是一種經濟組織，是以營利為目的的、具有獨立經濟利益的法人實體。對
於公司承擔的社會責任，經濟學界有兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，從微觀經濟學角
度，公司承擔社會責任必然增加公司的經營成本，為了努力實現高的資本網報率，公司必須
要將這些社會成本轉嫁給他人；否則，它就難以實現利潤最大化。在一個完全競爭的市場中，
投資必然會流向那些成本盡可能低、利潤盡可能大的公司，而不是那些承擔了社會責任而致
使利潤下降的公司。這樣，承擔社會責任的公司由於缺乏競爭力而不得不被市場淘汰。因此，
公司為了保持自身較強的競爭力，就不能承擔社會責任。另一種相反的觀點認為，公司的目
標在於自身的生存狀態及良好的發展前景，公司的經營者為了實現這個目標，就應該關注公
司長期資本收益率的最大化．而為了實現長期利潤最大化，就必須承擔社會義務及由此產生
的社會成本。可見，兩種觀點的差異在於研究問題的角度不同。前者在研究社會責任與經濟
績效的關系時，是通過分析年度報表的內容得出了二者相矛盾的觀點：而後者是研究一個公
司長期發展過程中社會責任與經濟績效的關系，從而得出二者是正相關的關系。
二，社會是一個有機整體，公司(企業)是構成這個有機整體的單元．從二者的聯系
看，公司不能離開社會而孤立地存在，社會的發展也要依賴於公司的發展壯大，二者的這種
關系決定了它們之間相互作用、相互影響，又同時受到各自發展規律的制約；其次，公司作
為社會的一種組織，其利益具有獨立性，而社會利益則具有共益性，公司發展的目標在於自
身利益最大化，而社會發展目標則在於社會成員共同利益的增加，公司作為社會的一個層次，
就要求公司的利益要受到社會利益的約束，公司的目標要服從予社會利益的目標，公司承擔
相應的社會責任也是題中應有之義了．
三，我國法律在調整正義與利益、各種利益關系之間的矛盾時遵循的首要原則是兼顧國
家、集體、個人三者的利益。公司營利與承擔社會責任實質上是公司個體經濟利益和整體社
會利益之間的矛盾關系。個體是社會的個體，個體要在社會中存在，表明個體利益和整體利
益之間具有內在的統一性。所以在處理二者關系時，首先應考慮在追求個體的經濟利益時顧
及社會整體利益，這也就要求公司在追求自身經濟利益最大化的同時承擔一定的社會責任。
其次，調整各種利益矛盾的准則是效率優先、兼顧公平．也就是在效率和公平這對矛盾中，
效率一般佔主導地位，為了實現營利最大化目標，公司應追求盡可能高的效率。但同時，也
要考慮公平的道德因素，如果公司一味追求高效高利，而破壞社會的公平正義觀，最終社會
中所有的個體不得不付出沉重的代價。
從私法理論來講，公司作為法人是私法上的主體。公序良俗原則是現代私法的一項重要
的基本原則，它要求民事主體在進行民事活動時不得違反公共秩序或善良風俗，這就要求公
司在進行民事活動時要承擔對於法律禁．I}：從事的行為的不作為義務。其次，民法思想已從
19世紀的個人本位演變為20世紀以來的社會本位。它的核心思想表現為： (1)對契約
自由的限制，即對締結契約加以公法上的監督，注重保護經濟上的弱者： (2)所有權絕
對原則的限制，如籜國法律明文規定禁止權利濫Hj，所有權的行使應遵守誠實信用原則：(3)
無過錯責任原則的採用。對於公司來講，也應從只注重自身營利的角度轉向注重對社會整體
利益的促進，在不妨礙自身獲利的同時，承擔適當的社會責任。
從經濟法理論米講，經濟法就是國家干預經濟的法律。在不同的歷史階段，國家干預經
濟的方式、范圍、價值取向會隨著當政者政策的不同而不同。在第二次世界大戰以後，出現
了國家對經濟的混合干預，將國家對經濟干預的領域限制在以下幾個方面：(1)對市場主
體的組織和活動進行干預；(2)對市場秩序的形成和發展進行干預；(3)對宏觀經濟運
行和可持續發展戰略的實現進行干預；(4)對社會分配進行干預。國家對市場主體的組織
和行為進行干預的原因之一在於，市場主體行為的社會目的性與它的經濟目的性之間的矛盾需要由國家干預調整，市場主體之～公司有時並不能自發承擔社會責任，需要國家以立法
形式強制或引導其承擔社會責任；其次，國家對社會秩序的干預表明，不能僅著眼於滿足個
體的自身需要，還要著眼於滿足全局和社會公共利益的需要，要依靠公權力來形成正常有序
的市場環境。
四、公司社會責任在我國的現狀及未來發展
在探討公司的社會責任時，不能不提到困擾我國國企改革的一個大問題，即「企業辦社
會」．「企業辦社會」是長期以來背在企業身上的一個沉重的包袱，它是在計劃經濟體制下，
企業與政府職能錯位、政府社會保障服務功能不健全的必然結果。「企業辦社會」形成大量
具有社會功能的企業資產，影響企業追求經濟效益最大化，給現代企業制度的建立帶米了很
大阻力。而公司的社會責任與它有本質的不同，具體表現在：(1)受益主體不同。公司承擔
社會責任的受益人廣泛，包括消費者、公司職工、社區居民等，而「企業辦社會」的受益人
僅限於本企業的職工及與職工有親屬關系的人，范圍要狹窄得多。(2)內容不同。公司承
擔社會責任的內容十分寬泛，包括公司對消費者的誠實信用責任，對職工合法權益保障的責
任，對整個市場經濟秩序的維護義務，對周圍環境的保護建設責任，而「企業辦社會」僅包
括社會福利、社會保障的內容．(3)主體不同。強化公司社會責任的主體廣泛，包括政府、
社會公眾、公司職工，而導致「企業辦社會」的主體僅指政府，在計劃經濟體制條件下，只
有政府才有權要求企業承擔社會職能。(4)解決方式不同。公司承擔社會責任不僅需要從
法律上加以強制，更需要道德水平的提高和社會整體意識的加強，而解決「企業辦社會」問
題首先需要完善政府職能，其次要把企業所辦的具有社保職能的部門推向市場，使其自主經
營，自負盈虧。
我國的許多公司(企業)是在計劃經濟條件下成長發展起來的，一方面承擔著大量的
本應屬於政府或社會的責任，另一方面．對它本應負擔的社會責任卻沒有很好地負擔起來，
經常出現侵吞資產、銷售劣質商品、損害職工利益、污染破壞環境等逃避社會責任的現象。
其原因不外乎公司(企業)只看到承擔社會責任的成本負擔，而沒有看到承擔社會責任給
公司(企業)帶來的發展機會和潛在利益，這是一種在市場經濟條件下很容易出現的短視行
為。如何強化公司的社會責任，是一個長期復雜的課題，筆者認為首先應從觀念上把公司追
求營利最大化的一元化目標和公司承擔社會責任追求社會效益的目標結合起來。公司應從長
期良性發展考慮，為樹立良好的社會形象主動承擔適當的社會責任。其次，政府在公司承擔
社會責任方面有義務設計出有效的經濟利益激勵機制，讓承擔社會責任的公司有「利」可圖，
而讓拒絕承擔社會責任的公司無「利」可賺。政府應推出一系列優惠措施鼓勵公司自願地承
擔社會責任，對於法律上的社會責任，可以考慮在修訂<中華人民共和國公司法》時增加對
公司應承擔社會責任的概括性規定，尤其是應明確使用「社會責任」這一概念。至於公司應
承擔的社會責任的實體性義務，可以在其他法律、法規中分別規定。最後，要加強對公司承
擔社會責任的監督，形成多層次、多渠道的監督體系，健全和完善促進公司承擔社會責任的
外部環境。總之，公司社會責任的約束和監督機制應是以政府、公司、社會三者合理關系為
基礎，由法律強制、經濟引導、行政干預、公司自律和社會監督等手段有機結合而形成的一
套完備機制。
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年版。
Ⅱ 大學經濟法保護知識產權論文800字 在線等
摘要：隨著知識經濟的發展，技術成為企業的核心競爭力，知識產品的使用許可協議因其獨占的特徵而可能成為損害競爭的威脅。因此，司法實踐中出現了針對技術所有者的反壟斷訴訟。本文從反壟斷法和知識產權法的利益沖突入手，分析了兩者的立法宗旨及其共同協調發展的平衡原則。
關鍵字：反壟斷法，知識產權法，利益沖突，平衡原則
一、微軟公司案件
1 、關於Windows 系統的反壟斷訴訟
美國微軟公司研發的Windows 操作系統在全球市場佔90％以上的份額。1998年5 月18日，美國聯邦政府司法部與20個州的總檢察官對微軟提出反壟斷訴訟，控告微軟濫用其市場支配地位，妨礙其他軟體商與其進行正當競爭。2000年4 月3 日，哥倫比亞特區地方法院做出判決。認定微軟通過捆綁銷售，將IE瀏覽器強加給用戶，在Windows 操作系統中安裝了源代碼，排斥了競爭對手。[1]
2 、第一屏條款的爭論
「第一屏條款」（the first screen provision）是微軟公司同電腦設備生產商（Original Equipment Manufacturers）在許可合同中規定：要求已經安裝Windows 操作系統的用戶最初啟動計算機時，屏幕上必須顯示關於Windows 統一特徵的（如圖標、圖標的設計風格和尺寸等）畫面。原告稱微軟通過「第一屏條款」濫用了其對Windows 操作系統軟體的獨占權利而損害了設備生產商、消費者、其它軟體生產者的利益。[2]
在這兩個不同的案件中，作為原告的生產者和消費者，都認為微軟公司濫用了Windows 系統在計算機操作系統市場的優勢地位，損害了其他競爭對手和整個市場的長遠利益。而微軟公司則堅持自己的權利受知識產權的合法保護。這反映了反壟斷法和知識產權獨占性這兩種法律價值的沖突，是否有一個更好的平衡方法呢，也就是說，在反壟斷的視野中，如何能夠體現知識產權的價值保護？
二、反壟斷法和知識產權的利益沖突
1 、知識產權的立法宗旨- 給權利人以充分保護
知識產權的特點可以概括為無形性、專有性、地域性、實踐性、可復制性五個方面。以本文關注的角度來看，對市場競爭最有影響的就是其專有性。「專有性揭示的是知識產權作為一種絕對權和支配權所具有的壟斷性或排他性。」[3]
就微軟案件來說，因為知識產權的專有性，版權的所有者微軟公司就擁有了對Windows 操作系統使用的獨占性的權利，這是從權利的來源說。在權利的行使方面，由於知識產權以推動社會進步的技術成果為保護對象，因此，大部分的權利人會通過使用許可協議來使其成果社會化。[4] 在這種技術利益最大化要求的驅使下，法律賦予權利所有者以特權，即通過合法交易成為獨占者。這種「獨占性權利」
的行使所獲得的價格和合同與在充滿競爭的市場條件下的獲得是不同的。知識產品一旦被知識產權制度所保護，就意味著排除他人同樣的行為。因此，知識產權最終與「非通過競爭而獲取的獨占」地位聯系起來。[5]
所以，知識產權的獨占性可能會被權利人濫用，進而破壞技術的傳播和創新。
例如，利用知識產權形成經濟聯合，限制其他競爭者的進入；獲取技術市場上的優勢地位；或者在許可使用合同中不合理的對被許可人漫天要價，對到期合同之後的技術使用進行限制或者通過索取高價來變相延長合同的期限……這些行為無疑已經偏離了知識產權推動社會進步的本意，也正因為這樣，處於相對方的其他競爭者只得藉助反壟斷法來維護自己的利益。
2 、反壟斷法的立法宗旨- 保護市場競爭結構的穩定
在市場經濟體制中，最為重要的機制就是競爭機制，一旦競爭機制被扭曲，市場就不能正常發揮作用，市場秩序和市場結構就會遭到破壞。源於自由競爭的壟斷就是扭曲競爭機制的重要力量。但是，市場機制本身並不具有維護公平競爭的功能，因此，需要建立保護競爭機制的法律制度體系。制定反壟斷法的目的就是為了維護和促進交易公平，以實現充分、有效的競爭。
對於建立有效競爭的市場結構來說，反壟斷法反對壟斷，反對限制競爭，反對濫用市場優勢地位，維護競爭性的市場結構。[6] 在法律層面上，壟斷是行為和狀態的規定性。壟斷首先是一種行為的規定性，反壟斷法關注的是市場主體的行為，只要該行為的目的是限制競爭，都將受到法律制裁。壟斷也是一種狀態的規定性，它關注市場的集中度，壟斷狀態實質上是市場已達到或超過法律所界定的企業集中度的下限。因此，即使沒有明顯的壟斷行為，政府有關部門也可以採取法律行動，變壟斷行為為競爭狀態，壟斷狀態本身成為國家強制力的介入點。
[7]
無論是在發展中國家，還是發達國家，反壟斷法的「社會本位」使它成為市場經濟國家的「經濟憲法」，承擔起維護市場經濟秩序的重任。雖然大多數情況反壟斷法和其相關政策是通過國家公權力實現，但反壟斷法自身卻是以自由競爭的最佳狀態為實現目標。因此，市場經濟離不開反壟斷法。
3 、反壟斷法和知識產權法的利益沖突
反壟斷法和知識產權法的利益沖突主要集中在以下幾個問題：一、競爭政策關注短期效率分配或長期效率的程度。如果關注短期利益，則會對知識產權權利人的行為較為寬容，而如果是注重長遠發展則會較為嚴格的限制其權利的行使；
二、市場支配地位是否是因為知識產權而取得。如果回答是肯定的，那麼知識產權權利必然受到反壟斷法的規范；三、知識產權自身的經濟特性（邊際成本很低並容易被盜用）。這一點說明在用反壟斷法來分析許可協議條款時，也要注意權利人行使權利的合理性；四、許可協議是否應該被認定為橫向或縱向限制競爭的協議。[8]
在本文列舉的兩類有關微軟公司的案件中，原告無一例外的認為微軟公司藉助對Windows 操作系統許可使用權的獨占，破壞了他們的「競爭權」，因此，應該由反壟斷法對微軟的行為加以制裁。其中最主要問題是：對於知識產權法特別是版權法中最為核心的商業性為- 許可他人使用被保護的作品究竟應該適用怎樣的法律原則。誠然，在技術已經成為市場競爭力核心因素的今天，知識產品所有人獨占權的保護范圍已經越來越受到反壟斷法的關注。如果在契約自由的理念下，完全保護個人的知識產權，就會更多的「微軟」案件發生。而如果用反壟斷的利刃劈開知識產權的「獨占性」，對於技術所有人來說，就無疑陷入了一種「無法可依」的危機感，甚至喪失技術創新的積極性，導致加重社會發展成本。簡而言之，一個是反對獨占而另一個是授予獨占。[9] 對於這樣的問題，司法實踐做出了不同的回答，理論中也沒有定論。
三、如何實現反壟斷法和知識產權法的協調發展
1 、反壟斷法的合理原則
反壟斷法的意義在於塑造一個良好的市場結構，使競爭主體可以展開公平競爭，從而提高經濟發展水平。出於對公共利益的尊重，它呈現出靈活性，不同時期對同一性質的行為態度不同，這是一國之內；而在競爭激烈的國際市場中，保護本國的知識產權也就是保護本國的商業利益，這時反壟斷法又會支持知識產品的獨占性。總之，反壟斷法背後的標准就是經濟發展需要，從國內市場來說，是消費者利益和公共利益，在世界范圍內，就是在和平發展的基礎上實現本國利益的最大化。因此，面對形形色色的競爭行為，世界各國的立法和司法實踐基本都確立了「合理原則」。[10]根據合理原則，反壟斷法並不是禁止所有的經濟聯合，禁止的只是那些能夠產生或者加強市場支配地位的企業合並。因此，將合理原則作為反壟斷法的基本原則，可以使反壟斷法更好地適應復雜的經濟情況，避免機械的執法可能對正常經濟活動造成的消極影響。[11]
在知識產權的反壟斷規范中，「合理原則」也同樣適用。因此，有幾個基本的原則不容忽視：首先，不能認為是知識產權導致了市場支配地位；壟斷源於競爭制度而非知識產權制度。社會的進步和創新是知識產權的本意，所以，並非知識產權的每一種制度都要適用反壟斷法。其次，競爭政策應承認知識產權法體系下認可的權利；只有這樣，才可以保護技術創新者的熱情。最後，盡管存在一些限制競爭的協議，但如果這種協議比沒有協議更能促進競爭，則它也是可以容忍的；在沒有許可協議的情況下，很可能因為沒有任何規定而導致效率的混亂，而且沒有許可協議這種推廣方式，技術成果的社會化也就成為空談了。[12]這三個原則表明在處理此類問題時，承認知識產權的基本調整是基礎，進而再與反壟斷法銜接。
2 、知識產權法的利益平衡觀
從上文的論述可以看出，因為知識產權的獨占性問題已經越來越引起法律界的關注。實踐中，特別是在我國加入WTO 之後，圍繞知識產權的訴訟不斷增多，在全球貿易一體化的今天，知識產權和國內國際經濟發展相關聯是法學研究無法迴避的問題。特別是在技術許可中，隨著專利申請數量的增多和保護范圍擴大，許多企業和研究機構陷入一種尷尬處境，本來可以自由使用的技術落入他人的專利保護范圍，成為進一步開發研究和生產經營的障礙。甚至鼓勵創新的專利制度成為某些人惡意設置「訴訟陷阱」的工具，阻礙了經濟的進一步發展。例如一台DVD ，從部件到零件，其有效專利達1500件之多。我國的生產商要想順利的將產品打入國際市場，首先要獲得外國專利權人的許可，並要支付相當的費用。
面對這樣的情況，世界各國逐漸認識到必須本著既有利於刺激知識產品的創造又有利於知識產品被公眾接近、利用的原則做出具體的制度安排。平衡知識產權人的私權利益與公共利益是知識產權法律制度的基石。[13]因此，在知識產權自身的體系中，有很多針對性的規定來協調公共利益。如著作權法中的合理使用，專利權中的強制許可。最重要的是，知識財產的保護是有期限的，一旦到期，產品進入公有領域，就成為全人類的共同財富。所以，從根本上來說，知識產權和反壟斷法都著眼於社會的長遠發展。
3 、平衡原則- 協調知識產權和反壟斷法的基本原則
雖然從我國目前看來，把知識產權領域的問題納入反壟斷的案件並不多，相關司法實踐也沒有統一標准，但其實二者的沖突主要集中在兩個方面。首先知識產權的過度保護會引起競爭的失衡進而被反壟斷法所不容，其次，反壟斷法事無巨細的前後審查又會破壞競爭主體意思自治和創新積極性。所以，要尋找一個恰當的標准，就是以競爭利益最大化來進行個案分析，在合同雙方及社會公共利益之間尋找到平衡點。筆者認為這一標准並非可以通過法律明確具體的規定來確立，而基本要依靠市場主體的自我評價和法官的個案認定。
第一，首先明確知識產品的管理更多需要由合同法和知識產權法來規范，以保證個人意志和社會創新。「許可使用應該使版權所有者獲益：這是設計版權法和合同法的部分原因。在市場上的成功並不能剝奪一個公司通過版權法和合同法的獲益。」[14]因此，反壟斷並不是反對大企業。大企業由於創新和技術進步形成的壟斷不是真正的壟斷，創業利潤中包含的壟斷盈利可以看作是成功者的獎金。
這種具有「技術意義上的壟斷」的企業由於一方面要同原有技術和產品的企業競爭，另一方面受到潛在競爭的威脅，因此實際上仍處於競爭之中。[15]
這段話說明，壟斷地位的形成並不一定是消除競爭，壟斷者為了維護自己的地位，就要更加努力的改進技術降低成本。如果是這種情況，那麼，消費者將會最終受益。這一點從IT行業的發展就可以得到證明。
另外，合同法的角度來看，反壟斷法是對雙方當事人意思表示的一種矯正。
這種矯正應該是發生在明顯不公平的情況，例如一方利用其優勢地位強加給另一方不合理的義務或價格，導致「強者更強，弱者更弱」，超出了正常競爭可以接受的界限，這才是反壟斷法發揮作用的空間。在微軟與電腦設備生產商的「第一屏」條款中，微軟公司並沒有對「第一屏」的畫面設置和顯示做出過分不合理的約束，也沒有限制製造商、消費者對「第一屏」之後畫面重新設計。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE「FIRST SCREEN」一文中作者的觀點，在合同自治的原則下，許可協議不可能僅僅保護許可人的利益。整體看來，許可使用合同是一個博弈的過程，因為雙方的利益平衡必然會反映到合同的價格上。取得的權利越多，支付的價格也就越高。德國的瓦爾特？歐根說：契約自由「是不可缺少的，沒有來自家庭和企業經濟計劃的個人的自由契約，就不可能有通過完全競爭來對日常經濟過程的調節」。[16]而且，這種「第一屏」條款可以通過降低培訓成本、進行質量控制、明確商標標識等方面的作用使消費者得到穩定、低廉的服務，最終通過降低交易成本實現社會利益的增加。在「合理原則」的基礎上，可以認為「第一屏」條款並不是完全權利濫用的結果。如果一定要將反壟斷的審查引入此條款，就會破壞合同的合意，破壞在競爭環境中市場主體的自由選擇，進而會付出損害社會技術進步的代價，這是反壟斷法不得不思考的問題。因此，用經濟學的方法具體分析合同條款，權衡多方利益，才能找到反壟斷法的作用空間。
第二，反壟斷法不能完全退出知識產權保護領域，只要這種「保護」成為破壞競爭的保護傘，反壟斷法就應責無旁貸的對此加以規范，以確保競爭結構的健康發展。
事實表明，契約自由有時不能保護市場供求雙方的競爭，甚至可以用來消除競爭，卡特爾和其他壟斷組織的建立就是例證。企業利用契約自由來建立壟斷組織，壟斷組織又用契約自由導致強制性的契約。「契約自由」常常成為壟斷集團證明他們受到法律保護和享有相應權利的籍口。[17]正因為傳統知識產權法、合同法對於意思自治的過分推崇，才使權利濫用有可能成為合法現象。在知識產權法中，法律賦予了權利人的特權，給知識產品的收益劃定了一個閉合空間，只能由權利人獨享，自然引發和社會其他利益主體的矛盾。
正如本文開頭的第一個案例，美國和歐洲的法院針對反壟斷訴訟，分別認定微軟公司的行為違反了反壟斷法，做出了不利於微軟公司的判決。從這樣的事實可以看出，反壟斷法面對知識產權領域的獨占現象，是完全有理由介入並進行規范的。這是因為反壟斷的性質決定。因此，盡管有「排他性」的「私權」壁壘，又有合同自由的說辭，但從社會長遠利益出發，還是應該承認反壟斷法介入的合理性。
第三，本文的結論是知識產權與反壟斷法的關系不再單純地將知識產權作為壟斷豁免之列，而是在保護知識產權與防止權利人濫用權利方面尋求一個平衡點；對於與知識產權有關的限制競爭行為也應列入反壟斷規制的范圍中。在對一家公司進行反壟斷時考慮的已不只是規模，更主要的是看它是否利用自身規模來限制競爭和損害消費者的利益。[18]
正如美國最高法院在Dell公司案件中表達的看法：「客觀的格式標准，通過公正的過程被認可，有一種『實質上促進競爭的優點』。通過設定標准，可以提高產品的適用性，進而增加消費者的選擇，還可以通過投入及經濟指標的標准化來降低生產成本。使新的進入者可以根據當前標准生產產品，降低市場准入障礙……」？？？？總體看來，知識產權和競爭政策都關注技術進步和消費者的最終利益。企業希望進行技術改造但至少要防止搭便車行為，所以知識產權保護是必不可少的。而市場主體只有在面對競爭時才有充分的動力進行改造，因此營造一個良性競爭的環境是經濟發展的基礎。所以要平衡不斷加劇的競爭和進一步技術改造之間的利益。面對經濟生活的復雜性，法律不同領域之間的交叉問題越來越普遍，這時就需要我們正確把握不同部門法的立法深意，推進社會的整體利益發展。
注釋：
[1]2000 年6 月微軟公司提起上訴，上訴法院做出判決，基本確認了微軟採用反競爭手段維持其在電腦操作系統軟體上的壟斷地位，但否定了初審法院試圖將壟斷地位擴展到瀏覽器軟體領域的判決。11月6 日，微軟與司法部和原告中的9 個州和解。由於和本文論述關系不大，故不作詳細介紹。徐傑、時建中主編《經濟法概論案例教程》第204 頁知識產權出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」，資料來源：
美國社會科學研究網站 www.ssrn.com
[2] 劉平周詳《知識產權與物權比較研究》載於《知識產權》2003年第4 期
[3] 「In keeping with the basic approach of the right law ，right owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their procts. After all ， the value of the right is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. 」
See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」。
[4] 筆者並不否認，知識產權的「獨占性」是有期限並且受合理使用的限制。
因此，此處討論的獨占也是相對的而並沒有過於偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知識產權的制度基礎之上，並不是對知識產權本身的質疑，而主要是從反壟斷角度和整體社會發展的角度進行一些思考。同時，我也並不否認，知識產權取得的最初，也是在市場公平競爭的情況下權利人創造性的勞動的結果。
[5] 「有效競爭」是一種經濟學意義上目標模式，在這種模式下，競爭被視為實現整體經濟和社會公共利益的手段，提出這種模式是為了建立有利於經濟發展的市場結構。作為法律上可操作的目標模式，關鍵是如何確立一個標准，以評價市場上的競爭是有效競爭。根據其他國家的經驗，建立有效競爭的目標模式主要是從規范競爭性市場結構出發。按照德國康森巴赫的理論，優化的市場結構，市場上要有多個競爭者，他們的商品有適度的差異性，且市場的透明度高。王曉曄：《競爭法研究》出版社99年版第73－90頁
[6] 劉寧元司平平林燕萍：《國際反壟斷法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 頁
[7] 「To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. 」 See「competition policy and intellectual property rights 」， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp
[8] 「Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. 」 See Ronald A. Cass ：「COPYRIGHT，LICENSING， AND THE」FIRST SCREEN「
[9] 「合理原則」、「本身違法原則」是反壟斷法的兩個基本原則。
「本身違法」適用於那些已經被確定為不合理地限制了貿易的行為，因而只看是否有行為的存在，無需對行為產生的原因和後果進行調查。一般適用於法律明確規定的情形下，如濫用市場支配地位，限制競爭協議等。「合理原則」的基本含義是某些行為構成了對競爭的限制，但又不能適用本身違法原則。是否構成違法須在慎重考察企業行為的意圖、行為方式以及行為後果之後，才能做出判斷。
[10]「Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between」pro 「
and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. 「 See」competition policy and intellectual property rights 「， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18
[12]馮曉青《利益平衡論：知識產權法的理論基礎》載於《知識產權》
[14]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[15]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[16]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[17]馬洪雨《從「微軟」案看反壟斷法的發展趨勢- 兼論給中國反壟斷立法的幾點啟示》載於《蘭州商學院學報》2001年第4 期
Ⅲ 急求經濟法小論文1000字—1500字左右。謝謝
試論經濟法的獨立地位 經濟法的地位問題其實就是經濟法是不是一個法律部門的問題,解決這一問題必須明確經濟法的概念,證明其獨立性,並在理論和現實的基礎上對相關部門法加以區分. 一、經濟法的概念 經濟法從其萌芽至今已走過了100多年風風雨雨的歷程，它的產生以至發展都伴隨著爭吵，目前學界還沒有統一的定義。作為理論思維的第一步就是給經濟法下定義，這也是經濟法研究學者的首要任務。前人在此已做了相當的工作，總的說來，對經濟法的定義可以分為兩類觀點：一是承認經濟法是一個法部門，進而在此基礎上進行定義；二是不承認經濟法的獨立地位，認為經濟法是一個學科或是一種規范的綜合等等。 否定經濟法的普遍觀點認為「經濟法沒有統一的調整對象和方法，所以無論是單個的經濟法規或是這些法規的總合，都不能構成獨立的法律部門」（1） 。而肯定派則認為經濟法有獨立的調整對象和方法，堅持經濟法的獨立法律部門地位（2）。綜觀兩方的觀點其最大的分歧就在於經濟法是否有有別於其他部門法的調整對象和方法，這也是傳統部門法的劃分標准。還有部分學者為求證經濟法的獨立地位對傳統的部門法劃分標准提出了質疑，認為法部門的劃分並非如此，現在不得不對這一傳統理論加以徹底的改造了（3）。當然還有提「法域說」和「法體制說」的。筆者以為我們沒有必要一廂情願的為建立一套理論而去任意否定已有的且被大家所公認的東西，否定這一點就不是一種實事求是的研究態度。唐詩有言：「兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山。」這句詩用來說明經濟法的發展極恰。經濟法的獨立地位應該得到肯定，如何去詮釋經濟法呢？首先還得從法談起，法律就是調整一定社會關系的法律規范的總稱，那麼經濟法也是為調整一定的社會關系而存在，了解這一點給經濟法下定義就不是一件難事。從蘇聯改造過來的「縱橫統一說」在學界曾佔有相當的地位，此說認為經濟法調整的是縱向的經濟管理關系和橫向的經濟協作關系（4）。這一觀點試圖使經濟法的調整對象更加明顯，但無意間卻犯下了一個致命的錯誤，那就是經濟協作關系更多的是平等的民事主體之間的關系，這不應屬於經濟法調整的范疇，而是民法調整的范疇。經濟法主要是從公權力入手來調整公私融合的部分，也就是公私之間的交叉關系。現在特別是象中國這樣的日益發展的經濟民主社會，公權力應該在一定的地方適可而止，不應過多的涉入私權利。因此，經濟法應定義為是調整國民經濟的管理和協調關系的法律規范的總稱。這一概念可以從以下幾個方面進行分析和理解：首先，經濟法調整的是縱向的經濟管理和協調關系，這區別於平等民事主體之間的關系。其次，調整的主體其中重要一方是國家相關的經濟機關，這是為擺脫行政機關對經濟的盲目干預，確定一定的機關進行經濟的管理和協調工作。雖然，經濟法是以一定的強力為基礎的，但強力並不是直接調整手段而是作為經濟管理協調的堅實後盾。 二、經濟法的獨立性 經濟法的地位問題歸結到一點就是經濟法是不是一個法律部門的問題，而進一步研究其實重要的就是經濟法的獨立性問題，這個問題是上個世紀以來法學界爭論的焦點，可以肯定的說經濟法是一個部門法。前面已對經濟法的概念進行了分析，下面具體就經濟法的獨立性進行研究。 判斷經濟法是否為部門法須確立一個明確的部門法劃分的標准，而不是不顧現實自封為部門法。部門法的劃分有對象說，對象加方法說，還有方法說，還有目的說等。按照多數的觀點認為特有調整的對象和方法是劃分的標准。但方法相對於對象來說是次後的，特有的調整對象才是關鍵，任何法律部門都有其調整的對象，這是劃分部門的根本標志，它是指法律部門調整的特定社會關系（5）。雖然有人對這一傳統的劃分方法提出了質疑，但他還是不得不承認，對經濟法的基本界定說還是應當立足於經濟法的調整對象及其根本特徵，否則經濟法就成了無本之木，無異於空中樓閣，經濟法的科學性也就值得懷疑（6）。在前面的定義中已經闡述了經濟法的調整對象是國家對經濟的管理協調關系。這種關系的一方主體是國家經濟機關，另一方則是市場經營的主體，大到公司企業集團，小到「戶」（7） 這種經營的單位。從客觀上說，經濟法調整的的對象是一種社會關系，具體說有宏觀調控法（或者宏觀經濟法）、市場規製法、經濟組織法等方面。宏觀調控法主要包括金融財稅等，市場規製法包括不正當競爭法和反壟斷法以及產品質量法等方面的內容，經濟組織法主要包括了公司企業法等方面的內容。 調整的對象基本上就決定了經濟法的獨立性和特殊性，在經濟的管理協調過程中會使用包括民事、行政等方面的調整手段，這並不會影響經濟法的獨立地位，現實的情況非常復雜，使得國家必須用多方面的手段進行調整。另外經濟法也不是沒有自己的調整手段和方法，如「經濟不名譽」處罰等。 所以從理論上來說經濟法有明確的調整對象並輔以一定的調整方法，它就具有作為一個法部門的獨立性，應該成為一個獨立的法律部門。 四、經濟法與相關部門法的關系 若要進一步明確其部門法的地位，須與相鄰的部門法加以比較，不能區別就難說經濟法是一個獨立的法律部門。經濟法涉及公私權利的問題，一方面它與民法有千絲萬縷的聯系，一方面它的主體是行政機關，與行政聯系緊密，所以准確的區分經濟法與民法和行政法的關系才能說明經濟法的是一個獨立的法律部門。相較而言，其他部門法就沒有什麼可比較的必要，本文由於篇幅的限制，也不打算與民法和行政法之外的部門法相比較。 與民法相比較，雙方調整關系的主體明顯是不一樣的，民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，而經濟法則是調整的不平等主體之間的經濟管理協調關系，與人身關系無關。明確的區分經濟法和民法是為了讓公權利不幹預私權，讓市場經濟按價值規律發揮最大的作用。經濟法與民法並不是對立的，經濟法是民法的重要補充，可以說民法是經濟法的基礎，經濟法是民法的保障。 眾所周知狹義的民法不包括商法，商法是後來才出現的特別民法。盡管有民商分離和民商合一的不同，但商法屬於廣義的民法是沒有異議的，其基本的價值理念與民法是相同的，調整的對象仍然是平等的民事主體之間的關系，脫離這點商法就不成其為民法。一般認為商法包括公司法、保險法、海商法等，但這些同時又被納入經濟法的范疇，如何具體的區分商法和經濟法呢？有的學者為了解決這一問題，考證了商法的來源，認為商法本來就是一個不十分規范的叫法，也就是說沒有商法，建議把調整平等主體的部分劃入民法中，而餘下的劃歸經濟法（8）。筆者以為這完全沒有必要，保持民商法的現有提法已是共識，所以屬於商法的相關法中可以有經濟法規范，只是雙方的研究角度不同，商法可以從主體資格、權力自治等方面就以規定和研究，而經濟法則從經濟組織、競爭規范等方面進行規定和研究。商法與經濟法並不矛盾，它們是相輔相成的，其區分關鍵在調整的主體不同。 與行政法相比較，二者主體方面存在相似之處，行政機關有行政職能和經濟職能，也就是說國家一方面是統治者的身份，另一方面又是管理者、組織者，在某些時候還是經營活動的參與者。其行使行政職能的由行政法調整，行使經濟職能的由經濟法加以調整。傳統的行政法內容龐雜，不利於提高行政機關的效率並規范行政行為，一些原來行政領域的東西應分離出來納入新的法律部門如經濟法來調整，而一些未成熟又沒有形成一套法律系統的法規繼續留在行政法中，最終行政法調整餘下的部分。所以行政法應該是規定行政機關的組織和職權，並規定公民在受到行政機關侵害時的行政救濟（9）。因此區分經濟法和行政法可以從以下三個方面入手：首先從調整對象上看，行政法只調整發生在行政活動中的行政關系，如公安管理關系，人事行政關系等，經濟法調整的是經濟活動中的管理協調關系，包括產業政策管理關系，工商管理關系等。再是從調整的方法上看，經濟法更廣，不僅涉及有民法和行政法的方法，還有自己特有的方法，而且經濟法在宏觀調控上更多的是採用間接調控方式。最後，經濟法規范專業性更強，更復雜。
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一、經濟法基本原則提出的理論依據和背景
在我國，經濟法學界已經一致承認經濟法是一個獨立的法的部門，整個法學界絕大多數人也承認經濟法在法的體系中的地位是確立的。
法律部門是「按照法律規范自身的不同性質，調整社會關系的不 同領域和不同方法等所劃分的不同法律規范的總和」。①法律所調整的對象無非是以各種形態為表現形式的社會關系，包括政治關系、經濟關系、文化關系、宗教關系等等。法律部門就是以法律所調整的社會關系的內容作為依據來劃分一部法律屬於哪個部門的。那麼，一個法律部門地位的確立，必須有其特有的調整對象。
經濟法的調整對象是「在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關系，簡稱國家經濟調節關系，或國家經濟調節管理關系」。②具體分為：宏觀調控關系，微觀規制關系，國有參與關系，對外管制關系，市場監督關系五個方面。③而且，經濟法的調整對象同其他法的部門的調整對象是可以分開的。
與此同時，我國經濟法的立法工作緊密結合國民經濟的調整改革，對一些重要的經濟關系和經濟活動准則制定了一大批經濟法律和法規。調整經濟關系的規范性文件體系已初具規模，為經濟法學體系的建立和完善奠定基礎。
法的分類（divisions of the law）是指「在任何一個已有合理的，成熟的理論和已形成內容豐富的原則和規則的法律體系中，法學家為了評注和研究的方便，總是把所有規則分成一定數量的部門和次部門，並不斷尋求合適的方法對它們進行歸類和分組」。④由此可見，法的部門的確立和法的分類必須具備另一個條件——「形成內容豐富的原則」。民法作為一個完善和重要的法的部門，有以《民法通則》為核心的規范性文件體系，有平等、自願、公平、誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則。相對應的，經濟法作為一個新興的法的部門，也應該有其基本原則和核心基本法。
二、關於經濟法基本原則的學說
明確經濟法原則的含義是評判學說的前提和基礎。法律原則是「法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性的原理或出發點」。⑤基於這個論述，筆者認為經濟法的基本原則應當是能夠全面反映它所調整的社會經濟關系的本質和內在規律，寓存於整個經濟法體系中的指導思想。首先，經濟法的基本原則不是一成不變的。法律作為其工具性的一面，是為統治階級的需要而服務的。在不同的歷史時期，國家主權者有不同的利益追求，那麼經濟法所調整的國家經濟調節關系也會有不同的變化，其指導性原則也就隨之變動；第二，經濟法的基本原則是帶有國別色彩的，英美為主的西方國家的經濟法往往著重於國家干預，而我國需要的是開放自由的市場，防止行政壟斷的干預；第三，原則必須是高度概括性的，若確立得過於具體化，就是屬於法律規則的范疇了。
當前學術界提出的一些基本原則主要有⑥：按客觀經濟規律辦事的原則；堅持發展社會主義公有制，保護非公有制經濟共同發展的原則；國家宏觀調控與市場機制相結合的原則；實行責、權、利相結合和國家、集體、個人利益相統一的原則；兼顧公平和效率的原則；經濟民主和經濟法制相結合的原則；促進和保障社會主義市場經濟健康發展的原則；經濟效益和社會效益相結合的原則等等。
三、經濟法基本原則的確立
上述學者提出的觀點，有其可取的部分，如經濟效益和社會效益相結合的原則，我國經濟法學界一般認為，傳統民法強調「私法優先」，傳統行政法強調「公法優先」，而經濟法則是將私法和公法放在「互為優先」的地位。這個「互為優先」反映的即是一種社會本位思想，即個人利益和國家利益的兼顧；然而像堅持發展社會主義公有制，保護非公有制經濟共同發展的原則就不應該作為經濟法的基本原則，因為這個思想不僅僅是經濟法要貫徹的，同時也是商法、行政法等部門法都應堅持的，故應該將其視為憲法原則。
筆者認為，經濟法基本原則的確立，主要是以下四方面的內容。
第一、協調經濟原則。市場管理法，如反壟斷法律制度、反不正當競爭法律制度、票據法律制度、證券法律制度等等都是國家對經濟的調整管理，「國家之手」在經濟關系中的作用是協調本國經濟，完善產業結構。在調整過程中應該遵循客觀的經濟規律，注意客觀經濟條件和國際經濟形勢的變化，主動靈活地發揮經濟法的調節作用。
第二、效率公平原則。「效率是社會能從其稀缺資源中得到最多東西的特性；公平是經濟成果在社會成員中公平分配的特性。」⑦從經濟學角度分析，效率和公平往往是不能兼顧的，一項政策的出台和實施要麼重效率輕公平，要麼重公平輕效率。經濟法的作用就在於用法律的形式保護整個國民經濟的效率和公平。在某一個階段可以促進其中的一面，但就整體而言必須兼顧二者。
第三、利益兼顧原則。要貫徹利益兼顧原則必須正確處理以下四個關系：正確處理國家與企業之間的利益關系，正確處理國家與勞動者個人之間的利益關系，正確處理企業與勞動者個人之間的利益關系，正確處理中央與地方之間的利益關系。⑧經濟法的任務就在於堅持國家整體經濟利益，兼顧地方、企業、個人等各種利益，實現社會整體利益最大化。
第四、可持續發展原則。堅持可持續發展戰略是我國現代化建設需要考慮的重大課題。經濟的發展涉及到資源的開發利用，廢棄物的排放，環境保護和治理等一系列社會性問題。因此，經濟法必須強調堅持可持續發展的原則，不能為眼前的利益而犧牲長遠利益。
四、經濟法基本原則確立的意義
上述四個原則是相輔相成的統一整體，聯系著各個經濟主體的利益分配，貫穿了國家調控經濟的全部過程，使當前利益與長遠利益得到結合，具有重要作用。
首先，基本原則的確立，鞏固了經濟法作為一個獨立法的部門的地位，完善了經濟法學理論體系，有利於抵制「大民法觀念」和「經濟法學說」，有力駁斥「經濟法沒有理論」的觀點。
其次，在實務上，原則的確立為經濟法規則提供了基礎和出發點，對新法律法規的制定具有指導意義，對理解經濟法律具體條文亦有指導意義。經濟法原則可以作為未被法條規定的疑難經濟案件的斷案依據和審判依據，並且為制定《經濟法綱要》指出立法方向。
經濟法學界、整個法學界，乃至國民經濟發展都會因基本原則的確立而受益。參考資料：《論經濟法的基本原則》
經濟法三個基本法律構成關系
三個基本構成的聯系
這三個方面的法律,都是國家調節社會經濟之法.它們通過調整各自領域的國家經濟調節關系,實現經濟法統一的基本功能,完成經濟法的基本任務,是國家分別在三個方面調節經濟和有關人們的行為規范的法律保障.
三個基本法律構成不同
一,在調整領域和所擔當的任務上不同
市場規製法是在市場競爭領域,保障國家以強制干預方式排除壟斷和不正當競爭行為對於自由競爭的妨害,促進社會經濟本身固有的調節機制及市場調節充分發揮作用;
國家投資經營法是在國家投資領域,規范和保障國家以財力直接投入運營,以調節社會經濟結構運行;
三個基本法律構成不同
一,在調整領域和所擔當任務上不同
國家宏觀調控法涉及社會經濟的宏觀和總體,實在其宏觀和總體的某些關鍵和必要部位,國家實行調節的法律.
三個基本法律構成不同
二,在不同國家不同時期,在經濟法體系中所處的地位不同
[西方國家] 反壟斷法是現代經濟法最早出現的法律,在西方國家長期居於各國經濟法體系的核心地位.
經濟法的核心,通常是指經濟法體系的核心,即在一定國家一定歷史時期經濟法立法體系中,何種法律處於最重要和主導的地位.
第一,由於西方國家所實行的市場經濟體制和生產資料私有制決定的.國家不幹預經濟是一貫傳統.
第二,私有制的經濟基礎也不允許國家過多干預經濟.不到十分必要,國家干預往往遭到各私有者的堅決抵制.
反壟斷法成為西方國家經濟法核心的原因
[社會主義國家] 國家投資和國有企業立法,在數量和重要性方面不僅在經濟法體系中,而且在社會主義國家的整個經濟立法中,,遠居首位,為其核心.
國家投資經營法成為社會主義國家經濟法核心的原因
從政權建立時候起,就實行公有制和計劃經濟體制.國家大量,全面介入經濟生活;幾乎完全排除市場調節機制的作用.
經濟法體系的核心的發展變化
歷史條件的變化,特別是國家經濟體制變化和國家經濟調節的重點和方式變化,必然引起各有關立法的相互關系和地位的變化.近一二十年以來,無論世界哪一個國家,經濟法的核心正在發生轉移,宏觀調控法在經濟法體系中的地位正在上升.
經濟法體系的核心變化的原因
一, 科學技術飛速發展引起生產更進一步社會化和經濟的全球化;
二,企業,特別是大企業和跨國公司,由於藉助現代高科技,它們比以往任何時候更加強大.跨國公司的強大力量及其流動性正在削弱當地政府施政的效率,改變政府的管理方式,主要是對企業予以引導,促進,提供幫助和服務等等,促使國家加強宏觀調控體系和立法.
三,反對壟斷作為國家調節經濟的一種方式,其對於社會經濟的作用具有某種間接性和被動性,作用面有一定局限性,遠不如宏觀調控作用更加積極主動,影響面大和效果顯著.為此,原處於核心地位的反壟斷法,讓位於國家宏觀調控法.
當今世界,各國經濟法的核心正在發生兩股相向的變化趨勢:
在西方,反壟斷法移向宏觀調控法;
在中國,國家投資經營法逐漸讓位於宏觀調控法.
Ⅳ 關於經濟法的論文
題目
·《對經濟法概念、對象、體系的再認識》
·《論經濟法體系》
·《經濟法與民法視野中的干預——對民法與經濟法關系及經濟法體系的研究》
·《論建立我國經濟法體系的方法和途徑》
·《現代經濟法體系的反思與重構》
·《經濟法與民法視野中的干預
——對民法與經濟法的關系及經濟法體系的研究》
·《兼議反壟斷法在我國經濟法體系中的地位》
Ⅵ 有關經濟法的論文，三千字的~！
中國經濟發展模式的特點和內在支撐來源：中國論文網(www.paperlw.com) 摘要： 本文探討了中國經濟發展模式。首先總結了中國模式特點，接著指出中國經濟發展模式的四大支撐力量是有中國特色的工業化、城鎮化、市場化和國際化。中國需要進一步提高對外開放水平，以開放促進國內產業結構升級，提高競爭力。一方面，作為一個大國，應該比過去更具備全球視野，更加主動吸納整合全球資源，積極參與全球化進程；另一方面，作為一個獨立自主的大國，既要「融入」全球化，又不能消極地對待游戲規則，也要參與國際規則的制定，共同發展中國和外部世界的關系關系。 關鍵詞： 經濟發展模式，工業化，城鎮化，市場化，國際化
人類在通往現代化的道路上，發展模式是可以多樣化的，這是一種「歷史的多樣性」。有中國特點的發展模式是人類文明多樣性中的一種。這里僅就中國經濟發展模式的幾個特點和內在主要支撐，談一些看法。
一、中國經濟發展模式的五個特點
一個國家發展模式之優劣、成敗，關鍵看是否適合於這個國家的國情，是否給這個國家的公民帶來福祉。中國發展模式，是指從中國同時兼有發展中國家、轉型國家、社會主義國家的三重屬性出發，立足中國的特殊國情，以建設一個富強民主文明和諧的現代化國家為目標，在實踐中逐步形成的一種有特點的發展模式。主要有以下五個特點：
第一點，以增進全世界人口最多的國家之公民福祉為核心。因為中國是全世界人口最多的國家，而公民福祉又是發展的核心。目前中國人口存量已超過13億，達到13.1448億。近幾年，年出生率12.1‰左右，年死亡率6.8‰左右，年自然增長率5.3‰左右。按此計算，年人口凈增量近700萬，十年凈增人口近7000萬。中國的發展以13億人的價值和13億人的潛力的發揮為中心，旨在滿足13億人的基本需要，並促進每位成員的全面發展。這實在是舉世無雙的事情，研究中國經濟發展模式，首先應強調這一點。
第二點，充分挖掘社會主義基本制度和現代市場經濟體制相結合的巨大制度潛力。中國實行的是社會主義制度，它有若干質的規定性，這個制度是有潛力的。在所有制問題上，在調節機制問題上，有自己的特色。其中最顯著的就是社會主義基本制度與現代市場經濟體制的內在結合。中國是由計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變的。這種新的體制模式，在全世界190多個國家和經濟體中，大致只有三個，中國、越南和寮國。應該說，在探索社會主義基本制度和現代市場經濟體制的內在結合上，中國是最早的國家。這種「內在結合」的巨大制度潛力，正在釋放過程中，並對中國經濟發展產生巨大影響。這是中國經濟發展模式的又一特點。
第三點，努力發揮勞動力資源豐富、市場廣闊和作為後發國家三大優勢。一是勞動力資源豐富。目前，中國16歲以上，60歲以下且已就業的勞動者約有7.6億多人，勞動力隊伍龐大且成本較低，這是很大的優勢。二是擁有廣闊的市場。從商品市場來看，近幾年中國每年的社會商品零售額七八萬億元人民幣，2006年進口貨物8000億美元。從資本市場來看，29年來，中國引進外資7000億美元，相當多的國外企業到中國大陸投資，就是因為看中了中國大陸的市場。三是後發優勢。隨著信息革命和生物技術革命的到來，無論是老的工業化國家，還是新的工業化國家，都處於同一個起點上，作為新興工業化國家，我們正在發揮並利用這種後發優勢。
第四點，著力實行有中國特色的「四輪推動」，即有中國特色的工業化、城鎮化、市場化和國際化。這是中國經濟發展模式的四大支撐。這一點後面專門分析。
第五點，在更大范圍內推進有中國特色的「五位一體」建設，即有中國特色的經濟、政治、文化、社會和生態文明建設。經濟建設重在建設社會主義市場經濟，政治建設重在建設社會主義民主政治，文化建設重在建設社會主義先進文化，社會建設重在建設社會主義和諧社會，生態文明建設重在建設資源節約型和環境友好型社會。推進「五位一體」的建設，基本宗旨是為人類文明發展作出中國自己的貢獻。研究發展模式，應該有此廣闊的學術視野。
緊扣一個核心，整合兩種制度，發揮三大優勢，實行「四輪推動」，推進「五位一體」建設，可以說是中國經濟發展模式的特點。
二、中國經濟發展模式中的「四輪推動」
有中國特色的工業化、城鎮化、市場化和國際化，是中國經濟發展模式的四大支撐力量。
（一）有中國特色的新型工業化
工業化是中國實現現代化最重要的支點。它不僅表現為工業在國民收入和就業結構中比重的上升過程，而且更重要的，是現代文明滲透到經濟社會領域的過程。改革開放以來，中國經濟的迅猛發展，主要依靠的動力是工業化。尤其是最近幾年，工業化進程明顯加快，工業增加值增長速度持續高於GDP增長速度。工業對經濟增長的貢獻率從2002年的44.4%提高到2006年的53.8%。目前，中國的工業增加值佔GDP的比重是43.1%；製造業的總產值佔全社會物質總產值的比重是67.4%。按照發展中國家工業化中期工業產值應超過40%、製造業產值應超過60%的經驗，中國現在處於工業化中期，並且加速發展，已經成為世界最大的工業生產國。
經過多年發展，中國已建立起較為完備的工業體系。由於中國特殊的國情，拒絕復制前工業化國家「危機轉嫁」等傳統模式，使中國的工業化必須探索新路。這里所說的「新路」有兩層含義：一是要有別於「傳統的」工業化模式，真正走出一條「新型工業化」道路；二是要有別於當今世界別國的工業化，真正走出一條「中國特色」道路。這種「新型工業化」與「有中國特色工業化」道路的交叉結合，即是「有中國特色的新型工業化」道路。可概括為下列「五個結合」：第一，提高科技含量與充分發揮人力資源優勢緊密結合。中國推進新型工業化，著力把工業化建立在科技創新的基礎上，重在提高技術進步對工業經濟增長的貢獻率。這是區別於以要素（主要是資本）大規模投入為特徵的舊式工業化的標志之一。同時，鑒於中國勞動力資源豐富和成本較低的特點，努力尋求提高科技含量與充分利用勞動力資源優勢的結合點，以此形成技術密集、資本密集和勞動密集型產業相結合的多層次工業發展格局，進而提高工業的國際競爭力。
Ⅶ 求有關經濟法的論文 3000字左右
經濟法是對社會主義商品經濟關系進行整體、系統、全面、綜合調整的一個法律部門。在現階段，它主要調整社會生產和再生產過程中，以各類組織為基本主體所參加的經濟管理關系和一定范圍的經營協調關系。要從以下三點把握這個概念：（一）經濟法是經濟法律規范的總稱（二）經濟法是調整經濟關系的法律規范的總稱（三）經濟法調整的是一定范圍的經濟關系。
Ⅷ 經濟法小論文（1000字左右）
【摘要】隨著社會的進步，現如今，可持續發展的概念已經滲透到社會經濟生活的各個領域，可持續發展的經濟法指的是以社會為本位的經濟法，它不僅僅考慮的是經濟的增長而且還同時兼顧到社會、文化、環境等各個方面的協調、綜合的發展和進步。它追求的是社會正義，維護的是社會的整體利益。【關鍵詞】可持續發展;經濟法中圖分類號可持續發展的經濟法概念可持續發展理論的形成經歷了相當長的歷史過程，最終在1987年正式提出。可持續發展是指既滿足當代人的需求又不危害後代人滿足其自身需要的發展，既考慮當前發展的需求又考慮未來發展的需求。這種發展模式的提出是基於對18、19世紀那種掠奪式的發展的反思後做出的。當今可持續發展的觀念已經滲透到了社會經濟生活的各個領域。「既滿足當代人發展的需求，同時又不損害後代人滿足需求的能力」這是關於可持續發展的經典表述。經濟法小論文根據這個表述，在經濟發展過程中，就不能夠只追求經濟的自我增長，而是既要考慮到經濟的主要的產值方面的實現，又要保持能夠在未來能夠擁有永不衰竭的發展的動力。可持續發展已經成為社會發展的一個全面戰略，它主要包括在經濟方面的可持續發展，在生態方面的可持續發展，在社會方面的可持續發展。經濟方面的可持續發展指的是鼓勵經濟增長而不是以環境保護為名取消經濟增長，但可持續發展不僅重視經濟增長的數量，更追求經濟發展的質量。生態可持續發展指的是經濟建設和社會發展要與自然承載能力相協調。發展的同時必須保護和改善地球生態環境，保證以可持續的方式使用自然資源和，使人類的發展控制在地球承載能力之內。社會方面的可持續發展是指改善人類生活質量，提高人類健康水平，創造一個保障人們平等、自由、的社會環境。在人類可持續發展系統中，經濟可持續是基礎，生態可持續是條件，社會可持續才是目的。可持續發展的經濟法是一種與各個要素之間建立廣泛而又友好的關系，並實現其良好的互動局面的法則。著中法則的最終實現會對社會的發展起到積極的作用，而其本身的實現又是需要各個方面相互配合的。因此，可持續發展是在人與自然，經濟與環境，文化，社會等各個方面建立良好關系基礎之上，而後實現的一種多邊的相互作用的共贏局面。經濟法價值觀念與可持續發展理念的統一談論這個話題，主要是從可持續發展理念的三個原則入手，公平性原則，持續性原則，共同性原則。2.1可持續性原則可持續性原則指的是在能夠承載范圍內的自然、經濟、社會各個系統的協調發展。其主旨是，人類的經濟建設，社會發展等都在生態環境的承載范圍內。在追求經濟發展的同時，要對自然資源有限度的利用。社會的發展，生活質量的提高如果只是重視眼前的利益，用浪費資源的方式來獲得經濟的增長是不可取的。所以這一點在經濟法中必須體現。它的存在可以保證經濟發展的同時，也不至於是以犧牲其他的資源，環境等作為條件的交換。這樣是督促經濟的發展走集約型路線的一種行之有效的方法。2.2公平性原則可持續發展強調發展應該追求兩方面的公平:一是本代人的公平即代內平等。二是代際間的公平即世代平等。可持續發展就是要滿足全體社會人民的願望，兩極分化是不能夠實現可持續發展的，它是可持續發展最大的敵人。滿足這一代人的願望，也必須以不犧牲後代人的發展需要作為前提。經濟法所追求的最終目的，引入公平性原則是必不可少的。它能夠保證經濟的持續的，有效的發展。共同性原則可持續發展作為發展的總目標，所體現的公平性原則和持續性原則，則是應該共同遵從的。一方面，共同性原則其實是和公平性原則相互聯系在一起的。作為社會的一員，我們必須共同的去遵守經濟發展過程中應該遵守的法律，而不是為了個人的利益去損害集體的或者他人甚至是下一代的利益。另一方面，是指它要實現的是經濟、社會、教育、資源等各個方面的共同發展，而並不是某一方面的提高。所以，這一點也是經濟法立法必須引入的規則。3經濟法的必由之路———可持續發展社會的發展是以各個方面的協調發展作為成功的衡量的標准，如果僅僅是經濟利益上取得了收益，那將是不能夠被定義為社會的發展。從經濟法的角度來看，社會的發展遵循可持續發展的原則，究其實質是體現了經濟法的公平價值。經濟法強調的並不是絕對的公平，但是他要求在成人社會成員差異的條件下來保證大多數社會成員的公平。從這個層面上來看，可持續發展理念與經濟法的理念具有一致性。首先，無論是可持續發展的理念還是經濟法的觀念，都始終是從社會出發的，是對於社會整體作為思考對象的。從經濟法的角度來說，強調的是社會整體利益，但同時也不放棄個人的利益。就是將集體的利益和個人的利益都納入考慮的范圍。而作為可持續發展而言，也是從社會整體成員考慮為出發點，經濟法小論文並且根據社會的不斷變化的情況做及時的調整，對於會破壞經濟平穩發展的不利因素採取相印的措施，及時的進行調整。由此可見，可持續發展的觀念和經濟法的觀念都是站在社會全體利益的視角進行思考的。其次，從市場和經濟法的角度來看，市場的調節具有相對的滯後性，不公平性，而是常規製法就彌補了由於各種因為壟斷或者不正當的競爭而導致的一些阻礙市場正常運行的因素。我們從可持續發展的內容可知，可持續發展是既要滿足當代人發展的需求，又不損害後代發展的需求。這也就是說既要實現同代的公平又要實現代際間的公平。從此看到，可持續發展的觀念和經濟法的觀念不謀而合，都是要實現公平，共同發展。把阻礙當代人和同代人不平衡發展的因素消除，從而實現可持續發展。第三，從國家的宏觀調控和經濟法之間來看。宏觀調控的主要任務是保持經濟總量的基本平衡，促進經濟結構的優化，推動社會的進步。經濟法的制定最終也是要實現這樣的目標為目的的。以保證國家的戰略目標能夠實現。總之，經濟法和可持續發展是一脈相承的，是存在著不盡暗合的。用經濟法來保證可持續發展的實現是一種最自然的結合。在可持續發展的觀念指導下，經濟法會在理念和價值觀上得到新的突破。 僅供參考。謝謝採納
Ⅸ 經濟法與知識產權保護 論文怎麼寫 跪求!
摘要：隨著知識經濟的發展，技術成為企業的核心競爭力，知識產品的使用許可協議因其獨占的特徵而可能成為損害競爭的威脅。因此，司法實踐中出現了針對技術所有者的反壟斷訴訟。本文從反壟斷法和知識產權法的利益沖突入手，分析了兩者的立法宗旨及其共同協調發展的平衡原則。
關鍵字：反壟斷法，知識產權法，利益沖突，平衡原則
一、微軟公司案件
1 、關於Windows 系統的反壟斷訴訟
美國微軟公司研發的Windows 操作系統在全球市場佔90％以上的份額。1998年5 月18日，美國聯邦政府司法部與20個州的總檢察官對微軟提出反壟斷訴訟，控告微軟濫用其市場支配地位，妨礙其他軟體商與其進行正當競爭。2000年4 月3 日，哥倫比亞特區地方法院做出判決。認定微軟通過捆綁銷售，將IE瀏覽器強加給用戶，在Windows 操作系統中安裝了源代碼，排斥了競爭對手。[1]
2 、第一屏條款的爭論
「第一屏條款」（the first screen provision）是微軟公司同電腦設備生產商（Original Equipment Manufacturers）在許可合同中規定：要求已經安裝Windows 操作系統的用戶最初啟動計算機時，屏幕上必須顯示關於Windows 統一特徵的（如圖標、圖標的設計風格和尺寸等）畫面。原告稱微軟通過「第一屏條款」濫用了其對Windows 操作系統軟體的獨占權利而損害了設備生產商、消費者、其它軟體生產者的利益。[2]
在這兩個不同的案件中，作為原告的生產者和消費者，都認為微軟公司濫用了Windows 系統在計算機操作系統市場的優勢地位，損害了其他競爭對手和整個市場的長遠利益。而微軟公司則堅持自己的權利受知識產權的合法保護。這反映了反壟斷法和知識產權獨占性這兩種法律價值的沖突，是否有一個更好的平衡方法呢，也就是說，在反壟斷的視野中，如何能夠體現知識產權的價值保護？
二、反壟斷法和知識產權的利益沖突
1 、知識產權的立法宗旨- 給權利人以充分保護
知識產權的特點可以概括為無形性、專有性、地域性、實踐性、可復制性五個方面。以本文關注的角度來看，對市場競爭最有影響的就是其專有性。「專有性揭示的是知識產權作為一種絕對權和支配權所具有的壟斷性或排他性。」[3]
就微軟案件來說，因為知識產權的專有性，版權的所有者微軟公司就擁有了對Windows 操作系統使用的獨占性的權利，這是從權利的來源說。在權利的行使方面，由於知識產權以推動社會進步的技術成果為保護對象，因此，大部分的權利人會通過使用許可協議來使其成果社會化。[4] 在這種技術利益最大化要求的驅使下，法律賦予權利所有者以特權，即通過合法交易成為獨占者。這種「獨占性權利」
的行使所獲得的價格和合同與在充滿競爭的市場條件下的獲得是不同的。知識產品一旦被知識產權制度所保護，就意味著排除他人同樣的行為。因此，知識產權最終與「非通過競爭而獲取的獨占」地位聯系起來。[5]
所以，知識產權的獨占性可能會被權利人濫用，進而破壞技術的傳播和創新。
例如，利用知識產權形成經濟聯合，限制其他競爭者的進入；獲取技術市場上的優勢地位；或者在許可使用合同中不合理的對被許可人漫天要價，對到期合同之後的技術使用進行限制或者通過索取高價來變相延長合同的期限……這些行為無疑已經偏離了知識產權推動社會進步的本意，也正因為這樣，處於相對方的其他競爭者只得藉助反壟斷法來維護自己的利益。
2 、反壟斷法的立法宗旨- 保護市場競爭結構的穩定
在市場經濟體制中，最為重要的機制就是競爭機制，一旦競爭機制被扭曲，市場就不能正常發揮作用，市場秩序和市場結構就會遭到破壞。源於自由競爭的壟斷就是扭曲競爭機制的重要力量。但是，市場機制本身並不具有維護公平競爭的功能，因此，需要建立保護競爭機制的法律制度體系。制定反壟斷法的目的就是為了維護和促進交易公平，以實現充分、有效的競爭。
對於建立有效競爭的市場結構來說，反壟斷法反對壟斷，反對限制競爭，反對濫用市場優勢地位，維護競爭性的市場結構。[6] 在法律層面上，壟斷是行為和狀態的規定性。壟斷首先是一種行為的規定性，反壟斷法關注的是市場主體的行為，只要該行為的目的是限制競爭，都將受到法律制裁。壟斷也是一種狀態的規定性，它關注市場的集中度，壟斷狀態實質上是市場已達到或超過法律所界定的企業集中度的下限。因此，即使沒有明顯的壟斷行為，政府有關部門也可以採取法律行動，變壟斷行為為競爭狀態，壟斷狀態本身成為國家強制力的介入點。
[7]
無論是在發展中國家，還是發達國家，反壟斷法的「社會本位」使它成為市場經濟國家的「經濟憲法」，承擔起維護市場經濟秩序的重任。雖然大多數情況反壟斷法和其相關政策是通過國家公權力實現，但反壟斷法自身卻是以自由競爭的最佳狀態為實現目標。因此，市場經濟離不開反壟斷法。
3 、反壟斷法和知識產權法的利益沖突
反壟斷法和知識產權法的利益沖突主要集中在以下幾個問題：一、競爭政策關注短期效率分配或長期效率的程度。如果關注短期利益，則會對知識產權權利人的行為較為寬容，而如果是注重長遠發展則會較為嚴格的限制其權利的行使；
二、市場支配地位是否是因為知識產權而取得。如果回答是肯定的，那麼知識產權權利必然受到反壟斷法的規范；三、知識產權自身的經濟特性（邊際成本很低並容易被盜用）。這一點說明在用反壟斷法來分析許可協議條款時，也要注意權利人行使權利的合理性；四、許可協議是否應該被認定為橫向或縱向限制競爭的協議。[8]
在本文列舉的兩類有關微軟公司的案件中，原告無一例外的認為微軟公司藉助對Windows 操作系統許可使用權的獨占，破壞了他們的「競爭權」，因此，應該由反壟斷法對微軟的行為加以制裁。其中最主要問題是：對於知識產權法特別是版權法中最為核心的商業性為- 許可他人使用被保護的作品究竟應該適用怎樣的法律原則。誠然，在技術已經成為市場競爭力核心因素的今天，知識產品所有人獨占權的保護范圍已經越來越受到反壟斷法的關注。如果在契約自由的理念下，完全保護個人的知識產權，就會更多的「微軟」案件發生。而如果用反壟斷的利刃劈開知識產權的「獨占性」，對於技術所有人來說，就無疑陷入了一種「無法可依」的危機感，甚至喪失技術創新的積極性，導致加重社會發展成本。簡而言之，一個是反對獨占而另一個是授予獨占。[9] 對於這樣的問題，司法實踐做出了不同的回答，理論中也沒有定論。
三、如何實現反壟斷法和知識產權法的協調發展
1 、反壟斷法的合理原則
反壟斷法的意義在於塑造一個良好的市場結構，使競爭主體可以展開公平競爭，從而提高經濟發展水平。出於對公共利益的尊重，它呈現出靈活性，不同時期對同一性質的行為態度不同，這是一國之內；而在競爭激烈的國際市場中，保護本國的知識產權也就是保護本國的商業利益，這時反壟斷法又會支持知識產品的獨占性。總之，反壟斷法背後的標准就是經濟發展需要，從國內市場來說，是消費者利益和公共利益，在世界范圍內，就是在和平發展的基礎上實現本國利益的最大化。因此，面對形形色色的競爭行為，世界各國的立法和司法實踐基本都確立了「合理原則」。[10]根據合理原則，反壟斷法並不是禁止所有的經濟聯合，禁止的只是那些能夠產生或者加強市場支配地位的企業合並。因此，將合理原則作為反壟斷法的基本原則，可以使反壟斷法更好地適應復雜的經濟情況，避免機械的執法可能對正常經濟活動造成的消極影響。[11]
在知識產權的反壟斷規范中，「合理原則」也同樣適用。因此，有幾個基本的原則不容忽視：首先，不能認為是知識產權導致了市場支配地位；壟斷源於競爭制度而非知識產權制度。社會的進步和創新是知識產權的本意，所以，並非知識產權的每一種制度都要適用反壟斷法。其次，競爭政策應承認知識產權法體系下認可的權利；只有這樣，才可以保護技術創新者的熱情。最後，盡管存在一些限制競爭的協議，但如果這種協議比沒有協議更能促進競爭，則它也是可以容忍的；在沒有許可協議的情況下，很可能因為沒有任何規定而導致效率的混亂，而且沒有許可協議這種推廣方式，技術成果的社會化也就成為空談了。[12]這三個原則表明在處理此類問題時，承認知識產權的基本調整是基礎，進而再與反壟斷法銜接。
2 、知識產權法的利益平衡觀
從上文的論述可以看出，因為知識產權的獨占性問題已經越來越引起法律界的關注。實踐中，特別是在我國加入WTO 之後，圍繞知識產權的訴訟不斷增多，在全球貿易一體化的今天，知識產權和國內國際經濟發展相關聯是法學研究無法迴避的問題。特別是在技術許可中，隨著專利申請數量的增多和保護范圍擴大，許多企業和研究機構陷入一種尷尬處境，本來可以自由使用的技術落入他人的專利保護范圍，成為進一步開發研究和生產經營的障礙。甚至鼓勵創新的專利制度成為某些人惡意設置「訴訟陷阱」的工具，阻礙了經濟的進一步發展。例如一台DVD ，從部件到零件，其有效專利達1500件之多。我國的生產商要想順利的將產品打入國際市場，首先要獲得外國專利權人的許可，並要支付相當的費用。
面對這樣的情況，世界各國逐漸認識到必須本著既有利於刺激知識產品的創造又有利於知識產品被公眾接近、利用的原則做出具體的制度安排。平衡知識產權人的私權利益與公共利益是知識產權法律制度的基石。[13]因此，在知識產權自身的體系中，有很多針對性的規定來協調公共利益。如著作權法中的合理使用，專利權中的強制許可。最重要的是，知識財產的保護是有期限的，一旦到期，產品進入公有領域，就成為全人類的共同財富。所以，從根本上來說，知識產權和反壟斷法都著眼於社會的長遠發展。
3 、平衡原則- 協調知識產權和反壟斷法的基本原則
雖然從我國目前看來，把知識產權領域的問題納入反壟斷的案件並不多，相關司法實踐也沒有統一標准，但其實二者的沖突主要集中在兩個方面。首先知識產權的過度保護會引起競爭的失衡進而被反壟斷法所不容，其次，反壟斷法事無巨細的前後審查又會破壞競爭主體意思自治和創新積極性。所以，要尋找一個恰當的標准，就是以競爭利益最大化來進行個案分析，在合同雙方及社會公共利益之間尋找到平衡點。筆者認為這一標准並非可以通過法律明確具體的規定來確立，而基本要依靠市場主體的自我評價和法官的個案認定。
第一，首先明確知識產品的管理更多需要由合同法和知識產權法來規范，以保證個人意志和社會創新。「許可使用應該使版權所有者獲益：這是設計版權法和合同法的部分原因。在市場上的成功並不能剝奪一個公司通過版權法和合同法的獲益。」[14]因此，反壟斷並不是反對大企業。大企業由於創新和技術進步形成的壟斷不是真正的壟斷，創業利潤中包含的壟斷盈利可以看作是成功者的獎金。
這種具有「技術意義上的壟斷」的企業由於一方面要同原有技術和產品的企業競爭，另一方面受到潛在競爭的威脅，因此實際上仍處於競爭之中。[15]
這段話說明，壟斷地位的形成並不一定是消除競爭，壟斷者為了維護自己的地位，就要更加努力的改進技術降低成本。如果是這種情況，那麼，消費者將會最終受益。這一點從IT行業的發展就可以得到證明。
另外，合同法的角度來看，反壟斷法是對雙方當事人意思表示的一種矯正。
這種矯正應該是發生在明顯不公平的情況，例如一方利用其優勢地位強加給另一方不合理的義務或價格，導致「強者更強，弱者更弱」，超出了正常競爭可以接受的界限，這才是反壟斷法發揮作用的空間。在微軟與電腦設備生產商的「第一屏」條款中，微軟公司並沒有對「第一屏」的畫面設置和顯示做出過分不合理的約束，也沒有限制製造商、消費者對「第一屏」之後畫面重新設計。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE「FIRST SCREEN」一文中作者的觀點，在合同自治的原則下，許可協議不可能僅僅保護許可人的利益。整體看來，許可使用合同是一個博弈的過程，因為雙方的利益平衡必然會反映到合同的價格上。取得的權利越多，支付的價格也就越高。德國的瓦爾特？歐根說：契約自由「是不可缺少的，沒有來自家庭和企業經濟計劃的個人的自由契約，就不可能有通過完全競爭來對日常經濟過程的調節」。[16]而且，這種「第一屏」條款可以通過降低培訓成本、進行質量控制、明確商標標識等方面的作用使消費者得到穩定、低廉的服務，最終通過降低交易成本實現社會利益的增加。在「合理原則」的基礎上，可以認為「第一屏」條款並不是完全權利濫用的結果。如果一定要將反壟斷的審查引入此條款，就會破壞合同的合意，破壞在競爭環境中市場主體的自由選擇，進而會付出損害社會技術進步的代價，這是反壟斷法不得不思考的問題。因此，用經濟學的方法具體分析合同條款，權衡多方利益，才能找到反壟斷法的作用空間。
第二，反壟斷法不能完全退出知識產權保護領域，只要這種「保護」成為破壞競爭的保護傘，反壟斷法就應責無旁貸的對此加以規范，以確保競爭結構的健康發展。
事實表明，契約自由有時不能保護市場供求雙方的競爭，甚至可以用來消除競爭，卡特爾和其他壟斷組織的建立就是例證。企業利用契約自由來建立壟斷組織，壟斷組織又用契約自由導致強制性的契約。「契約自由」常常成為壟斷集團證明他們受到法律保護和享有相應權利的籍口。[17]正因為傳統知識產權法、合同法對於意思自治的過分推崇，才使權利濫用有可能成為合法現象。在知識產權法中，法律賦予了權利人的特權，給知識產品的收益劃定了一個閉合空間，只能由權利人獨享，自然引發和社會其他利益主體的矛盾。
正如本文開頭的第一個案例，美國和歐洲的法院針對反壟斷訴訟，分別認定微軟公司的行為違反了反壟斷法，做出了不利於微軟公司的判決。從這樣的事實可以看出，反壟斷法面對知識產權領域的獨占現象，是完全有理由介入並進行規范的。這是因為反壟斷的性質決定。因此，盡管有「排他性」的「私權」壁壘，又有合同自由的說辭，但從社會長遠利益出發，還是應該承認反壟斷法介入的合理性。
第三，本文的結論是知識產權與反壟斷法的關系不再單純地將知識產權作為壟斷豁免之列，而是在保護知識產權與防止權利人濫用權利方面尋求一個平衡點；對於與知識產權有關的限制競爭行為也應列入反壟斷規制的范圍中。在對一家公司進行反壟斷時考慮的已不只是規模，更主要的是看它是否利用自身規模來限制競爭和損害消費者的利益。[18]
正如美國最高法院在Dell公司案件中表達的看法：「客觀的格式標准，通過公正的過程被認可，有一種『實質上促進競爭的優點』。通過設定標准，可以提高產品的適用性，進而增加消費者的選擇，還可以通過投入及經濟指標的標准化來降低生產成本。使新的進入者可以根據當前標准生產產品，降低市場准入障礙……」？？？？總體看來，知識產權和競爭政策都關注技術進步和消費者的最終利益。企業希望進行技術改造但至少要防止搭便車行為，所以知識產權保護是必不可少的。而市場主體只有在面對競爭時才有充分的動力進行改造，因此營造一個良性競爭的環境是經濟發展的基礎。所以要平衡不斷加劇的競爭和進一步技術改造之間的利益。面對經濟生活的復雜性，法律不同領域之間的交叉問題越來越普遍，這時就需要我們正確把握不同部門法的立法深意，推進社會的整體利益發展。
注釋：
[1]2000 年6 月微軟公司提起上訴，上訴法院做出判決，基本確認了微軟採用反競爭手段維持其在電腦操作系統軟體上的壟斷地位，但否定了初審法院試圖將壟斷地位擴展到瀏覽器軟體領域的判決。11月6 日，微軟與司法部和原告中的9 個州和解。由於和本文論述關系不大，故不作詳細介紹。徐傑、時建中主編《經濟法概論案例教程》第204 頁知識產權出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」，資料來源：
美國社會科學研究網站 www.ssrn.com
[2] 劉平周詳《知識產權與物權比較研究》載於《知識產權》2003年第4 期
[3] 「In keeping with the basic approach of the right law ，right owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their procts. After all ， the value of the right is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. 」
See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」。
[4] 筆者並不否認，知識產權的「獨占性」是有期限並且受合理使用的限制。
因此，此處討論的獨占也是相對的而並沒有過於偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知識產權的制度基礎之上，並不是對知識產權本身的質疑，而主要是從反壟斷角度和整體社會發展的角度進行一些思考。同時，我也並不否認，知識產權取得的最初，也是在市場公平競爭的情況下權利人創造性的勞動的結果。
[5] 「有效競爭」是一種經濟學意義上目標模式，在這種模式下，競爭被視為實現整體經濟和社會公共利益的手段，提出這種模式是為了建立有利於經濟發展的市場結構。作為法律上可操作的目標模式，關鍵是如何確立一個標准，以評價市場上的競爭是有效競爭。根據其他國家的經驗，建立有效競爭的目標模式主要是從規范競爭性市場結構出發。按照德國康森巴赫的理論，優化的市場結構，市場上要有多個競爭者，他們的商品有適度的差異性，且市場的透明度高。王曉曄：《競爭法研究》出版社99年版第73－90頁
[6] 劉寧元司平平林燕萍：《國際反壟斷法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 頁
[7] 「To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. 」 See「competition policy and intellectual property rights 」， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp
[8] 「Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. 」 See Ronald A. Cass ：「COPYRIGHT，LICENSING， AND THE」FIRST SCREEN「
[9] 「合理原則」、「本身違法原則」是反壟斷法的兩個基本原則。
「本身違法」適用於那些已經被確定為不合理地限制了貿易的行為，因而只看是否有行為的存在，無需對行為產生的原因和後果進行調查。一般適用於法律明確規定的情形下，如濫用市場支配地位，限制競爭協議等。「合理原則」的基本含義是某些行為構成了對競爭的限制，但又不能適用本身違法原則。是否構成違法須在慎重考察企業行為的意圖、行為方式以及行為後果之後，才能做出判斷。
[10]「Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between」pro 「
and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. 「 See」competition policy and intellectual property rights 「， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18
[11]「1. it should not be presumed that an intellectual property right creates or increases market power ；2. competition policy should acknowledge and respect the basic rights granted under patent law ；3. a licensing restriction should not be prohibited under competition law if it leads to a situation which is less anticompetitive than would occur if there were no license at all（i.e. competition agencies should not implicitly assume that if the restriction were proscribed， the license would still be granted）。 Where a licensing restriction fails this test，it should nevertheless be permitted under competition law if it is associated with sufficient actual or potential efficiency effects.」 See「competition policy and intellectual property rights 」， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18
[12]馮曉青《利益平衡論：知識產權法的理論基礎》載於《知識產權》
[13]「But licensing should confer benefit on right owners ： that is part of the design of right law and of contracts. And success in the marketplace does not dispossess a firm of the benefits that right law and contract generally convey.」 See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT，LICENSING ， AND THE「FIRST SCREEN」
[14]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[15]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[16]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期
[17]馬洪雨《從「微軟」案看反壟斷法的發展趨勢- 兼論給中國反壟斷立法的幾點啟示》載於《蘭州商學院學報》2001年第4 期
Ⅹ 詳細的經濟法學論文，要求三千字以上
國際社會那些天天盼望中國衰落的人們，做空A股、唱衰中國經濟的鬧劇越演越上勁了。他們以為憑借著顛覆別國的能耐，要把中國經濟搞得像前蘇聯垮台時那樣一落千丈也只是舉手之勞。依我看這種願望並不容易實現，理由有很多，最主要的：一是中國有13億人民的需求在，經濟就不可能衰落！13億人天天要吃的，要穿的，要住房子，要出行，要想過上發達國家富裕階層一樣悠閑、便利、富足的生活等等，這些基本的需求，就是巨大的發展動力，而且是一天也不可能停止的；二是經過30年的經濟改革，中國的經濟基礎遠遠超過前蘇聯垮台時的局面；人民充分享受到了經濟建設帶來的福利，也積累了龐大的財富，有能力也有意願推動國家和經濟繼續發展繼續進步，不會因為你在某些領域搞顛覆就放棄建設自己的國家；三是中國政府即便不能及時識破你的顛覆陰謀，斬斷你的顛覆魔爪，但以經濟建設為中心的大政方針不會變，決心不會變，領導人民走向繁榮富強的責任心不會變，決不會坐視中國經濟的衰落，也有能力帶領中國沖破艱難險阻，走向新的輝煌！近日出台的 國務院 「 支持經濟結構調整轉型升級 的 十點意見」就是有力的證明！
但是，在金融海嘯帶來的全球經濟持續低迷和西方列強損人利己、不斷破壞攪局的情況下，中國經濟一枝獨秀的局面很難長期支撐。如果沒有拉動整個中國和整個世界走出低迷的強大引擎，全球經濟都會有一個很長的徘徊期，在徘徊期間難免不出現方向模糊、市場萎縮、失業增加、增長減速、信心受挫、社會燥動的局面。因此，尋找拉動全局增長的引擎，是我們的首要任務。我們面前有沒有這樣的強大引擎呢？根據我們的深入研究，發現這種引擎還是有的，而且擺在我們面前的能夠拉動中國經濟再創輝煌的強大引擎至少有三個，我今天要給大家介紹的就是這三大引擎。
一、 拉動全局走出低迷的引擎——建國際開發走廊
引領產業發展方向需要重大舉措是不爭的歷史定理。不管是19世紀末美國的西部開發、戰後各國的科技園區和工業走廊建設，還是改革開放以來中國沿海的特區建設，都一再證明了這一定理。這種舉措往往需要一個核心，才能聚焦各類產業優勢，帶動各行各業的全面發展。我們前30年拉動產業發展的核心，就是特區建設。深圳、珠海、廈門、浦東四大現代化都市的建設，拉動了所有產業的全方位發展。實際上充當了拉動國家經濟進步的引擎。沒有這幾個聚焦產業發展的引擎行不行呢？答案是：不行！其後的西部大開發，東北大開發，環勃海大開發為什麼效果不明顯呢？問題在於它沒有焦點，沒有核心。幾個廣袤的地區要想平衡上升全面跟特區一樣快速發展是不太可能的，它只能以點帶面，逐步提升。關鍵是如何來選好這個點。之所以全國人民對4萬億的投資好象聆聽別人的故事一樣，引發不了投身建設的激情，問題也還是出在「焦點」上。因為你的投資沒有重點突破，只是簡單的添燈油戰術，很難給產業指明發展方向，很難讓民眾看到就業的出路。
那麼，今天拉動整個中國乃至整個世界走出金融海嘯陰影的引擎又在哪裡呢？
1 、建戰略開發走廊，保全國經濟持續繁榮
2008 年我作了一個專題研究，有兩個重要發現：第一是發現再設深圳、浦東那樣的開發點，輻射效果有限，既難確保全國的平衡發展，也不足以帶動全國；第二是發現不與國際社會聯動，不足以拉動全世界。沒有世界經濟的復甦，就不可能有我外向型經濟的復甦。於是設計了一條由東南沿海至西北邊陲的戰略性「萬里開發走廊」，以拉動全國經濟社會的可持續發展。
東起台灣台南市，西至中巴邊境的明鐵蓋。即：由東經120.08`43``度北緯23度，經東經100.08`7``度北緯35.28`47``度，至東經75.25`3``度北緯36.51`度。全長4600公里，斜跨整個大陸腹地和台灣海峽。途經十個省，百餘個縣市。
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