① 什麼是物權的效力
物權的效力:是指法律賦予物權的作用力和保障立。
1、排他效力。是指在同一標的物內上不能同時存在兩個以容上內容不相容的物權,亦即在同一物上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容互不相容的物權的效力。
2、優先效力。物權相互間的優先效力、優先於債權的效力。(例外:買賣不破租賃原則)
3、追及效力。 又稱物權的追及權,是指物權成立後,其標的物無論輾轉歸於何人之手,物權均得追及其所在而之間支配該物。
4、妨害排除效力。又稱物上請求權或物權的請求權,是指物權人於其物被侵害或有被侵害之虞時,物權人得請求排除侵害或防止侵害,以回復其物權的圓滿狀態的權利。
② 請熟悉法律的人士幫忙解答個問題
第一這個行為當然違法
第二 這個違反了【中華人民共和國物權法】
《中華人民共和國物權法》規定,
「國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。」
物權人在其權利的實現上遇有某種妨害時,有權請求造成妨害事由發生的人排除此等妨害,稱為物上請求權,有時亦稱為物權的請求權。
物權是對物的直接支配權,權利的實現無須他人行為的介入。如果有他人干涉的事實使物權受到妨害或有妨害的危險時,必然妨礙物權人對物的直接支配,法律就賦予物權人請求除去此等妨害的權利。可見,物上請求權是基於物權的絕對權、對世權,可以對抗任何第三人的性質而發生的法律效力。它賦予物權人各種請求權,以排除對物權的享有與行使造成的各種妨害,從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態。
物權人在其標的物受到損害,例如甲的汽車撞壞了乙的房屋時,有權請求侵權人賠償損失。傳統民法理論認為這是一種債權請求權,又稱為損害賠償請求權。這種請求權不是直接以物權的存在為前提,而是以物權受到侵害後產生的物權人與侵權人間的債權關系為前提的。
物上請求權與損害賠償請求權不可混為一談。物上請求權旨在恢復物權人對其標的物的支配狀態,從而使物權得以實現。損害賠償請求權的目的在於消除損害。它是在不能恢復物的原狀時,以金錢作為賠償,補償物權人受到的財產損失。基於侵權行為的損害賠償,必須是實際上受有損害,即標的物價值的減少或滅失;物上請求權則不以此為要件。
在物權因他人的違法行為受到妨害時,如果有標的物的實際損害,可以同時發生損害賠償請求權,故物上請求權與損害賠償請求權是可以並存的。
③ 論物權的效力(論述題,回答篇幅盡量多一些)急
1、物權效力的概念 物權的效力是指物權成立後發生的法律效果。物權到底有哪些效力,學術界尚有分歧,(1)四效力說,即物權的效力包括排他效力、優先效力、追及效力和物權請求權。(2)三效力說,即優先效力、追及效力和物權請求權。(3)兩效力說,即優先效力和物權請求權,而追及效力包含在優先效力和物權請求權之中。司法考試大綱採用了兩效力說。 2. 物權的優先效力 物權的優先效力,又稱物權的優先權。包括物權相互間的優先效力和物權對債權的優先效力。就物權間的優先效力而言,一般遵循以下規則:(1)法定物權優於約定物權,如留置權優於抵押權和質權;(2)登記物權優於非登記物權,如法定登記的抵押權優於質權;(3)如果物權均進行登記,則先登記的物權優於後登記的物權,如數個登記的抵押權,先登記的抵押權優於後登記的抵押權;(4)如果物權均不需要登記,則佔有物權優於非佔有物權,如未登記的抵押權和動產質權發生沖突時,質權優先;(5)如果物權均不需要登記且均不佔有,則按照債權比例受償,無優先性問題,如多個不登記的抵押權發生沖突時,按債權比例受償。 就物權對債權的優先效力而言,主要體現在(1)在同一標的物上既有物權又有債權時,物權優先;(2)在破產程序和強製程序中,作為債務人財產的物上承載他人的物權時,該物權優先於一般債權人的債權。應予特別注意的是,物權優於債權是一般原則,買賣不破租賃為例外。 3、物上請求權,是指物權人在其權利的實現上,遇有某種妨害時,有權請求造成妨害事由發生的人排除此妨害的權利,這種權利稱為物上請求權,也稱為物權請求權。物上請求權是基於物權而發生的請求權。 物上請求權的性質:是以物權為基礎的一種獨立請求權。首先是請求權,及請求他人為一定行為或不為一定行為的權利,它不以對物權標的物的支配為內容,不是物權的本體,而是一種獨立於物權的請求權。其次,物上請求權是物權的效用,它以恢復物權的支配狀態為目的,在物權存續期間不斷發生。其三,物上請求權附屬於物權,其命運和物權相同,即其發生、移轉於消滅均從屬於物權,不能與物權分離而單獨存在。至於讓與物上請求權可以作為動產物權的交付方法,例如第三人無權佔有某項動產時,出讓人轉讓其享有的返還請求權以代替現實交付,這是因為雙方已經有了物權轉移的合意,以此方法而發生物權轉移的效力,不是將物上請求權與物權分離而單獨讓與。 物權請求權與債權請求權的區別: (1)物權請求權以恢復物權的完美狀態為目的,它是基於物權的絕對性和排他性而產生的一種防衛性請求權;債權請求權是一種索求性請求權。(2)物權請求權來自於物權的支配內容,是一種從屬性的內容,物權請求權不能轉讓;而債權請求權可以轉讓。(3)物權請求權的效力優於債權請求權的效力。(4)物權請求權不考慮相對人是否有過錯,只需證明相對人已實施了侵害物權的行為便可;而債權請求權中,債權人一般應對債務人負過錯的舉證責任。 物權請求權的種類: (1)確認物權的請求權;(2)返還請求權;(3)排除妨礙請求權;(4)恢復原狀請求權;(5)消除危險請求權。物權請求權的行使一般不受訴訟時效的限制,但受除斥期間的限制。物權請求權的行使不必非以訴訟的方式進行,物權人可依意思表示的方式為之。
④ 什麼是物權,它的優先效力是什麼
物權的優先權,其基本涵義是指權利效力的強弱,即同一標的物上有數個利益相互矛盾、相互沖突的權利並存時,具有較強效力的權利排斥或先於具有較弱效力的權利的實現。考察物權相互之間以及物權與債權之間的關系,物權的優先效力都是存在的。這種物權的優先權是物權因對標的物的直接支配權而具有的排他性的表現,是法律根據物權的特性而對之賦予的強烈的法律效力。
物權相互間的優先效力
物權相互間的優先效力,是指依物權效力的強弱,具有較強效力的物權或者排斥具有較弱效力的物權的存在或者先於具有較弱效力的物權得到實現。
物權相互間的優先效力,是以物權成立時間的先後,確定物權效力的差異。從一般原則上講,先成立的物權的效力要優先於後成立的物權,即先成立的物權效力較強,後成立的物權效力較弱。例如甲先在自己的土地上為乙設定了通行地役,又在該同一塊供役地上為丙設定了汲水地役。因該汲水地役權的行使,丙亦得通行該供役地。但是,由於乙的地役權設定在先,具有強於丙的汲水地役權的效力,因而丙只有在不妨礙乙的地役權的行使的情況下才可以利用供役地。物權相互間以成立時間之先後確定其效力的強弱,本質上是對現存的、既得的物之支配權的保護。任何一種物權作為對標的物的直接支配權,它確定了物權人依自己的意志和利益對其標的物的支配范圍。任何人都必須尊重物權人的該支配范圍,不得侵入該支配范圍干涉物權人的權利行使。這也包括在同一標的物上後成立的物權只有在不侵入、干涉先成立的物權的支配范圍的條件下才能得以成立。否則,時間在後的物權根本就不能成立。
物權相互間的優先效力的表現,依不同種類的物權的排他性不同而異其效果。一般說來兩個排他性極強的在性質上不能共存的物權不能同時存在於同一個標的物上,因而在有先設定的該種物權時,則後發生的物權當然不能成立。例如在某人享有所有權的房屋上,他人不能同時再設立所有權。如果他人依買賣、取得時效等法律事實取得該房屋的所有權,則必然導致原所有人的所有權消滅。再如已於一塊土地上為他人設定地上權時,就不能再為人設定一個永佃權。另外,如果物權的排他性表現為在性質上並非不能共存,則同一標的物上可以同時存在兩個或兩個以上這樣的物權。但成立在先的物權優先行使,即後發生的物權不得不讓先發生的物權居於優先地位,並僅於不妨礙先發生的物權的范圍內才得以成立。例如,同一供役地上有足夠水源,供役地人先後為兩個人設定了汲水地役。如果以後發生水源不足的情況,則設定在先的地役權人優先享受其權利。只有在其行使權利後,設定在後的地役權人才可以享受其權利。再如地上權人在自己的地上權上為人設定抵押權後,又為人設定地上權的,則該次地上權在抵押權實行時可以請求將之除去。但於地上權上設定次地上權後,又為他人設定抵押權的,則該抵押權實行時不可以請求除去該次地上權。
物權相互之間的優先效力,根據不同種類的物權的排他性不同並依物權成立之先後而確定其優先的效力,這是一般原則。但是這一原則的例外情況,就是限制物權(定限物權)的效力優先於所有權。限制物權是於特定方面支配標的物的物權。除了在一些極特別的情形(如所有人地上權、抵押權)外,限制物權都是在他人所有之物上設定的權利。所以在同一標的物上,限制物權成立於所有權之後。但是,限制物權是根據所有權人的意志設定的所有權上的負擔,起著限制所有權的作用,因此限制物權有較所有權為優的效力。
物權對於債權的優先效力
物權對於債權的優先效力,是指物權與債權在因同一標的物而有關聯時,不論各自的種類為何,也不問各自成立的時間的先後,物權均具有優先於債權的效力。這具體地體現在以下幾個方面:
(1)物已為債權的給付標的,如就該物再成立物權時,則物權具有優先的效力。例如一物數賣,但在後的買受人已經接受了出賣物(動產已交付,或已就不動產辦理了所有權移轉登記手續),則該買受人即取得了出賣物的所有權,即使不動產已交付給在先的買受人亦然。此時該買受人的所有權當然優先於在先的買受人的債權。
(2)用益物權人對於標的物的價金或補償金、賠償金,有較其他債權人優先受償的權利。例如在一棟房屋上設定抵押權後,再設定了典權。在抵押權人實行抵押權時,如果附有典權的房屋所有權無人願意購買或其出價低於抵押權所擔保的債權額時,可以除去典權將房屋出賣。在賣得的價金清償抵押權所擔保的債權以後尚有餘額的,典權人有權優先於一般債權人(當然還包括登記在後的其他物權人)而受償;
(3)在債務人的財產上設有擔保物權的,擔保物權人享有優先受償的權利,這即為別除權。例如在債務人房屋上設定了抵押權,在實行該抵押時,無論該債務人的財產是否夠清償債務,抵押權人對於抵押房屋的賣得價金享有優先受償權。即使該債務人宣告破產,也不影響抵押權的優先效力;
(4)非屬於債務人所有之物,所有人有取回該物的權利,這即為取回權。例如出賣人已將出賣物發送,買受人尚未收到,也沒有付清價款而宣告破產時,出賣人可以解除買賣合同,並取回其標的物。
物權具有優先於債權的效力,這是一般的原則,但也有例外的情況。例如,不動產租賃在各國民法立法例上均屬於債權,但大多都規定承租使用權優先於租賃物受讓人的所有權及在租賃物上後設定的他物權。
物權的物上請求權
(一)物權的物上請求權的概念和性質
物權的物上請求權(以下簡稱為用益物權請求權),是在物權的實現上遇有某種妨害或可能會發生某種妨害時,物權人有權對於造成妨害其權利事由發生的人請求排除此等妨害。這種請求權是物權基於絕對權、對世權,可以對抗任何第三人的性質而發生的法律效力。它賦予物權人各種請求權,以排除物權的享有和行使過程中的各種妨害,從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態。
由於物上請求權作為物權的效力,與債權、侵權行為、訴權等存在著廣泛而密切的聯系,學者們從不同的角度探討其性質,因而有不同的觀點:(1)物權作用說,認為物上請求權是物權的作用(效用),而非獨立的權利,其依存於物權而存在、消滅;(2)純債權說,認為物上請求權系請求特定人為特定行為(排除妨害)之權利,為行為請求權。故性質上是純粹的債權,應適用有關債的規定;(3)准債權說,認為物上請求權不同於債權,但又類似於債權,即為一種准債權之特殊請求權。所謂類似於債權即物上請求權系請求特定的人為特定行為的權利,不是以直接支配標的物為內容,故不是物權的本體,而是一種類似於債權的獨立權利。所謂不同於債權,是物上請求權附屬於物權,其命運從屬於物權,因而又不同於債權。就上述特性看,物上請求權系僅可以准用債權的規定之權利,故是一種准債權;(4)非純粹債權說,認為物上請求權系對人的請求權,故非物權本身,而系獨立的權利,但其命運與物權同,於物權的存續期間不斷地派生,故不適用消滅時效。這種請求權雖是對特定人的請求,但在破產程序和強制執行程序中較一般債權優先,強烈地表現出其系自物權派生的特徵,故非純粹之債權;(5)物權效力所生請求權說,認為物上請求權乃物權效力上所生之請求權,與物權不可分離。物權如有移轉,此請求權亦當然隨之移轉;(6)物權派生之請求權說,認為物上請求權是由物權所派生,而經常依存於物權之另一權利;(7)所有權動的現象說,認為這種請求權系觀念的、絕對的近代所有權,對於特定人主張的一種動的現象形態而已。(註:謝在全:《民法物權論》上冊,
台灣1990年版,第39-40頁。)
以上諸說中,第一說與第七說完全否認物上請求權的獨立權,而第二說又把物上請求權完全看作債權,這與物上請求權的性質是不相符的,均不足取。至於其他諸說,都是從物上請求權的不同方面的觀察得出的結論,只是各自的著重點不同而已。例如第三、四說著重於物上請求權准用債權的規定,而第五、六說則是從物上請求權附屬於物權予以觀察得出的結論。因此,綜合言之,物上請求權是以物權為基礎的一種獨立請求權。對此定性我們可以從以下幾個方面說明之:
(1)物上請求權是請求權。所謂請求權,是指權利人要求他人(特定的人)為一定行為(作為或不作為)的權利。物上請求權在物權受到妨害時發生,它是物權人請求特定的人(妨害物權的人)為特定行為(除去妨害)之權利,為行為請求權。它不以對物權標的物的支配為內容,故不是物權的本體,而是獨立於物權的一種請求權。作為請求權,物上請求權有與債權相類似的性質,因而在不與物上請求權性質相抵觸的范圍內,可以對之適用債權的有關規定,例如過失相抵、給付遲延、債的履行及轉讓等。
(2)物上請求權是物權的效用。物權作為一種法律上的權利,受到法律的保護,於受到妨害時,物權人即有除去該等妨害的請求權。因此,物上請求權是物權的效用,它以恢復物權的支配狀態為目的,在物權存續期間因有對物權的妨害而不斷地發生。
(3)物上請求權附屬於物權。這是物上請求權作為物權的效用的必然結果。物上請求權派生於物權效力,其命運與物權相同,即其發生、移轉與消滅均從屬於物權。因而物上請求權不同於債權等請求權,它不能與物權分離而單獨被移轉。至於讓與物上請求權可以作為動產物權的交付方法,這是因為已經有了物權移轉的合意,僅依此方法而發生物權移轉的效力,並不是與物權分離而單獨讓與物上請求權。
與物上請求權的以物權為基礎的獨立請求權性質相關的還有其是否為消滅時效之客體,即消滅時效是否適用於物上請求權問題,對此立法例和學說上均有較大分歧。《德國民法典》一般性地規定請求權因30年的消滅時效而消滅(第194條第1款),但已登記而生的請求權除外(第902條第1款)。物上請求權作為請求權的一種,依德國民法除已登記的(不動產)物權外,其他物權的物上請求權均應適用消滅時效。
《日本民法典》對物上請求權是否適用消滅時效問題,依其第167條的規定債權因10年間不行使而消滅。債權或所有權以外的財產權,因20年間不行使而消滅。似乎是應當適用消滅時效的。但日本在審判實務上強調物上請求權是物權的效力,無消滅時效之適用。其判例明確指出:基於所有權的所有物返還請求權系物權的一個作用,非由此所發生的獨立的權利,因此不得不認為,所有物返還請求權與所有權本身一樣,不罹於消滅時效
⑤ 物權的物權取得
1,法律行為.這是物權取得的最常見的原因,如買賣互易贈與遺贈以及通過物的所有人與其他人的設定行為為他人設定抵押權質權等他物權.
1,由於法律行為以外的原因而取得物權,主要有:
(1)因取得時效取得物權;(2)因公用徵收或沒收而取得物權;(3)因拾得遺失物發現埋藏物取得所有權;(4)因附合混合或加工取得物權;(5)因繼承取得物權;(6)因法律的規定而取得物權;(7)孳息的所有權取得。 物權的優先效力,亦稱為物權的優先權。其基本含義是指同一標的物上有數個相互矛盾、沖突的權利並存時,具有較強效力的權利排斥具有較弱效力的權利的實現。考察先後成立的物權之間及物權與債權之間的關系,物權的這種優先效力都是存在的。
1、物權相互間的優先效力
這種優先效力,是以物權成立時間的先後確定物權效力的差異。一般說來,兩個在性質上不能共存的物權不能同時存在於一個物上,故而後發生的物權根本不能成立。例如在某人享有所有權的物上,不得再同時成立其他人的所有權。如果物權在性質上可以並存,則後發生的物權僅於不妨礙先發生的物權的范圍內得以成立。在這種情況下,先發生的物權優先於後發生的物權。例如在同一物上設立數個抵押權,先發生的抵押權優於後發生的抵押權。再如抵押權設立後再設立地上權時,地上權因抵押權的實行而消滅;但於地上權設立後再設立抵押權時,抵押權的實行不能使地上權消滅。物權相互之間以成立時間的先後確定其效力的強弱,本質上是對現存的、既得的物之支配權的保護。因為任何人都必須尊重物權人對於其物的支配范圍,不得干涉物權的行使。這也包括在同一標的物上,後成立的物權只有在不侵入、不幹涉先成立的物權的支配范圍的條件下才能得以成立;否則,成立時間在後的物權根本就不能成立。
關於物權之間依性質可否並存,就一般情形而言,以佔有為內容的物權的排他性較強,這類物權大多不可以並存。具體的各類物權依性質是否可以並存,大致可以分為以下幾種情況:
(1)、用益物權與擔保物權:原則上這兩種物權可以同時存在於一物之上,例外的是以佔有為要件的質權、留置權與用益物權不能並存。
(2)、用益物權與用益物權:不管其種類是否相同,一般都難以並存。但是地役權有時可以與其他用益物權並存。例如消極地役權以某種不作為,如不得興建高層建築,為其內容,可附存於已經設立地上權的土地上。再如,兩個通行權可共存於同一供役地上等。
(3)、擔保物權與擔保物權一般都能夠並存:例外的是當事人有特別約定時不能並存,以佔有為要件的留置權等擔保物權之間不能並存。
關於物權相互之間的優先效力,一般的原則是根據不同種類的物權的排他性不同,並依物權成立時間的先後確定其間的優先順序。例外就是限制物權(定限物權)的效力優先於所有權。限制物權是於特定方面支配物的物權,一般是在他人所有之物上設定的權利。所以在同一標的物上,限制物權成立於所有權之後。但是。限制物權是根據所有人的意志設定的物上負擔,起著限制所有權的作用;因此限制物權具有優先於所有權的效力。例如在一塊土地上設定地上權之後,地上權人在地上權的范圍內,得優先於土地所有權人而使用土地。
2、物權對於債權的優先效力
在同一標的物上物權與債權並存時,物權有優先於債權的效力,這主要表現在兩個方面:
(1)、在同一標的物上,既有物權又有債權時,物權有優先於債權的效力。
例如甲同意將10噸水泥出賣給乙,乙就取得了請求甲交付該10噸水泥的債權。後來甲又將這10噸水泥出賣給丙,並交付給丙,丙就取得了已交付的10噸水泥的所有權,而乙只能請求甲承擔債務不履行的責任。再如甲將其房屋借給乙使用,又為丙設定了典權;此時丙的典權優先,他可以優先於乙對房屋進行使用、收益。這是因為物權是直接支配物的權利;而債權的實現則要依靠債務人的行為,債權人不能對物進行直接支配。基於兩者在性質上的不同,物權具有這種優先效力。但是這只是一般原則,在法律有特別規定的情況下也有極少數的例外。例如,不動產租賃使用權在民法上屬於債權,如甲將其所有的房屋出租給乙,以後又將該房屋出賣給丙,丙取得該房屋的所有權後,乙仍然可以對丙主張其租賃使用權。這在學理上稱為「買賣不破除租賃」。此外,依據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第65條的規定,抵押人將已經出租的財產抵押的,抵押權實現後,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。
(2)、在債權人依破產程序或強制執行程序行使其債權時,作為債務人財產的物上存在他人的物權時,該物權優先於一般債權人的債權。
例如,在債務人的財產上設有擔保物權的,擔保物權人享有優先受償的權利,此為別除權;在破產時,非為債務人所有之物,所有人有取回該物的權利,此為取回權。例如,出賣人已將出賣物發送,買受人尚未收到,也沒有付清全部價款而宣告破產時,出賣人可以解除買賣合同,並取回其標的物。 物權人在其權利的實現上遇有某種妨害時,有權請求造成妨害事由發生的人排除此等妨害,稱為物上請求權,有時亦稱為物權的請求權。
物權是對物的直接支配權,權利的實現無須他人行為的介入。如果有他人干涉的事實使物權受到妨害或有妨害的危險時,必然妨礙物權人對物的直接支配,法律就賦予物權人請求除去此等妨害的權利。可見,物上請求權是基於物權的絕對權、對世權,可以對抗任何第三人的性質而發生的法律效力。它賦予物權人各種請求權,以排除對物權的享有與行使造成的各種妨害,從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態。
1、物上請求權的性質
對於物上請求權的性質,向來有不同的觀點。有的學者認為,物上請求權是物權本身的作用,不是獨立的權利。有的學者則認為,物上請求權是純粹的債權,應適用有關債權的規定。還有的學者認為,物上請求權是一種准債權,類似於債權而又不同於債權。所謂類似於債權,是因為物權的內容在於直接支配其標的物;而物上請求權是對特定人的請求權,故不是物權的本體,而是一種類似於債權的獨立權利。所謂不同於債權,是因為物上請求權附屬於物權,其命運與物權相同,在物權的存續期間不斷地派生;這種請求權雖然是對特定人的請求,但在破產程序和強制執行程序中較一般債權優先,因而又與債權不同。
從性質上說,物上請求權是以物權為基礎的一種獨立的請求權。對此定性可以從以下幾個方面說明:
(1)、物上請求權是請求權。
所謂請求權,是指權利人請求他人(特定的人)為一定行為(作為或者不作為)的權利。物上請求權在物權受到妨害時發生,是物權人請求特定的人(妨害物權的人)為特定行為(除去妨害)的權利,屬於行為請求權。它不以對物權標的物的支配為內容,故不是物權的本體,而是獨立於物權的一種請求權。作為請求權,物上請求權與債權有類似的性質,因而在不與物上請求權性質相抵觸的范圍內,可以適用債權的有關規定,如過失相抵、給付遲延、債的履行及轉讓等。
(2)、物上請求權產生物權的效用。
物權作為一種法律上的權利,受到法律的保護;於受到妨害時,物權人即有排除妨害的請求權。因此;物上請求權是物權的效用;它以恢復物權的支配狀態為目的,在物權存續期間不斷地發生。
(3)、物上請求權附屬於物權。
這是物上請求權作為物權效用的必然結果。物上請求權派生於物權。其命運與物權相同,即其發生、移轉與消滅均從屬於物權,不能與物權分離而單獨存在。因而物上請求權不同於債權等請求權。至於讓與物上請求權可以作為動產物權的交付方法,如第三人無權佔有某項動產時,出讓人轉讓所享有的返還請求權以代替現實交付,這是因為雙方已經有了物權移轉的合意,依此等方法而發生物權移轉的效力,並非將物上請求權與物權分離而單獨讓與。
2、物上請求權的行使
物上請求權的行使,不必非得依訴訟的方式進行,也可以依意思表示的方式為之:物權受到妨害後,物權人可以直接請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為,包括請求侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等。例如,甲的汽車發生故障,停在乙的門口,擋住乙的通道,甲有義務排除妨礙,乙有權直接請求甲排除妨礙。
物權人直接向侵害人提出物上請求權是一種自我保護措施,是物上請求權實現的有效途徑。實踐中,大部分妨害物權行使的行為,都是在侵害人應物權人的請求停止妨害行為而使物權恢復完全的支配狀態的情況下了結的。尤其是在情況緊急、來不及請求公力救濟的情況下,在法律允許的范圍內,物權人直接採取一定的自我保護措施,有利於避免或減輕自己財產遭受的損害。
物權人在其權利受到妨害時也可以直接向法院提出訴訟,請求確認其物權的存在或採取其他的保護措施。實踐中一般都是物權人在直接向侵害人提出請求未得結果,仍不能實現和保護其權利時,才依法請求法院裁判,責令侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。在這種情況下,停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產同時就是對侵害人的民事制裁。
3、物上請求權與債權請求權
物權人在其標的物受到損害,例如甲的汽車撞壞了乙的房屋時,有權請求侵權人賠償損失。傳統民法理論認為這是一種債權請求權,又稱為損害賠償請求權。這種請求權不是直接以物權的存在為前提,而是以物權受到侵害後產生的物權人與侵權人間的債權關系為前提的。
物上請求權與損害賠償請求權不可混為一談。物上請求權旨在恢復物權人對其標的物的支配狀態,從而使物權得以實現。損害賠償請求權的目的在於消除損害。它是在不能恢復物的原狀時,以金錢作為賠償,補償物權人受到的財產損失。基於侵權行為的損害賠償,必須是實際上受有損害,即標的物價值的減少或滅失;物上請求權則不以此為要件。
在物權因他人的違法行為受到妨害時,如果有標的物的實際損害,可以同時發生損害賠償請求權,故物上請求權與損害賠償請求權是可以並存的。
⑥ 關於民事解決糾紛的司考題
1.甲公司在城市公園旁開發預售期房,乙、丙等近百人一次性支付了購房款,總額近8000萬元。但甲公司遲遲未開工,按期交房無望。乙、丙等購房人多次集體去甲公司交涉無果,險些引發群體性事件。面對瘋漲房價,乙、丙等購房人為另行購房,無奈與甲公司簽訂《退款協議書》,承諾放棄數額巨大利息、違約金的支付要求,領回原購房款。經咨詢,乙、丙等購房人起訴甲公司。下列哪一說法准確體現了公平正義的有關要求?
A.《退款協議書》雖是當事人真實意思表示,但為兼顧情理,法院應當依據購房人的要求變更該協議,由甲公司支付利息和違約金
B.《退款協議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的,為確保合法合理,法院應當依據購房人的要求宣告該協議無效,由甲公司支付利息和違約金
C.《退款協議書》的訂立顯失公平,為保護購房人的利益,法院應當依據購房人的要求撤銷該協議,由甲公司支付利息和違約金
D.《退款協議書》損害社會公共利益,為確保利益均衡,法院應當依據購房人的要求撤銷該協議,由甲公司支付利息和違約金
2.乙因病需要換腎,其兄甲的腎臟剛好配型成功,甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。因甲是精神病人,醫院拒絕辦理。後甲意外死亡,甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻給乙。下列哪一表述是正確的?
A.甲決定將其腎臟捐獻給乙的行為有效
B.甲生前,其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為有效
C.甲死後,其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為有效
D.甲死後,其父母決定將甲的腎臟捐獻給乙的行為無效
3.王某是甲公司的法定代表人,以甲公司名義向乙公司發出書面要約,願以10萬元價格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發出後2小時意外死亡,乙公司回函表示願意以該價格購買。甲公司新任法定代表人以王某死亡,且未經董事會同意為由拒絕。關於該要約,下列哪一表述是正確的?
A.無效
B.效力待定
C.可撤銷
D.有效
4.甲委託乙銷售一批首飾並交付,乙經甲同意轉委託給丙。丙以其名義與丁簽訂買賣合同,約定將這批首飾以高於市場價10%的價格賣給丁,並贈其一批箱包。丙因此與戊簽訂箱包買賣合同。丙依約向丁交付首飾,但因戊不能向丙交付箱包,導致丙無法向丁交付箱包。丁拒絕向丙支付首飾款。下列哪一表述是正確的?
A.乙的轉委託行為無效
B.丙與丁簽訂的買賣合同直接約束甲和丁
C.丙應向甲披露丁,甲可以行使丙對丁的權利
D.丙應向丁披露戊,丁可以行使丙對戊的權利
5.關於訴訟時效中斷的表述,下列哪一選項是正確的?
A.甲欠乙10萬元到期未還,乙要求甲先清償8萬元。乙的行為,僅導致8萬元債務訴訟時效中斷
B.甲和乙對丙因共同侵權而需承擔連帶賠償責任計10萬元,丙要求甲承擔8萬元。丙的行為,導致甲和乙對丙負擔的連帶債務訴訟時效均中斷
C.乙欠甲8萬元,丙欠乙10萬元,甲對丙提起代位權訴訟。甲的行為,不會導致丙對乙的債務訴訟時效中斷
D.乙欠甲10萬元,甲將該債權轉讓給丙。自甲與丙簽訂債權轉讓協議之日起,乙的10萬元債務訴訟時效中斷
6.周某從迅達汽車貿易公司購買了1輛車,約定周某試用10天,試用期滿後3天內辦理登記過戶手續。試用期間,周某違反交通規則將李某撞成重傷。現周某困難,無力賠償。關於李某受到的損害,下列哪一表述是正確的?
A.因在試用期間該車未交付,李某有權請求迅達公司賠償
B.因該汽車未過戶,不知該汽車已經出賣,李某有權請求迅達公司賠償
C.李某有權請求周某賠償,因周某是該汽車的使用人
D.李某有權請求周某和迅達公司承擔連帶賠償責任,因周某和迅達公司是共同侵權人
7.同升公司以一套價值100萬元的設備作為抵押,向甲借款10萬元,未辦理抵押登記手續。同升公司又向乙借款80萬元,以該套設備作為抵押,並辦理了抵押登記手續。同升公司欠丙貨款20萬元,將該套設備出質給丙。丙不小心損壞了該套設備送丁修理,因欠丁5萬元修理費,該套設備被丁留置。關於甲、乙、丙、丁對該套設備享有的擔保物權的清償順序,下列哪一排列是正確的?
A.甲乙丙丁
B.乙丙丁甲
C.丙丁甲乙
D.丁乙丙甲
8.物權人在其權利的實現上遇有某種妨害時,有權請求造成妨害事由發生的人排除此等妨害,稱為物權請求權。關於物權請求權,下列哪一表述是錯誤的?
A.是獨立於物權的一種行為請求權
B.可以適用債權的有關規定
C.不能與物權分離而單獨存在
D.須依訴訟的方式進行
9.潘某與劉某相約出遊,潘某在長江邊拾得一塊奇石,愛不釋手,擬帶回家。劉某說,《物權法》規定河流屬於國家所有,這一行為可能屬於侵佔國家財產。關於潘某能否取得奇石的所有權,下列哪一說法是正確的?
A.不能,因為石頭是河流的成分,長江屬於國家所有,石頭從河流中分離後仍然屬於國家財產
B.可以,因為即使長江屬於國家所有,但石頭是獨立物,經有關部門許可即可以取得其所有權
C.不能,因為即使石頭是獨立物,但長江屬於國家所有,石頭也屬於國家財產
D.可以,因為即使長江屬於國家所有,但石頭是獨立物、無主物,依先佔的習慣可以取得其所有權
10.甲公司向銀行貸款1000萬元,乙公司和丙公司向銀行分別出具擔保函:「在甲公司不按時償還1000萬元本息時,本公司承擔保證責任。」關於乙公司和丙公司對銀行的保證債務,下列哪一表述是正確的?
A.屬於選擇之債
B.屬於連帶之債
C.屬於按份之債
D.屬於多數人之債
11.甲乙雙方擬訂的借款合同約定:甲向乙借款11萬元,借款期限為1年。乙在簽字之前,要求甲為借款合同提供擔保。丙應甲要求同意擔保,並在借款合同保證人一欄簽字,保證期間為1年。甲將有擔保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預先扣除1萬元利息,同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應允,雙方簽字,乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的?
A.丙的保證期間為1年
B.丙無須承擔保證責任
C.丙應承擔連帶保證責任
D.丙應對10萬元本息承擔保證責任
12.甲公司對乙公司享有10萬元債權,乙公司對丙公司享有20萬元債權。甲公司將其債權轉讓給丁公司並通知了乙公司,丙公司未經乙公司同意,將其債務轉移給戊公司。如丁公司對戊公司提起代位權訴訟,戊公司下列哪一抗辯理由能夠成立?
A.甲公司轉讓債權未獲乙公司同意
B.丙公司轉移債務未經乙公司同意
C.乙公司已經要求戊公司償還債務
D.乙公司、丙公司之間的債務糾紛有仲裁條款約束
13.甲公司與乙公司簽訂並購協議:「甲公司以1億元收購乙公司在丙公司中51%的股權。若股權過戶後,甲公司未支付收購款,則乙公司有權解除並購協議。」後乙公司依約履行,甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發送一份經過公證的《通知》:「鑒於你公司嚴重違約,建議雙方終止協議,貴方向我方支付違約金;或者由貴方提出解決方案。」3日後,乙公司又向甲公司發送《通報》:「鑒於你公司嚴重違約,我方現終止協議,要求你方依約支付違約金。」下列哪一選項是正確的?
A.《通知》送達後,並購協議解除
B.《通報》送達後,並購協議解除
C.甲公司對乙公司解除並購協議的權利不得提出異議
D.乙公司不能既要求終止協議,又要求甲公司支付違約金
14.2011年5月6日,甲公司與乙公司簽約,約定甲公司於6月1日付款,乙公司6月15日交付「連升」牌自動扶梯。合同簽訂後10日,乙公司銷售他人的「連升」牌自動扶梯發生重大安全事故,質監局介入調查。合同簽訂後20日,甲、乙、丙公司三方合意,由丙公司承擔付款義務。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正確的?
A.甲公司有權要求乙公司交付自動扶梯
B.丙公司有權要求乙公司交付自動扶梯
C.丙公司有權行使不安抗辯權
D.乙公司有權要求甲公司和丙公司承擔連帶債務
15.甲公司與乙公司簽訂一份技術開發合同,未約定技術秘密成果的歸屬。甲公司按約支付了研究開發經費和報酬後,乙公司交付了全部技術成果資料。後甲公司在未告知乙公司的情況下,以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術,乙公司在未告知甲公司的情況下,以獨占使用許可的方式許可丁公司使用該技術。下列哪一說法是正確的?
A.該技術成果的使用權僅屬於甲公司
B.該技術成果的轉讓權僅屬於乙公司
C.甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無效
D.乙公司與丁公司簽訂的許可使用合同無效
16.某詩人署名「漫動的音符」,在甲網站發表題為「天堂向左」的詩作,乙出版社的《現代詩集》收錄該詩,丙教材編寫單位將該詩作為範文編入《語文》教材,丁文學網站轉載了該詩。下列哪一說法是正確的?
A.該詩人在甲網站署名方式不合法
B.「天堂向左」在《現代詩集》中被正式發表
C.丙可以不經該詩人同意使用「天堂向左」,但應當按照規定支付報酬
D.丁網站未經該詩人和甲網站同意而轉載,構成侵權行為
17.甲公司開發出一項發動機關鍵部件的技術,大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術的專利申請權後不久,將該技術方案向國家知識產權局同時申請了發明專利和實用新型專利。下列哪一說法是正確的?
A.因該技術轉讓合同未生效,乙公司無權申請專利
B.因尚未依據該技術方案製造出產品,乙公司無權申請專利
C.乙公司獲得專利申請權後,無權就同一技術方案同時申請發明專利和實用新型專利
D.乙公司無權就該技術方案獲得發明專利和實用新型專利
18.個體經營戶王小小從事理發服務業,使用「一剪沒」作為未注冊商標長期使用,享有較高聲譽。王小小通過簽訂書面合同許可其同一城區的表妹張薇薇使用「一剪沒」商標從事理發業務。後張薇薇以自己的名義申請「一剪沒」商標使用於理發業務並獲得注冊。下列哪一說法是正確的?
A.該商標使用許可合同自雙方簽字之日起生效
B.該商標使用許可合同應當報商標局備案
C.王小小有權自「一剪沒」注冊之日起5年內請求商標評審委員會撤銷該注冊商標
D.王小小有權自「一剪沒」注冊之日起5年內請求商標局撤銷該注冊商標
19.下列哪一情形不產生不當得利之債?
A.甲向乙借款10萬元,1年後根據約定償還本息15萬元
B.甲不知訴訟時效已過,向債權人乙清償債務
C.甲久別歸家,誤把乙的雞當成自家的吃掉
D.甲僱用的裝修工人,誤把鄰居乙的裝修材料用於甲的房屋裝修
20.劉某承包西瓜園,收獲季節突然病故。好友刁某因聯系不上劉某家人,便主動為劉某辦理後事和照看西瓜園,並將西瓜賣出,獲益5萬元。其中,辦理後事花費1萬元、摘賣西瓜僱工費以及其他必要費用共5000元。刁某認為自己應得勞務費5000元。關於刁某的行為,下列哪一說法是正確的?
A.5萬元屬於不當得利
B.應向劉某家人給付3萬元
C.應向劉某家人給付4萬元
D.應向劉某家人給付3.5萬元
21.黃某與唐某自願達成離婚協議並約定財產平均分配,婚姻關系存續期間的債務全部由唐某償還。經查,黃某以個人名義在婚姻存續期間向劉某借款10萬元用於購買婚房。下列哪一表述是正確的?
A.劉某隻能要求唐某償還10萬元
B.劉某隻能要求黃某償還10萬元
C.如黃某償還了10萬元,則有權向唐某追償10萬元
D.如唐某償還了10萬元,則有權向黃某追償5萬元
22.甲與乙登記結婚3年後,乙向法院請求確認該婚姻無效。乙提出的下列哪一理由可以成立?
A.乙登記結婚的實際年齡離法定婚齡相差2年
B.甲婚前謊稱是海歸博士且有車有房,乙婚後發現上當受騙
C.甲與乙是表兄妹關系
D.甲以揭發乙父受賄為由脅迫乙結婚
23.下列哪一行為可引起放棄繼承權的後果?
A.張某口頭放棄繼承權,本人承認
B.王某在遺產分割後放棄繼承權
C.李某以不再贍養父母為前提,書面表示放棄其對父母的繼承權
D.趙某與父親共同發表書面聲明斷絕父子關系
24.甲到乙醫院做隆鼻手術效果很好。乙為了宣傳,分別在美容前後對甲的鼻子進行拍照(僅見鼻子和嘴部),未經甲同意將照片發布到丙網站的廣告中,介紹該照片時使用甲的真實姓名。丙網站在收到甲的異議後立即作了刪除。下列哪一說法是正確的?
A.乙醫院和丙網站侵犯了甲的姓名權,應承擔連帶賠償責任
B.乙醫院和丙網站侵犯了甲的姓名權,應承擔按份賠償責任
C.乙醫院侵犯了甲的姓名權
D.乙醫院和丙網站侵犯了甲的姓名權和肖像權,但丙網站可免於承擔賠償責任
25.白陽有限公司分立為陽春有限公司與白雪有限公司時,在對原債權人甲的關繫上,下列哪一說法是錯誤的?
A.白陽公司應在作出分立決議之日起10日內通知甲
B.甲在接到分立通知書後30日內,可要求白陽公司清償債務或提供相應的擔保
C.甲可向分立後的陽春公司與白雪公司主張連帶清償責任
D.白陽公司在分立前可與甲就債務償還問題簽訂書面協議
26.某市房地產主管部門領導王大偉退休後,與其友張三、李四共同出資設立一家房地產中介公司。王大偉不想讓自己的名字出現在公司股東名冊上,在未告知其弟王小偉的情況下,直接持王小偉的身份證等證件,將王小偉登記為公司股東。下列哪一表述是正確的?
A.公司股東應是王大偉
B.公司股東應是王小偉
C.王大偉和王小偉均為公司股東
D.公司債權人有權請求王小偉對公司債務承擔相應的責任
27.2009年,甲、乙、丙、丁共同設立A有限責任公司。丙以下列哪一理由提起解散公司的訴訟法院應予受理?
A.以公司董事長甲嚴重侵害其股東知情權,其無法與甲合作為由
B.以公司管理層嚴重侵害其利潤分配請求權,其股東利益受重大損失為由
C.以公司被吊銷企業法人營業執照而未進行清算為由
D.以公司經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東利益受到重大損失為由
28.張平以個人獨資企業形式設立「金地」肉製品加工廠。2011年5月,因瘦肉精事件影響,張平為減少風險,打算將加工廠改換成一人有限公司形式。對此,下列哪一表述是錯誤的?
A.因原投資人和現股東均為張平一人,故加工廠不必進行清算即可變更登記為一人有限公司
B.新成立的一人有限公司仍可繼續使用原商號「金地」
C.張平為設立一人有限公司,須一次足額繳納其全部出資額
D.如張平未將一人有限公司的財產獨立於自己的財產,則應對公司債務承擔連帶責任
29.甲、乙、丙、丁打算設立一家普通合夥企業。對此,下列哪一表述是正確的?
A.各合夥人不得以勞務作為出資
B.如乙僅以其房屋使用權作為出資,則不必辦理房屋產權過戶登記
C.該合夥企業名稱中不得以任何一個合夥人的名字作為商號或字型大小
D.合夥協議經全體合夥人簽名、蓋章並經登記後生效
30.趙、錢、孫、李設立一家普通合夥企業。經全體合夥人會議決定,委託趙與錢執行合夥事務,對外代表合夥企業。對此,下列哪一表述是錯誤的?
A.孫、李仍享有執行合夥事務的許可權
B.孫、李有權監督趙、錢執行合夥事務的情況
C.如趙單獨執行某一合夥事務,錢可以對趙執行的事務提出異議
D.如趙執行事務違反合夥協議,孫、李有權決定撤銷對趙的委託
31.2010年8月1日,某公司申請破產。8月10日,法院受理並指定了管理人。該公司出現的下列哪一行為屬於《破產法》中的欺詐破產行為,管理人有權請求法院予以撤銷?
A.2009年7月5日,將市場價格100萬元的倉庫以30萬元出售給母公司
B.2009年10月15日,將公司一輛價值30萬元的汽車贈與甲
C.2010年5月5日,向乙銀行償還欠款50萬元及利息4萬元
D.2010年6月10日,以協議方式與債務人丙相互抵銷20萬元債務
32.甲公司開具一張金額50萬元的匯票,收款人為乙公司,付款人為丙銀行。乙公司收到後將該匯票背書轉讓給丁公司。下列哪一說法是正確的?
A.乙公司將票據背書轉讓給丁公司後即退出票據關系
B.丁公司的票據債務人包括乙公司和丙銀行,但不包括甲公司
C.乙公司背書轉讓時不得附加任何條件
D.如甲公司在出票時於匯票上記載有「不得轉讓」字樣,則乙公司的背書轉讓行為依然有效,但持票人不得向甲行使追索權
33.股票和債券是我國《證券法》規定的主要證券類型。關於股票與債券的比較,下列哪一表述是正確的?
A.有限責任公司和股份有限公司都可以成為股票和債券的發行主體
B.股票和債券具有相同的風險性
C.債券的流通性強於股票的流通性
D.股票代表股權,債券代表債權
34.張三向保險公司投保了汽車損失險。某日,張三的汽車被李四撞壞,花去修理費5000元。張三向李四索賠,雙方達成如下書面協議:張三免除李四修理費1000元,李四將為張三提供3次免費咨詢服務,剩餘的4000元由張三向保險公司索賠。後張三請求保險公司按保險合同支付保險金5000元。下列哪一說法是正確的?
A.保險公司應當按保險合同全額支付保險金5000元,且不得向李四求償
B.保險公司僅應當承擔4000元保險金的賠付責任,且有權向李四求償
C.因張三免除了李四1000元的債務,保險公司不再承擔保險金給付責任
D.保險公司應當全額支付5000元保險金,再向李四求償
35.關於民事訴訟法的性質,下列哪一說法是正確的?
A.根據其調整的社會關系,民事訴訟法是程序法
B.根據其在法律體系中的地位,民事訴訟法是程序法
C.根據其規定的內容,民事訴訟法是程序法
D.根據公法與私法的劃分標准,民事訴訟法是程序法
36.關於民事仲裁與民事訴訟的區別,下列哪一選項是正確的?
A.具有給付內容的生效判決書都具有執行力,具有給付內容的生效裁決書沒有執行力
B.訴訟中當事人可以申請財產保全,在仲裁中不可以申請財產保全
C.仲裁不需對案件進行開庭審理,訴訟原則上要對案件進行開庭審理
D.仲裁機構是民間組織,法院是國家機關
37.甲因乙久拖房租不付,向法院起訴,要求乙支付半年房租6000元。在案件開庭審理前,甲提出書面材料,表示時間已過去1個月,乙應將房租增至7000元。關於法院對甲增加房租的要求的處理,下列哪一選項是正確的?
A.作為新的訴訟受理,合並審理
B.作為訴訟標的變更,另案審理
C.作為訴訟請求增加,繼續審理
D.不予受理,告知甲可以另行起訴
38.關於民事訴訟法基本原則在民事訴訟中的具體體現,下列哪一說法是正確的?
A.當事人有權決定是否委託代理人代為進行訴訟,是訴訟權利平等原則的體現
B.當事人均有權委託代理人代為進行訴訟,是處分原則的體現
C.原告與被告在訴訟中有一些不同但相對等的權利,是同等原則的體現
D.當事人達成調解協議不僅要自願,內容也不得違法,是法院調解自願和合法原則的體現
39.根據《民事訴訟法》和相關司法解釋,關於中級法院,下列哪一表述是正確的?
A.既可受理一審涉外案件,也可受理一審非涉外案件
B.審理案件組成合議庭時,均不可邀請陪審員參加
C.審理案件均須以開庭審理的方式進行
D.對案件所作出的判決均為生效判決
40.吳某被王某打傷後訴至法院,王某敗訴。一審判決書送達王某時,其當即向送達人鄭某表示上訴,但因其不識字,未提交上訴狀。關於王某行為的法律效力,下列哪一選項是正確的?
A.王某已經表明上訴,產生上訴效力
B.鄭某將王某的上訴要求告知法院後,產生上訴效力
C.王某未提交上訴狀,不產生上訴效力
D.王某口頭上訴經二審法院同意後,產生上訴效力
41.根據《民事訴訟法》和民事訴訟理論,關於期間,下列哪一選項是正確的?
A.法定期間都是不可變期間,指定期間都是可變期間
B.法定期間的開始日及期間中遇有節假日的,應當在計算期間時予以扣除
C.當事人參加訴訟的在途期間不包括在期間內
D.遇有特殊情況,法院可依職權變更原確定的指定期間
42.根據《民事訴訟法》及相關司法解釋,關於法院調解,下列哪一選項是錯誤的?
A.法院可以委託與當事人有特定關系的個人進行調解,達成協議的,法院應當依法予以確認
B.當事人在訴訟中自行達成和解協議的,可以申請法院依法確認和解協議並製作調解書
C.法院製作的調解書生效後都具有執行力
D.法院調解書確定的擔保條款的條件成就時,當事人申請執行的,法院應當依法執行
43.下列哪一選項屬於《民事訴訟法》直接規定、具有簡易程序特點的內容?
A.原告起訴或被告答辯時要向法院提供明確的送達地址
B.適用簡易程序審理的勞動合同糾紛在開庭審理時應先行調解
C.在簡易程序中,法院指定舉證期限可以少於30天
D.適用簡易程序審理民事案件時,審判組織一律採用獨任制
44.二審法院根據當事人上訴和案件審理情況,對上訴案件作出相應裁判。下列哪一選項是正確的?
A.二審法院認為原判對上訴請求的有關事實認定清楚、適用法律正確,裁定駁回上訴,維持原判
B.二審法院認為原判對上訴請求的有關事實認定清楚,但適用法律有錯誤,裁定發回重審
C.二審法院認為一審判決是在案件未經開庭審理而作出的,裁定撤銷原判,發回重審
D.原審原告增加獨立的訴訟請求,二審法院合並審理,一並作出判決
45.三合公司訴兩江公司合同糾紛一案,經法院審理後判決兩江公司敗訴。此後,兩江公司與海大公司合並成立了大江公司。在對兩江公司財務進行審核時,發現了一份對前述案件事實認定極為重要的證據。關於該案的再審,下列哪一說法是正確的?
A.應當由兩江公司申請再審並參加訴訟
B.應當由海大公司申請再審並參加訴訟
C.應當由大江公司申請再審並參加訴訟
D.應當由兩江公司申請再審,但必須由大江公司參加訴訟
46.執行程序的參與分配製度對適用條件作了規定。下列哪一選項不屬於參與分配適用的條件?
A.被執行人的財產無法清償所有的債權
B.被執行人為法人或其他組織而非自然人
C.有多個申請人對同一被申請人享有債權
D.參與分配的債權只限於金錢債權
47.關於執行行為異議與案外人對訴訟標的異議的比較,下列哪一選項是錯誤的?
A.異議都是在執行過程中提出
B.異議都應當向執行法院提出
C.申請異議當事人有部分相同
D.申請異議人對法院針對異議所作裁定不服,可採取的救濟手段相同
48.某企業使用霉變麵粉加工饅頭,潛在受害人不可確定。甲、乙、丙、丁等20多名受害者提起損害賠償訴訟,但未能推選出訴訟代表人。法院建議由甲、乙作為訴訟代表人,但丙、丁等人反對。關於本案,下列哪一選項是正確的?
A.丙、丁等人作為訴訟代表人參加訴訟
B.丙、丁等人推選代表人參加訴訟
C.訴訟代表人由法院指定
D.在丙、丁等人不認可訴訟代表人情況下,本案裁判對丙、丁等人沒有約束力
49.甲不履行仲裁裁決,乙向法院申請執行。甲擬提出不予執行的申請並提出下列證據證明仲裁裁決應不予執行。針對下列哪一選項,法院可裁定駁回甲的申請?
A.甲、乙沒有訂立仲裁條款或達成仲裁協議
B.仲裁庭組成違反法定程序
C.裁決事項超出仲裁機構許可權范圍
D.仲裁裁決沒有根據經當事人質證的證據認定事實
50.根據《仲裁法》,仲裁庭作出的裁決書生效後,在下列哪一情形下仲裁庭不可進行補正?
A.裁決書認定的事實錯誤
B.裁決書中的文字錯誤
C.裁決書中的計算錯誤
D.裁決書遺漏了仲裁評議中記錄的仲裁庭已經裁決的事項
⑦ 什麼是物上請求權
物上請求權是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有可能發生妨害時,物權人為了使其物權恢復到圓滿狀態,請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。物上請求權的概念和制度最早確立於1900年的《德國民法典》,該法典專門規定了「基於所有權的請求權」,並具體規定了請求權實現的種類,其中包括第862條和1004條的排除妨害或停止侵害請求權;第985條和1861條的返還財產請求權;第989條的財產損害請求權。此後,物上請求權制度相繼在大陸法系的瑞士、韓國以及我國台灣等地確立。盡管我國民法目前還沒有明確規定這一制度,但《民法通則》第134條規定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失等幾種承擔民事責任的方式與《德國民法典》中規定的物上請求權的種類極近相似。因此可以說我國民法從傳統理論上仍然認知了它的存在,並且隨著我國《物權法》的制定,對於物權的民法保護機制之一的物上請求權問題也必然提到日程上來。物上請求權也被稱為物權請求權,或物權保全請求權、物上關系請求權,但無論何種稱呼,都不會離開物,因此,「物上請求權是以物權的存在為前提的」,是當物權人在其支配權的行使受到阻礙時行使的權利。有的學者認為,物上請求權除了《民法通則》第134條規定的種類外,還包括確認物權(所有權)。然而,對於物權的確認是在物權的歸屬還處於待定狀態,即此時的物權人是不確定的,而從物上請求權的概念來看,物上請求權的主體必須是物權人,因此,筆者以為確認物權不是物上請求權的種類。
⑧ 權利人在其物權受到侵害時,可以通過哪些程
如果物權受到侵害,《物權法》第三十二條 物權受到侵害的,權利人版可以通過和解、調解、仲權裁、訴訟等途徑解決。本條是關於物權保護爭訟程序的規定。物權受到侵害,物權人有權選擇和解、調解、仲裁、訴訟途徑救濟。和解是當事人之間私了。調解是通過第三人調停解決糾紛。仲裁是當事人協議選擇仲裁機構,由仲裁庭裁決解決爭端。訴訟包括民事、行政、刑事三大訴訟,物權保護的訴訟主要指提起民事訴訟。
⑨ 物權法規定的物上請求權
你問的是一個法律概念 建議好好看看 你就知道是什麼回事了
物上請求權的定義
物上請求權是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有可能發生妨害時,物權人為了使其物權恢復到圓滿狀態,請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。物上請求權的概念和制度最早確立於1900年的《德國民法典》,該法典專門規定了「基於所有權的請求權」,並具體規定了請求權實現的種類,其中包括第862條和1004條的排除妨害或停止侵害請求權;第985條和1861條的返還財產請求權;第989條的財產損害請求權。此後,物上請求權制度相繼在大陸法系的瑞士、韓國以及我國台灣等地確立。盡管我國民法目前還沒有明確規定這一制度,但《民法通則》第134條規定的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失等幾種承擔民事責任的方式與《德國民法典》中規定的物上請求權的種類極近相似。因此可以說我國民法從傳統理論上仍然認知了它的存在,並且隨著我國《物權法》的制定,對於物權的民法保護機制之一的物上請求權問題也必然提到日程上來。物上請求權也被稱為物權請求權,或物權保全請求權、物上關系請求權,但無論何種稱呼,都不會離開物,因此,「物上請求權是以物權的存在為前提的」,是當物權人在其支配權的行使受到阻礙時行使的權利。有的學者認為,物上請求權除了《民法通則》第134條規定的種類外,還包括確認物權(所有權)。然而,對於物權的確認是在物權的歸屬還處於待定狀態,即此時的物權人是不確定的,而從物上請求權的概念來看,物上請求權的主體必須是物權人,因此,筆者以為確認物權不是物上請求權的種類。
《物權法》,物上請求權制度作為物權保護的重要方式,是物權法的重要組成部分。本文擬對物上請求權制度進行研究和分析,並提出對我國物權法中物上請求權制度的看法。
[編輯本段]物上請求權的性質與種類
物上請求權,也稱物權的請求權,是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有被妨害之虞時,物權人為了排除或預防妨害,請求對方為一定行為或不為一定行為的權利。物上請求權的目的為排除妨害,根據不同的妨害形態可分為以下幾種,
(1)當他人沒有許可權而佔有物權的所有物妨害物權時,發生物權的返還請求權;
(2)以此外的方法妨害物權的,發生妨害除去請求權;
(3)妨害有發生之虞的,發生物權的妨害預防請求權。
我國民法沒有物權概念,也沒有物上請求權概念。但是,有關於物上請求權的若干規定。在我國民法之上,強調了物上請求權的民事責任性質,即我國《民法通則》將物上請求權作為民事責任的形式之一同其他責任形式集中作了規定。與此同時,《民法通則》第106條規定:公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。而第六章明確規定了:「違反合同的民事責任」和「侵權的民事責任」。則物上請求權作為民事責任而發生的行為屬於公民、法人不履行其他義務的行為。具體而言,停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產即是以物上請求權為內容的民事責任形式。相應的,我國民法上的物上請求權為停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權和返還財產請求權。
對物上請求權性質,有以下幾種觀點:
1、債權說,認為物權的請求權是對特定人行使的獨立的權利,屬債權性質的權利。
2、物權說,認為物上請求權是物權的作用,而非獨立的權利,其依存於物權而存在、消滅。
3、准債權說,認為其為類似於債權的一種獨立的請求權,但從屬於基礎物權並與之共命運。
但這三種觀點都有存在片面性。因為一方面物上請求權是請求權,區別於物權;同時,物上請求權又是物權的作用,又區別於債權請求權。請求權,是指要求他人的行為(作為或不作為)的權利。請求權中,有債權的請求權和物權的請求權,還有親屬權的請求權。物上請求權,是請求權,即以要求他人為一定的行為為內容。因此,在物上請求權的實現的問題上,適用關於債的履行或給付的規定,如給付不能、給付遲延等。當物上請求權構成給付不能時,則發生請求權的轉化問題。即根據佔有人的過錯情況分別轉化為不當得利返還請求權或損害賠償請求權。在這一點上,物上請求權與物權相區別。物上請求權為請求權,為要求他人為一定行為的權利,但不能直接對客體進行直接支配,與此形成鮮明對比的是,物權是支配權,就權利的客體進行直接支配的權利。因此,物上請求權區別於物權,也獨立於物權。另一方面,物上請求權又是物權的作用或權能。
物上請求權,基於物權而生,與物權共命運,即隨著物權的發生、移轉、消滅而進行相應變動。物上請求權,是物權的權能,是物權受到侵害或可能被侵害時進行自我保護的一種手段。也就是說,物上請求權是物權的作用。因此,物上請求權與債權的請求權不一樣,不適用於消滅時效制度。因為債權具有積極性,即權利須主動的請求對方給付,以實現其利益,而物權恰恰相反,物權具有消極性,即物權的享有不須積極的請求對方為給付行為,僅在其圓滿狀態受到破壞時才發動其請求權,以除去妨害等。消滅時效制度適用於債權,即債權的請求權的給付,對債權人積極行使權利無疑有很大督促作用。而保護物權完整的物上請求權顯然不應劃到消滅時效的適用范圍之下,否則無疑會激起侵害物權的投機激情。
[編輯本段]基於所有權的物上請求權
(一) 所有物返還請求權
所有物返還請求權,是所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者,請求返還其所有物的權利。其構成要件只有一個,即相對人無權佔有其物。所謂無權佔有,是指沒有正當權源而佔有他人的物。其發生原因如何、其期間長短、佔有人善意或惡意、有無過失在所不問。若佔有人有正當權源,如有地上權或質權或債權等時,該物的佔有人得進行抗辯,而繼續其佔有。當某物上的所有權為共有時,若共有人中的一人逾越其應有部分行使權利,因認為其無權佔有他人的部分,阻礙了其他共有人行使權利,因此,應允許其他共有人得以行使物上請求權,請求返還佔有或除去妨害。
物上請求權主體須為所有物的所有人,包括單獨的所有人或共同所有人。請求權相對人為現在的無權佔有人。所謂現在的無權佔有人,即現在仍事實上管領其物但無正當權源的人。相對人應不僅僅限於直接佔有人,間接佔有人也可以成為相對人。因為所有物返還請求權以物的交付為目的,但物的交付並不以現實的交付為限,還有觀念交付與簡易交付。故對於間接佔有人,物上請求權人也可行使返還請求權。
返還請求權的內容除原物的返還外,還涉及原物不能返還時的損害賠償問題以及費用能否求償的問題,對這些問題的處理依佔有人的主觀心理狀態而有所不同。
1、 所有物的毀損或滅失
善意佔有人對所有物沒有惡意,即他們已經盡到了善良管理人應盡的義務,對所有物的毀損或滅失沒有過錯,故不負賠償責任;如果提起侵權行為請求權的權利人能夠證明,所有物的毀損或滅失是由可以歸責於善意佔有人的原因造成的,則善意佔有人也應當負賠償責任以填補權利人無辜所受之損害。對於惡意佔有人,因其對所有物本來就具有惡意,故不可能證明自己已經盡到了善意管理人的義務,因此必須對所有物的毀損或滅失負賠償責任。但是,權利人只要證明自己對所有物享有物權就可以提起返還請求權,而相對人則須證明自己是否為善意,若相對人不能證明自己為善意佔有時,即被推定為惡意佔有,就要對所有物的毀損或滅失負賠償責任;而依侵權行為對惡意佔有人提起損害賠償請求權時,權利人則必須證明惡意佔有人對所有物的毀損或滅失有過錯,這就加重了權利人的舉證責任,對權利人不利。不過,這一點可以通過不當得利返還請求權加以彌補。不當得利制度對惡意受益人附加了返還不當得利的「加重」返還責任,返還的范圍包括受領時所取得利益、受領利益的利益以及受益人的損害賠償。
2、 關於費用的求償
善意佔有人支出的必要費用(指在出現危害物的存在的特別情形時為保持物的存在而付出的費用),應依何種依據請求返還,在我國現行法上並無明確規定。善意佔有人是誤將他人事務認為自己事務而為管理,對此能否成立無因管理,在理論上尚有分歧。筆者認為,為平衡當事人雙方的利益,不妨承認善意佔有人不違背權利人的意思、並且管理結果有利於權利人而實施的管理行為構成無因管理。學說上亦有「客觀標准說」,即:管理人管理的事務是否系他人的事務,應以客觀上是否屬於他人為標准來判斷,只要客觀上可以辨認屬於他人的事務,均可成立無因管理,故管理人誤將他人的事務作為自己的事務管理的,可以成立無因管理。在某些場合,善意佔有人所支出的必要費用還可以依不當得利請求權要求返還。受益人取得的利益,既包括財產的積極增加,也包括財產的消極增加。所謂財產的消極增加,是指財產利益本應當減少而因為一定法律事實並未減少。財產利益本應減少而沒有減少,客觀上仍然可以歸結為利益的增加。因此,善意佔有人能夠證明權利人佔有所有物時,也要為保持物的存在而付出此項必要費用時,就可以請求權利人返還其所受之利益。善意佔有人還可以就增加物的價值而付出的有益費用,依不當得利請求返還。惡意佔有人支出的必要費用和有益費用,只有在能夠證明為權利人的利益而無因管理時,方可請求返還。
(二)所有權的排除妨害請求權
所有權的妨害排除請求權,是指所有人對其所有權的圓滿狀態被他人妨害時,得請求妨害人除去妨害的權利。無論妨害人是否有故意、過失的主觀過錯。妨害的形態有事實上的妨害和法律上的妨礙。但所有人有容忍義務的,妨害人可以此抗辯,不構成妨害。容忍義務包括基於法律規定的容忍義務,如相鄰關系;基於他物權發生的容忍義務。他物權是對所有權的一種限制,他物權人對所有物的使用收益,所有權人有容忍的義務;基於債權發生的容忍義務,如對承租人的使用有容忍的義務。容忍義務的舉證責任應由妨害人承擔。所有權妨害除去請求權的效力,是排除一定行為的妨害。其不同於損害賠償請求權,所有人不能請求回復原狀,而僅能除去妨害因素,因為妨害區別於損害,損害為妨害行為所產生的各種不利益,以故意與過失為要件,屬侵權行為損害賠償范疇。妨害為某一損害發生的源頭,是所有人請求排除的對象,非以故意或過失為要件。
(三) 所有權妨害防止請求權
所有權妨害防止請求權,是指所有權人對於有可能妨害其所有權的行使的妨害人得以請求防止妨害的權利。無論妨害人有無故意、過失,只要存在妨害所有權人行使完整所有權的可能性,所有權人就得以行使防止妨害請求權。所有權妨害防止請求權的內容是,被告(有妨害所有權人之虞的人)應以自己的費用為妨害預防或防止行為--或為積極行為,其應以給付為之,但被告拒絕履行的自然適用關於強制執行的規定。一般的原則是,妨害防止行為應以被告的費用負擔。總之,應就具體情形,對各方利益進行全面衡量,而尋求較為妥當的判斷是可靠的做法。
[編輯本段]其他物上請求權
除所有權以外的物權,即他物權,其受侵害時他物權人是否也有權提起象所有權人一樣的物上請求權?各國立法例各不相同。由於我國現行法律尚未確立他物權的概念,因此未有他物權的物上請求權制度的規定。但從物權法的完整體系考慮,此次制定物權法應當借鑒其他國家地區的立法例及學說進行探討。
(一) 擔保物權
首先,關於抵押權。抵押權為不移轉佔有而設定物上擔保。因此抵押權人不佔有抵押物,因此抵押權人不會發生基於抵押權而要求返還佔有的問題;即不存在物的返還請求權。那麼,抵押權是否存在妨害除去請求權和妨害防止請求權呢?有的學者認為,對於抵押權人的行為足以使抵押物的價值減少時,法律賦予抵押權人特殊的救濟途徑:
如當抵押權人的行為足以使抵押物價值減少的,抵押權人有權要求抵押權人停止其行為;當抵押物價值減少時,抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值,或者提供與減少的價值相當的擔保。因此認為沒有必要再規定抵押權的物上請求權。但是,關於抵押權保護的特殊規定,僅限於抵押物價值減少的情形。當抵押物被奪取、被他人非法佔有或有被妨害之虞時,難有保障。更何況抵押權也是物權的一種,也在某種程度上體現了對所有物的支配(對物的價值的支配)性質,當然也應有物上請求權存在的理由。因此,肯定抵押權上的物上請求權,也是抵押權的內在要求,這樣作無疑是妥當的。基於抵押權的物上請求權有如下幾種
1、 停止侵害請求權
即《擔保法》第51條規定的,因抵押人或第三人的行為足以使抵押物的價值減少時,抵押權人有權要求侵害人停止侵害行為,防止抵押物價值的減少。至於侵害行為是出於故意還是處於過失,是作為還是不作為,是已經造成抵押物價值的減少還是僅對抵押物的價值構成威脅,是對抵押物的全部侵害還是對抵押物一部分造成侵害,都不影響抵押權人行使侵害停止請求權。但如果是抵押人正當使用抵押物而使抵押物價值減少,抵押權人不得行使停止侵害請求權。因為抵押權設定後,抵押人對抵押物仍有佔有、使用、收益和處分的權利,抵押人正當使用抵押物並不構成對抵押權的侵害。
2、恢復原狀請求權、增加擔保請求權
即《擔保法》第51條規定的,當抵押物因抵押人的行為已經造成價值減少時,抵押權人有權要求抵押人恢復原狀或增加新的擔保。恢復原狀,主要是指通過修復等手段,繼續保持抵押物的價值,若無法恢復原狀或恢復原狀費用過高,在經濟上不合算,則抵押權人只能要求抵押人增加擔保,而不能請求恢復原狀。
其次,關於質押權。質權的成立與存續,以質權人佔有質物為必要。那麼質權人喪失佔有後,其質押權因此而喪失還是得基於質權請求返還?筆者認為,應該區別不同情形作出不同的判斷。如果質權人基於自己的意願將佔有的質物返還出質人,不問返還原因為何,質權便歸於消滅,不適用佔有改定或代為佔有的制度,也不享有再返還請求權。若質權人喪失對質物的佔有,並且是永久性的、不能回復的,如遺失、滅失,則質權人的質權因此而消滅,不再享有質押權。如果喪失佔有可以回復,則質權並不消滅,而是得基於質權而請求返還,無論對方是第三人還是出質人。此外,質權人當然也得提起妨害除去及妨害防止請求權。只有如此,才能使質權這種物權不僅僅是法條上的權利。
其次,關於留置權。留置權屬法定擔保物權,基於特定的法律關系而佔有標的物,以對物的佔有為其存續要件,也就是說,留置權人非基於留置權而有佔有的權利,而是基於佔有而成立留置權。一旦佔有喪失,留置權即隨之而消滅。這一點區別於質權的先有質權後有佔有。因此,留置權的佔有喪失時,留置權人不能基於本權請求返還留置物,也不得於佔有被侵奪而喪失時,提起佔有之訴。但是當留置權受妨害或有妨害之虞時,得基於本權主張物上請求權。
(二) 用益物權
地上權及地役權等用益物權,雖不是對物進行全面支配的權利,但也具有對物進行部分支配的性質,而且在其存續的時間和空間上。其支配性質也包括對物的所有人的對抗和排斥。因此,當其受侵害時,也同樣得提起返還之訴、妨害除去之訴及妨害防止之訴。我國現行法之上,沒有確立物權概念,同樣也沒有地上權和地役權概念。不過,法律對此種權利有相應的規定。我國《土地管理法(1988年修正)》第七條、第九條、第十條及第十一條,界定了國有土地使用權和集體土地使用權,並規定了登記制度(發生、變更要進行登記),是明顯的物權,在性質上與地上權相似。除地役權、地上權以外,我國現行法上的用益物權還有承包經營權,以客體為標准可分為土地承包經營權、其他自然資源經營權和企業經營權。
[編輯本段]物上請求權的訴訟時效
對於物上請求權是否適用訴訟時效的問題,各國都有規定,其中,德國規定:除已經登記的物的請求權不適用訴訟時效外,其餘請求權均適用訴訟時效;日本盡管在其民法典中沒有對物上請求權的訴訟時效問題作出明確規定,但在其審判實務中則強調物上請求權是物權的效力,不適用訴訟時效;而我國台灣則承認物上請求權應當適用訴訟時效,其民法典第125條規定:請求權因15年不行使而消滅,但法律所定期間較短者,依其規定。根據上述大陸法系代表國家的幾種規定,在我國國內也相應的存在三種觀點。第一種觀點,完全否定說。該學說以王利明教授為代表,其否認物上請求權適用訴訟時效的理由有二:其一,物上請求權與物權不可分離,與物權同命運,既然物權不適用訴訟時效,因此產生的請求權也當然不適用訴訟時效。其二,鑒於物上請求權通常是一種連續性的侵害行為,因此難以確定訴訟時效的起算點。第二種觀點,選擇肯定說。該學說以梁彗星教授為代表,其認為對於物上請求權的訴訟時效要有選擇的適用,即僅針對返還財產請求權、恢復原狀請求權適用,其餘則不適用。第三種觀點,選擇否定說。該學說以陳華彬博士為代表,認為已登記的不動產物權所產生的物上請求權不宜適用訴訟時效,其餘則適用,該學說應該是沿襲了德國民法理論⑨。
[編輯本段]物上請求權的案例
最初對物上請求權的訴訟時效問題引起爭論的案件是發生在90年代我國吉林省東豐縣工業局與劉學東排除妨礙的案件中,為了便於解讀,筆者將吉林省東豐縣工業局簡稱為甲、吉林省對外貿易公司簡稱為乙、劉學東簡稱為B:1982年4月甲與乙簽定了合建辦公樓協議,約定樓房建成後,甲住一樓,乙住二、三樓,樓上住戶可以通過一樓的樓梯、門廳上下班,樓房建成後,甲沒有直接使用而交給其下屬公司A使用,1992年乙將樓房的二、三層賣給B所有,B為了減少與A的糾紛而另行搭建外用樓梯,1998年,B將A起訴至法院要求繼續使用甲的一樓樓梯。案件經過初、中、高、最高審判機關的判決,最終判決支持了B的訴訟請求。對於最高法院為何支持B的訴訟請求,大多數學者認為,最高法院最終是從物上請求權不適用訴訟時效的觀點考慮的。筆者對此案判決結果的觀點並不太清楚,但即便是從訴訟時效期間的起算點來看,最高法院的判決也是正確的,因為B自1992年自行開辟他路,盡管B於1998年才起訴要求繼續使用樓梯,但此前B並不知道他的要求將受到A的拒絕,因此,訴訟時效不應當從1992年起算,當然B就沒有超過訴訟時效。
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