知識產權局張志成兼職教授

A. 論述自然法與良法的關系，盡量長一點

淺論有關知識產權合理性的問題

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作者：張志成

如果我們把知識產權看成一種自然法上的權利，那麼，知識產權的合理性問題就是如何用自然法特別是洛克的勞動理論來解釋知識產權的問題，也就是如何將知識產品和其他勞動產品-有形物和無形物統一起來的一個法律道德理論構建的一個過程。而一旦我們投入這一構建的思索過程中，我們會很容易地發現知識產權客體和其他財產的共同之處-如，它們都是勞動的產物因此都具有自然法上的合理性。但是，盡管我們可以得出知識產品和其他財產共同性完滿的理論解釋，但我們卻不能解釋二者所形成權利狀態的不同-如精神權利問題、期限問題等等，都不是天賦人權所能夠解釋的。如果天賦人權，為何知識產權卻有期限呢？如果勞動合理，為何同樣的勞動僅僅因為申請專利的時間稍晚就不能享有知識產權呢？我想，盡管我們可以用理論的解釋能力總是有限的這一哲學上的認識來作擋箭牌，也可以用合理的限制來說明權利狀態，但歸根結底，恐怕還是勞動理論的解釋不能真正完滿解釋權利的起源這一根本缺陷形成的理論自身的不完滿性造成的。本文並不試圖解釋知識產權的合理性，但從批判的分析中，筆者試圖對知識產權及其他財產權的形成的進行一些有益的思考。

一、合理性的提出及其必要性和可能性

所謂合理性，其實是作為理性動物的人類在從事某種行為時要求獲得社會認可的一種心理狀態。

人作為社會動物，其社會性要求是不證自明的事實。反社會的行為必然不被社會認可，無論從文化層面還是暴力層面，社會秩序是人類生存的必須條件。因此，這種社會的事實反過來要求在社會上活動的人行為時必然思考自身行為的社會性問題。簡而言之，就是思考其行為究竟是有利於社會的，還是反社會的；究竟有利於私人多一些還是有利於社會多一些；究竟是既有利於社會，又有利於個人，還是損人不利己。人類社會生存的最根本需求在文化層面和哲學層面的反映就是所謂合理性問題。我們究竟從那裡來，要到那裡去，我們究竟要如何行為才符合「上帝」的旨意？這既是一切行為合理性提出的必要，也是知識產權合理性在哲學層面存在的必然。

從歷史的發展來看，一種行為取得合理性有很多種途徑。如「存在的即是合理的」這一判斷是從客觀現實出發，對現實的認可。但人們不僅認可現實，改變現實是人類不懈的追求。從唯物史觀出發，我們可以認為，利益的平衡和沖突是改變現實的根本動力。在新的利益形成時，它總是企圖獲得自己的地位，成為被認可的、不僅在法律上，而且在觀念上合法的利益。它們總是取得成功。因此，動態的來看，知識產權作為一種利益，最起碼在中國是一種新興的、正要取得法律和道德以及文化地位的權利。從這一角度講，知識產權的合理性問題尤其突出。簡單地說，我們如何在哲學上認識知識產權事實上就是我們如何對舊的利益架構下的社會解說新興的知識產權的問題。客觀上講，即便是解說失敗了，也不會從根本上影響知識產權的利益獲得者，並且不斷會有新的解說出現。而如果解說成功了，那就是新利益架構下文化的更新。

二、知識產權-「勞動合理」問題批判

合理性，如前所述，是人對自己的某種行為要求獲得社會認可的一種心理狀態。而這種認可，由於人類文化的發展，已經演變成為多層次的問題。筆者以為，合理性的認可事實上是文化上的認可，而作為文化的認可至少包括法律的、道德的和哲學幾個層次。其中，法律的認可是基礎，法律的認可引發道德的問題，進而激起哲學的思考。（張文顯語）三者既是統一的，又是層次不同的。

知識產權的合理性問題同樣也應該從這幾個層次來看。

首先，知識產權的道德合理性問題。對於道德的描述必然使知識產權獲得某種程度的合理性。例如勞動的理論。由於人類維持生存狀態的基礎是勞動，因此，勞動用來解釋知識產權很容易能夠獲得文化上的同情，進而獲得文化上的認可。但對於勞動理論來講，其作用僅在於使人們接受知識產權，還遠不足以解釋知識產權。也就是說，我們可以從文化上的道德出發解釋其合理性，但卻不能從哲學上解釋其產生的客觀基礎。因此，知識產權產生的客觀基礎應該是我們解釋知識產權合理性的出發點，而這一制度的合理基礎只能從歷史、經濟和社會層面來尋找。由於勞動是人維持生存的客觀需要，因此，勞動產生權利具有天然的道德上的合理性，但事實上，筆者以為，不考慮客觀環境的勞動理論在某種程度上講就是控制和暴力理論，或者說是佔有理論。從歷史形態上講，在勞動形式極其簡單的社會里，實際上就是誰佔有，誰享受，誰就有法上的（不是指法律上的）的合理性。原始的極為簡單的勞動本身不具有多少抽象的主觀創造的成分，十分接近於動物的本能。在原始狀態，人的「勞動」事實上與天然的資源有密不可分的關系。在資源寬裕的環境里，「勞動」產生的權利范圍和效力就大，反之就少，甚或不能產生任何權利。我們如果對勞動進行具體的分析，就必然會得出勞動的不同形態論。即有低級、中級或高級的勞動，或簡單、復雜勞動等。當然也可能有許多種其他的劃分方法。而在不同的勞動形態論的基礎上來談論勞動理論，其結論只能是勞動不會產生權利，只能產生權利的可能性，並且僅僅是一種可能性。也就是說，我們可以說某種權利是基於勞動形成的，但我們仍然有許多權利並非基於勞動形成，還有其他很多種方式能夠取得法意義上的權利，因而我們也能取得法律上的權利。舉例來講，所謂按勞分配和各種生產要素參與分配的我國分配體制，就是在實踐中形成的法權。事實上，我們盡管可以從道德上賦予知識產權可以接受的合理性，但我們不能解釋為什麼在同樣存在知識產品的古代知識沒有獲得法律意義上的權利，也同樣不能解釋道德的進程。古代的道德難道就不尊重知識嗎？

勞動理論的一個根本缺陷在於，它關於自然狀態的假設。事實上，對於物來講，在人存在的環境里，怎麼還能有所謂的自然狀態呢？如果我們尊重和考慮人的主觀能動性，不把人和和自然環境絕對割裂開來，那麼，任何人和環境的結合都必然形成人類社會或人的生存環境，而不是什麼自然狀態。對於人的環境甚至動物的環境來講，控制資源都是其必要生存條件之一，當然對於人類來講，這更具有邏輯上的說服力罷了。只要在一個環境中出現了人，那麼這一環境就處於一群或一個人的可能的控制下，一旦受到侵犯就會形成沖突。事實上，任何環境下的人其天然的可控物就是不平等的，不談環境和資源，單純的勞動難道真是法律的合理性來源嗎？那我們還談什麼公平和正義呢？上帝把世間萬物平等地賦予了人類？真的是這樣嗎？我想，這句話經不住任何推敲。一旦我們從上帝的天國跌落塵世，我們必然面對的是勞動不一定能解決的問題。

自然法當然是一種假設，我們可以建立在假設的基礎上進行技術的設計。如果我們把法律看作社會控制的技術的話。而且，事實上，法律在很大程度上滲透著人的主觀理性，具有很高程度上的技術性，因此，自然法理論不失為一種可取的前提和假設。但其缺陷在於，我們不能解釋某些不符合自然法的「惡法」在世界上有效地運轉，他們也起著與良法同樣重要的作用。問題在於，我們的假設是不一致的，或者說樂觀地講，至多是處於逐步達成一致的進程當中。你的自然法中的「自然」同我的「自然」如何取得一致呢？如果兩個不同社會背景下的社會的人能夠達成一致，那也必然是一個長期的過程。

三、知識產權的合理性-歷史的和現實的分析：

以資本對知識產權的滲透為例

對於知識產權的分析往往以物權（所有權）為例（吳漢東），建立在這種分析方法上的結論盡管有啟發意義，但如果我們不考慮知識產權本身的特點，那麼上述分析方法得出的結論最低是不完全的。我們以資本對知識產權的滲透為例來看這一問題。

知識作為人類的產品是最有人格意義的人的創作物。其在知識產權中體現乃是知識產權的精神權利。特別是對於著作權來講，其人格特徵可以講是不可或缺的核心組成部分，談知識產權不談精神和人格是遠遠不夠的。資本對於知識產權的滲透應該說正在進行當中。而如果我們考慮到資本對於知識產權的作用的話，那麼，現實地說，以勞動來解釋知識產權的合理性，應該說，最起碼是有爭議的。這其中的一個重要問題就是知識產權作為精神權利的一面。在知識產權作為如大多數人的觀點所表述的那樣某種類型的所有權的情況下，跨國公司的專利顯然是知識產權的完整形態，中間不存在所謂權利形態轉化的問題。它是公司的產品，就好象一台電腦一樣，我們只能夠認為是某公司的產品，而無法判別是某人所製作。而這種精神上的體現這恰恰是知識產權的核心部分，雖然我們不能忽視知識產權本身的精神特點。但是，脫離了精神烙印的知識產權確是是我們不得不承認的現實，勞動？如何產生知識產權？

從經濟交換角度講，一種產品變成商品，應該有幾個客觀條件。一是可以控制。即能夠成為威脅對方的控制物。對於知識產權來說，大部分客體不具有上述特點（商業秘密和技術訣竅除外），例外的兩個客體本身真正具有能夠成為商品的可能性，而恰巧這二者被排除在知識產權的保護的客體的主流之外，這表明個人控制對於知識產權是沒有意義的，也就是說某種程度的個人控制（勞動）對於知識產權來說並非是其形成的客觀基礎。事實上，只有在法律的支配力能夠達到的地方，知識產權才意義，因此，筆者同意以下觀點：知識產權產生於特權-也就是國家主權的衍生物。只有在一個國家法制的水平能夠為一個權利人提供在其主權范圍內的足夠的保護的前提下，知識產權才有可能性和現實性，並且必將轉化為現實性。勞動形成產品，但不能將產品轉化為商品，是否能夠成為商品的前提是具有交換價值，同時法律保護這中交換的合法性。當然，一旦商品具有交換價值，法律對這種交換的保護只是一個時間問題了。

當然，法律具有主觀的一面，因為一旦對法律的需求提到立法的議事日程上來的時候，立法的過程必然是一個利益沖突和協調的過程，也是一個偶然性和必然性相結合的過程。這一過程決定了人的道德和其他價值判斷必然會滲透到法律本身，因此，對於某種產品（商品）的保護具有道德特徵就不奇怪了。例如對於醫療手段以及對於食品葯品的保護問題。

我們還應當承認，隨著商品經濟社會的不斷發展，經濟運行過程中的價值判斷逐步成為主流價值判斷，例如效益、是商品經濟的基本價值判斷，而商品的極大豐富是商品經濟的追求的終極目標或者說是可能的結果，與人類的理性結合，其在法律上的必然結果是理性在某種程度上或者在某個階段起到主導作用。以法律的實證主義或者以社會法學的主觀判斷和社會實證研究與主觀上的價值判斷相結合，必然導致對知識產權法的主觀目的的促進科學發展，也就是促進產品極大豐富的主觀判斷。

事實上，勞動作為權利來源的代表性哲學家應該說是馬克思和恩格斯。但如果我們從社會實踐來看，以勞動來分配社會財富就牽涉到一個根本性問題。那就是，什麼是勞動？如果說我們可以將對自然物的改造作為勞動的話，我們如何看待客觀上存在的對人的改造？對人的改造是不是勞動？如何體現其法權？而我們又如何能夠在哲學上承認使人脫離「自然狀態」，進而如何在法律上承認對人的改造所形成的權利？如果我們把這兩者人和物的改造結合起來看，我們就不能不承認勞動正義論的片面性。事實上，在目前生產力的條件下，我們還不得不承認資本的重要作用，而且是根本性作用，這就使我們不得不對勞動產生權利的理論的欺騙性產生警惕。運做資本當然也是勞動，資本家同時也既有勞動者的一面也有剝削者的一面。但我們抽象的社會正義不能代替社會現實，社會正義不是烏托邦，而是建立在社會現實基礎上的。秩序的有效運行就說明了這一點。我們在法律上必須承認資本「財產」的合理性，必須絕對保護其權利，這既是理性認識的結果，也是社會發展的客觀必然。Batham認為：「一個國家除非將財產看成是不可侵犯之物並對之予以尊重，否則不可能變富。」值得注意的是上述觀點並沒有提到財產的合理性來源問題，也就是說無論財產是因何而生，我們都作為一個立法者，我們都應該也必須保護其法律權利，這是一個清晰的也是無奈的法律事實。我認為，事實上，所有的法律制度都是功利主義與個人主義的某中程度的結合。作為立法者，其根本利益取決與法律制度的順利運行和社會秩序的法律化，而作為推動立法者，其動力則在於將個人利益最大化，理性在這一過程的作用是不可忽視的。對於知識產權來講這一過程是同樣的，也就是說，只有知識財產的持有者利益要求是不夠的，同樣要有對於立法的理性思考。而知識產權立法的特點在於，它的成功不僅取決於以上兩點，還要取決於主權的有效性和技術的發達性。因為知識財產不可能或很不可能象傳統財產那樣由個人通過各種有效的方式佔有，因此，它對法律制度的依賴是極為嚴重的。而對於技術發展的依賴則是有目共睹的。因為從法律上確定佔有必然要求技術分析的支持，這點無論對於專利、商標還是著作權都是同樣的。

總之，無論我們從哲學層面，還是社會發展層面以及法律本身的層面來分析知識產權，都應該說，知識產權的所謂哲學基礎只能是立法上功利主義和個人利益發展相結合的結果。而在這一過程中，主權-國家法律制度的發達和技術的發展具有了決定的意義。缺少二者的結合，任何理論也解釋不了知識產權法律制度的產生。

B. 權利怎麼叫做進步

保護知識產權就是保護創新

保護知識產權就是保護創新（經濟時評）

2006年01月27日

張志成

在全球化時代，自主創新能力已成為一個國家的核心競爭力。沒有自主創新，就不能在激烈的市場競爭中占據優勢，就可能受制於人。當前，不斷加大知識產權保護力度，健全知識產權保護體系，建設以知識產權保護為基礎的創新激勵法制體系，已經成為加強自主創新能力建設的重要基礎性任務。
知識產權保護可促使自主創新成果不斷涌現。創新如果不能受到法律的保護、尊重與承認，創新積極性就無從激發，潛在的創新就無法變成實際的成果。只有當每個創新者都能從自己的勞動和投入中有所收獲時，創新才能成為全社會積極追求的目標。知識產權保護制度恰恰承認了創新者的勞動和投資，使創新成果得以產權化，通過法律的形式使創新者的身份得到確認、創新成果得到尊重、知識財富受到保護。
知識產權保護還能使創新成果得到有效利用。創新不是目的，而是形成生產力和競爭力的手段，是社會發展的途徑。理論和實踐表明，在市場經濟條件下，沒有合理的知識產權保護制度，創新成果不能有效商品化、要素化，或者產權不明晰、權屬不明確，往往就會被束之高閣，不能得到有效利用，更不可能得到積極推廣。創新成果只有受到法律的嚴格保護，才能按照市場規律投入生產實踐，創新成果只有成為商品，創新者才會通過市場大力推廣。
知識產權保護能使零散的創新思想變成有用信息，為實現跨越式創新積累知識。知識產權制度也是促進信息流通和技術擴散的制度，創新成果成為知識財產的過程就是零散的創新成果變成知識體系的過程。國外、國內的創新者通過把創新成果公諸於眾，獲得嚴格的知識產權保護。零散的、個別的發明通過這一過程轉變為系統化的知識，不斷豐富、不斷積累，從而為跨越式創新提供堅實的知識基礎。知識產權保護形成的系統化知識和有用信息，也為後來者提供創新思路、創新途徑，實現跨越式發展。
建設創新型國家，必須有創新文化和創新精神作為支撐。在知識產權制度下，社會全體成員都必須尊重他人創新成果、自覺保護創新成果，創新成果不再是無償使用的公共物品。這都必然在全社會營造尊重創造的民族新文化。
「惟進取也，故日新。」要進取，就要創新，而要創新，首先就必須保護創新。只有保護創新、尊重創新，才能促進創新，只有促進創新，才能最終建立創新型國家。

《人民日報》 (2006年01月27日 第六版)

C. 打假的洋打假

中國打假圈裡來了外國人。
從2011年下半年開始，義大利對外貿易委員會旗下的知識產權部已經先後向中國國家知識產權局遞交了三批共30個「偽義大利」品牌，它們或宣稱產自義大利，或使用義大利國名、地名、甚至國旗做產品名稱，打著「義大利」旗號誤導消費者，意方呼籲中國政府採取針對性措施。
「偽義大利品牌」讓誰受損
「來自義大利，世界的嘉加夢……」這樣的廣告詞聽起來令人頗為心動。生產床上用品的嘉加夢家坊聲稱自己源於義大利，且其商標上明確標明義大利字樣。但實際上，嘉加夢根本不是義大利品牌。經過調查，「JAJEMoN嘉加夢」商標是在中國注冊的，所有人為「義大利路易斯貿易有限公司」，住所為義大利佛羅倫薩市布奧茲路2號5014室。義大利對外貿易委員會通過義大利佛羅倫薩商會證實，該公司子虛烏有，地址亦為杜撰，該品牌真正的運營商是「上海家利床上用品有限公司」。但這並不妨礙嘉加夢高昂的售價，其價格之高甚至把義大利人嚇了一跳。
據義大利對外貿易委員會介紹，這樣的「偽義大利品牌」還有不少。2010年7月，義大利經濟發展部領導下的對外貿易委員會在北京設立了知識產權辦公室，經過了1年左右的收集調查，在中國市場上發現有60多家假冒義大利品牌的企業。這些「偽義大利品牌」的市場主體包括中國大陸、港台以及韓國的企業。它們在宣傳時號稱自己是來自義大利的品牌，但事實上這些品牌在義大利根本不存在。這些企業打著「源自義大利」的旗號，以動輒高於同類產品幾倍甚至十幾倍的超高價格在中國市場上銷售，價格甚至比真正從義大利進口的同類產品還要高，欺騙了中國的消費者，也擾亂了市場秩序，構成了不正當競爭，損害了誠信經營的同行的利益。
2011年7月，義大利對外貿易委員會知識產權部向中國知識產權局遞交了第一份「偽義大利品牌」案例集，其中包括十個存在虛假的「偽義大利品牌」企業。隨後，他們又遞交了第二份、第三份相關企業的案例集，向中國政府投訴。之所以要以義大利政府部門的名義向中國知識產權局投訴，是因為這些虛構的「偽義大利品牌」在義大利並不存在，沒有具體的義大利企業作為受害者被牽扯進來，偽義大利品牌橫行中國市場扭曲的是整個義大利和義大利製造的形象，因此只能由義大利政府機構出面。
中方回應：已駁回部分商標申請，其他問題正在調查
國家知識產權局保護協調司副司長張志成介紹，已經收到了戴勝橋提供的這些信息，因為涉及工商行政管理、質檢等不同部門，因此相關信息已經及時轉送職能部門。「據我所知，有關部門已經與他們聯系並且進行了溝通」「有些事情的處理需要一些時間。同時，還有一些信息涉及地方政府主管部門的職責」。
針對義大利對外貿易委員會遞交的第一批侵權名單，國家工商行政管理總局於2011年10月12日作出回復稱，中國商標總局已駁回了「尼諾·費雷（義大利）」（Nino Ferletti Italy）、Bestibelli Milan兩個品牌的商標注冊申請。至於一些涉案商標使用人在商標使用中自行添加義大利地名的行為，回復稱意方可根據《商標法》有關規定向當地工商行政管理部門舉報投訴。還有一些宣稱其為義大利品牌或義大利企業，是否存在虛假宣傳及誤導消費者的行為，需由有管轄權的工商機關依法調查後予以認定。
張志成還表示，我國對於知識產權保護是非常重視的。除了日常持續加強執法保護工作外，打擊侵犯知識產權和假冒偽劣商品的「雙打」行動正在深入開展，並已經取得了良好的效果。「義大利以及其他貿易夥伴的知識產權，只要符合中國法律規定，都會得到保護。對於知識產權保護，中國政府是高度重視的」。

D. 知識產權能成貿易保護大棒嗎

美國日前公布的對華「301調查」由美國自身發起、調查、裁決、執行，具有明顯的單邊主義色彩，與世界貿易組織確定的多邊主義原則背道而馳。其實質是借知識產權保護之名行貿易保護之實。

近年來，我國堅持創新引領發展，知識產權量質齊升；嚴格的知識產權保護為國內外企業塑造公平良好的營商環境；以知識產權為橋梁促進國際合作共贏。

中國工業經濟聯合會執行副會長兼秘書長熊夢表示，中國在研發領域的高強度投入和產出，保證了中國企業技術水平的快速提高。1996年，中國整體研發強度只有0．57％，2017年提高到2．12％，已經超過英國和歐盟28國的平均水平。

與此同時，中國具有完善的產業體系和產業配套，擁有熟練的技術工人，擁有一大批勇於嘗試、探索的企業，這使得中國企業能夠把好的創意設計快速、低成本地進行產業化生產，並不斷降低成本、改進質量。

「中國的創新成就一不靠偷，二不靠搶，是中國人踏踏實實干出來的。」國家知識產權局保護協調司司長張志成表示，美方「301調查」報告指責中國在技術轉移、知識產權和創新方面的做法是沒有事實根據的。