知識產權適用制度除外的反壟斷法

A. 哪些是反壟斷法適用除外的對象

（1)特定的經濟部門。一般是指具有一定的自然壟斷性質的公用公益事業，回另外一些比較分答散，容易波動的農業以及不應過多過濫的自然資源開采業也屬於此列。

（2)知識產權領域。知識產權本身就具有獨占性和壟斷性，因此不適用反壟斷法。但如果知識產權的權利專有人濫用權利，對受讓人和被許可人的權利造成限制，嚴重影響競爭對手的利益和損害交易對方的利益的要受反壟斷法制裁。

(3 )特定時期和特定情況下的壟斷行為和聯合行為。這是指在經濟不景氣時期為調整產業結構的合並、兼並以及發生嚴重災害及戰爭情況下的壟斷行為。另外，反壟斷法對企業間為技術進步與經濟發展而實行的協作、對中小企業的聯合行為、對發展對外貿易中的國內企業之間的協調行為等一般也予以豁免。

B. 試述我國 反壟斷法 規定,壟斷協議的適用除外必須滿足哪些條件

適用除外的對象必須滿足以下要件：第一，根據反壟斷法的一般性規定屬於限制或禁止的行為；第二，該種行為的宏觀經濟利益大於其限制競爭所造成的損害。第三，法律規定其不適用反壟斷法限制和禁止性規定，或者依照法律規定的程序認可其不適用反壟斷法適用除外的規定。第四，行為因適用除外而取得合法性。具體而言，適用除外的對象為：自然壟斷領域，知識產權領域；特殊卡特爾領域。

C. 壟斷協議的適用除外必須滿足哪些條件

根據各國的立法與實踐，反壟斷法適用除外的對象必須滿足以下要件：第一，根據反壟斷法的一般性規定屬於限制或禁止的行為；第二，該種行為的宏觀經濟利益大於其限制競爭所造成的損害。第三，法律規定其不適用反壟斷法限制和禁止性規定，或者依照法律規定的程序認可其不適用反壟斷法適用除外的規定。第四，行為因適用除外而取得合法性。盡管各國對反壟斷法適用除外在具體行業和組織上有所區別，但總得看來，主要存在於以下領域： （一）自然壟斷行業 自然壟斷行業指依其性質不宜展開競爭,由國家特許壟斷經營的行業。其次，農業、林業、漁業。這些行業由於對於自然條件的依賴性很強，生產者不便適應市場的變化而迅速轉產，產品供需彈性小，可替代性差，在國民經濟中處於基礎地位，往往會影響到人民的生產生活。[2]因此，許多國家都允許這些行業的經營者的限制競爭行為予以豁免，如「根據《歐共體條約》第36條的規定，歐共體的農業政策優先於競爭政策，而且農業是唯一可以得到歐共體反壟斷法豁免的行業。」[3] （二）對外經濟貿易領域 無庸諱言，各國反壟斷法基於對本國利益的保護，都會對外國企業在本國市場上的或對本國市場會產生影響的壟斷行為，採取嚴格的管制；同時，各國幾乎無一例外地將為了發展對外貿易、加強本國企業出口競爭力而進行的有關限制競爭行為（壟斷行為）包括在合法壟斷的適用例外內。如根據美國1982年《出口貿易公司法》的規定,出口商只要符合一定的條件，就可獲得商業部頒發的許可證，持證人免受美國政府任何反壟斷訴訟的追究。[4] （三）銀行和保險業 這兩個行業性質特殊,不適用於充分競爭，但是這些行業的壟斷豁免也不是絕對的，而應控制在一定的范圍內。一方面，這些行業涉及面廣，影響大，不能輕易被宣告破產，因此國家應該允許它們可以在貸款政策、利率、保險等方面進行橫向的聯合或共同行動，以避免過度競爭；另一方面，上述的壟斷行為一旦形成市場進入壁壘，將會嚴重擾亂競爭秩序，損害消費者的利益。所以，這些行業中的超過合理限度的壟斷行為不應該受到反壟斷法的豁免。 （四）知識產權領域 知識產權合法壟斷地位存在的理由是:如果不賦予發明創造者一種獨占性的權利，允許他人隨意使用發明創造者的智力成果，就不會再有人花費大量的人力、物力去從事智力成果的創造，那麼知識創造者的利益就得不到保護，其繼續智力創造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技的進步、經濟的繁榮和社會的發展。但是，知識產權的獨占性或壟斷性又必然會與反壟斷法的要求產生沖突，將知識產權轉化為「知識壟斷」。 （五）特殊卡特爾領域 卡特爾又稱「橫向協議」，是指法律上相互獨立的企業為了共同的目的，相互在市場方面達成限制競爭的協議或進行某種協調，從而限制企業在這方面的自主權。一般來說，這種橫向協議被視為限制競爭的行為。但是如果某些協議，沒有產生限制競爭的效果，反而提高了市場的競爭力，則應受到法律的保護，適用除外製度。例如：1.不景氣卡特爾。為應付不景氣，企業合理組合的共同行為；2.合理化卡特爾。旨在使經濟過程合理化的協議決議，但合理化的效果應當同與之相關聯的限制競爭之間保持適當的關系。3.中小企業卡特爾，為幫助中小企業彌補在與大企業競爭中的結構和規模的不利地位，提高中小企業的競爭力，並且未實質性的損害競爭的中小企業之間的聯合協議，都是應當允許的。 （六）特定的組織和人員的合法壟斷 這些特定的組織和人員往往制定有特殊的職業道德和游戲規則，是市場經濟中的特殊一族，因而不適用自由競爭規則。主要包括：1.工會組織、消費者協會。2.醫生、律師、會計師、教師等自由職業，這些組織的成員的工作具有崇高的社會性質，不能片面地追求經濟效益，它們之間的競爭不符合該職業的道德法典。 五、我國反壟斷法適用除外製度的構建 《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）的豁免制度的規定見於第二章禁止壟斷協議的第八條但書：但有下列情形之一的除外：「（一）經營者為改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本，統一商品規格或者型號、研究開發或者市場的共同行為；（二）中小企業為提高經營效率，增強競爭能力的共同行為；（三）經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為；（四）其它有可能排除或者限制競爭，但有利於國民經濟發展和社會公共利益的行為。」此條中列舉了三種除外情形，其中的第四款是原則性規定。首先，我國關於適用除外製度的適用范圍采概括與列舉相結合的體例。這也是我國加入WTO後與國際通行的反壟斷法規則接軌的需要，從上面的立法比較來看，我國的立法體例符合歐盟和德國競爭法的方式和精神相符，易於與國際慣例相統一。但在內容的確定上還有待於進一步探討。下面就反壟斷法適用除外所適用的行業和領域進行初步的探討。 （一）自然壟斷行業 我國自然壟斷企業的行業壟斷往往不是在市場競爭過程中形成的，而是計劃手段造成的。根據我國加入WTO的承諾，我們將給予外國市場主體以國民待遇。而在我國目前的經濟體制轉換過程中，自然壟斷行業內仍存在大量的行政壟斷現象，必須對我國的自然壟斷行業進行改革，以適應當前的形勢。 （二）銀行、保險業 國家應當允許銀行和保險公司在利息、保費以及其他方面相互進行協調和合作，避免過度競爭。但銀行、保險公司的限制競爭行為應是有限的，不能濫用其豁免待遇，不能以犧牲消費者和其他市場參與者的利益為代價。建議在我國未來的反壟斷法中，採取列舉與審批相結合的方式，明確銀行、保險公司享受豁免的條件及范圍，同時建立專門的監管機構，監督、審查申請豁免的行為。 （三）卡特爾 我國現階段關於限制競爭協議的規定主要有:《價格法》第14條關於禁止操縱市場價格的規定；《反不正當竟爭法》第15條和《招標投標法》禁止串通招標投標的規定以及各地方根據本地區具體情況制定的禁止限制競爭行為的地方性法規。總體看來，我國現行法律關於限制競爭協議的規制零零散散、支離破碎，缺乏共同的基礎性規定，無法全面規制限制競爭行為。 （四）知識產權 具體立法中，可以對知識產權行使的限制採取一般界定和明確列舉相結合的方法，可將其分為三類條款:第一類是完全豁免的條款：第二類是限制豁免的條款。對此類條款可以參考美國立法的合理原則進行分析，再決定是否予以豁免；第三類屬於自身違法條款，不予豁免。[5] （五）國際經濟貿易 在各種除外規定中，各國幾乎無例外地將為發展對外經濟貿易、加強與外國企業競爭而進行的有關限制競爭的行為(壟斷行為)包括在內，其目的是為了「一致對外」，使本國企業在國際競爭中處於更有利的地位。因此，在我國的反壟斷立法中，也應當注意協調好維護國際經濟貿易秩序與保護本國經濟利益的問題。在我國反壟斷立法中也需要規定對我國出口企業的某些協調、聯合等行為豁免反壟斷法的適用。 總而言之，通過對我國目前反壟斷立法的現狀的分析，筆者以為，我國制定統一的反壟斷法非常必要。反壟斷法適用除外製度的立法原則上要寬嚴適中，既要參考發達國家的立法經驗，又要立足於中國國情，既設立豁免條款，又要有條件地適用；要對自然壟斷加強規制、嚴格卡特爾的豁免條件、處理好與知識產權行使的沖突、在國際經濟貿易領域做到內外有別；在程序上，要建立反壟斷法適用除外或豁免的審批制度。

D. 簡述反壟斷法的適用除外製度的意義

意義：

1、國家壟斷

國家壟斷是指國家憑借政治權力對某些產業領域或經營活動實施獨占控制而形成的壟斷。一般是為了國家利益或社會公共利益，通過國家權力的正當安排實現的，受國家法律保護。

2、自然壟斷

自然壟斷行業隨著科學技術的發展，從保護經濟運行效率和消費者利益需要出發，自然壟斷行業將逐漸實行改革，適度引入市場競爭。因此自然壟斷行業就成為受到政府監管和反壟斷法適用的雙重規制。

3、知識產權

知識產權是國家通過知識產權法直接規定的賦予權利人獨占權利，理所當然地列入了反壟斷法適用除外范圍的壟斷。

4、農業

我國《反壟斷法》對農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為實行適用除外製度。

(4)知識產權適用制度除外的反壟斷法擴展閱讀

反壟斷法實施情況

2014年12月6日，國家發改委價格司司長、價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林表示，中國《反壟斷法》實施6年多來。

發改委系統查處的價格壟斷案件共涉及339家機構，其中僅包括33家境外企業，「這充分證明中國反壟斷執法對所有市場主體是公平公正的，並不存在所謂的選擇性執法問題」。

E. 我國新出台的反壟斷法中是否有關於知識產權的適用除外的規定

在市場經濟國家，《反壟斷法》被稱為「經濟憲法」。在我國，《反壟斷法》的制定已進入快車道：國務院法制辦在 2005年5月下旬邀請歐美等國法律專家召開了研討會，對目前的《反壟斷法》徵求意見稿進行了討論，並根據此次討論結果進行了最後的修改，在完成國務院的審議程序後向人大提交議案。我國《反壟斷法》的制定，對制止壟斷和其他限制競爭行為，保護公平競爭，維護消費者權益等具有重要意義。

《反壟斷法》草案對知識產權濫用規定之不足

一部好的法律，除了要借鑒外國的成熟經驗，更應當結合本國的實際，而不應當偏廢某一方面。例如濫用知識產權，形成與知識產權有關的壟斷，我國在這次制定《反壟斷法》中應當在總則中，或者用一章節對此加以規定。但2005年4月8日的《反壟斷法》徵求意見稿，只是在第8章的附則第56條規定：「經營者依照專利法、商標法、著作權法規定行使權利的正當行為，不適用本法；但是濫用知識產權的行為違反本法規定的，依照本法處理」。這樣簡單含糊的規定和濫用知識產權形成壟斷的危害性是極不相稱的，也和業內人士對這次反壟斷立法的期望相去甚遠。最重要的是在這部《反壟斷法》出台後國務院或相關部門在根據此法制定相關法規或規章時顯得依據不足。況且一部法律出台後是不能朝修暮改的，這涉及到法律嚴肅性問題。從目前社會的發展趨勢來看，市場壟斷的形式越來越高級，利用知識產權形成的國際市場壟斷將是今後的主要形式。這種形式具有表面合法化、無形性等特點，但它的危害性更大、更深遠。所以，我們應以此次反壟斷立法為契機，對此壟斷形式加以規制，為我國的對外貿易和市場經濟健康發展保駕護航。

知識產權濫用危害重重

知識產權保護與《反壟斷法》的最終目的都是為了社會財富的增加，它們是既對立又統一的關系。國家知識產權發展研究中心主任鄧軍認為：知識產權是調整知識創造和應用中當事方利益的政策工具；知識產權是市場競爭的工具；知識產權的保護應當和一個國家的經濟發展水平相適應。從國際上來看，西方發達國家往往利用其掌握的專利，在貿易上對發展中國家進行限制，這是一個國家知識產權戰略問題，是一國經濟安全戰略的組成部分；我國也應對此高度重視。從國內來看，我們在高度重視知識產權保護的同時，也應當防止跨國公司和國內企業濫用知識產權市場壟斷。所以對知識產權的保護應確定在合理范圍內，當濫用知識產權形成市場壟斷時，《反壟斷法》應對此加以限制。

知識產權濫用形成的市場壟斷在知識經濟時代已經成為壟斷的重要因素，甚至是關鍵因素。與知識產權有關的壟斷主要表現為利用知識產權從事濫用市場支配地位的行為。現在國際上最為嚴重的一種與知識產權濫用有關的壟斷形式發展趨勢表現為：技術專利化、專利標准化、標准市場壟斷化。如國外DVD生產廠家聯合起來，把專利綁在一起形成專利池，然後形成標准，當我國DVD生產廠家用此標准生產時，必須交納專利費。一台DVD，我國生產商向國外交納20 美元，而自己只能掙1美元，這就是專利形成的市場壟斷的危害，它的標准你不用還不行，因為這種標准已經形成了市場壟斷。與知識產權濫用有關的壟斷具體表現為與知識產權有關的限制競爭行為：如權利人拒絕許可他人使用其專利,從而阻礙其他經營者進入其所在的產品或服務市場與其競爭；權利人的目的或行為的結果，是阻礙相鄰市場上的競爭,保護與其相關者的利益；專利權人控制專利權產品的轉售價格；專利權人在銷售專利權產品時強制搭售其他產品；專利權人設置排他回授條款，即規定被許可方將任何改進的商業秘密技術或其它獨占性技術排他的只能授給許可方，以剝奪被許可方向第三方轉讓新技術的權利；專利權人利用已經獲得的專利制定技術標准，用收取高額專利費來控制技術標准，從而控制某一產品的市場；專利權人利用控制技術來源的辦法控制技術市場；專利權人利用價格歧視的方法控制產品市場等。判斷一個與知識產權有關的行為是否構成壟斷應遵循以下三個標准：第一，《反壟斷法》一般情況下不適用於知識產權領域，只要知識產權的行使不超出權利自身的范圍，即使存在壟斷或限制競爭的情形,也應被《反壟斷法》所寬容；第二，如果知識產權的行使對市場競爭的限制已超出其知識產權自身的范圍，那麼這種行為就應適用反壟斷法；第三，即使行使知識產權的行為沒有超出權利自身的范圍，但如果這種行為可對市場競爭帶來不應有的限制，那麼這種行為也應適用《反壟斷法》。

《反壟斷法》規制知識產權濫用之必要性

從1990年我國建立起較完備的知識產權制度到現在僅15年的時間，在這一時期，強調對知識產權的保護是必要的，但根據目前一些國外大公司利用知識產權對我國國際、國內市場形成壟斷的事實，只強調權利的行使而沒有確立相應的約束機制，導致了市場壟斷這更應當引起我們的高度警覺。其中，《反壟斷法》的建立是約束知識產權濫用的一個非常重要的方面。而在我國，知識產權與《反壟斷法》之間的復雜關系似乎還沒有引起我國的足夠重視。目前，有關反壟斷法的論著一般不提知識產權領域的反壟斷問題，而只是籠統地將知識產權作為《反壟斷法》的適用除外；有關知識產權的論著也很少提及反壟斷法，而往往只是籠統地提及知識產權的獨占性即壟斷性；在立法上，也沒有引起有關部門的高度關注，比如這次我國《反壟斷法》徵求意見稿中對濫用知識產權的規定在整個《反壟斷法》中地位可謂窺豹一斑。然而，許多國家都對濫用知識產權形成的市場壟斷進行了大量相關立法進行規制，比如1999年發生的美國微軟公司利用出售 WINDOWS操作系統搭售視窗的行為，歐盟根據其有關反壟斷法對微軟罰款20億美元。現在許多在華跨國公司也有大量類似的行為，但如果我國沒有對此進行制約的法律，如何制裁？這是我們應當考慮的問題。其實，在當今激烈的國際科技、經濟競爭中，許多國外大企業在我國市場上的壟斷行為都同知識產權的不正當行使分不開，因此建立與知識產權有關的反壟斷法律制度對於保護我國經濟的健康發展和經濟安全具有重要的意義。正如有專家所分析的：「與《與貿易有關的知道產權協議》（TRIPS）中有關強化知識產權保護的規定相比，我國知識產權法律還存在不少差距；與TRIPS協議中有關對限制競爭的行為進行控制的規定相比，我國的法律法規也存在著差距。這兩種差距的不同之處在於：對於前一種差距，如果我們不設法彌補，就會導致發達國家的指責，有可能因此而產生糾紛，遭到報復；對於後一種差距，即使我們沒有制定有關法律法規，外國人也不會有什麼意見。例如，在我國與美國政府進行的知識產權談判中，美國就從來不指責我國沒有進行反壟斷控制；國務院法制辦這次邀請歐美等國法律專家召開研討會，他們也沒有提出這方面的意見和建議，因為這對他們沒有好處。2004年，我國加入 WTO已經三周年，許多國家對我國入世承諾進行評估，如英國議會貿易和工業委員會、美國貿易代表辦公室、加拿大國際貿易委員會等都對中國知識產權的立法和執法狀況進行了評價，普遍認為中國的知識產權立法基本上與世貿組織相關協議相一致，但在知識產權的保護方面存在相當大的問題，首先是對侵權行為處罰力度不夠，中央和地方政府未能上下一致的執行所制定的法律；司法和行政執法部門執法效率低下。面對這些指責，筆者認為，我國在知識產權保護方面已經做了極大努力，並且成效顯著。少數發達國家利用擁有世界上絕大多數知識產權的優勢，動輒以保護知識產權為名，對含有知識產權的商品，如專利產品，貼有合法商標的產品，以及享有著作權的書籍、唱片、計算機軟體等實行進口限制，或者實行「不公平貿易」。這種知識產權濫用的行為，難道不應當規制？對知識產權的保護和對濫用知識產權的行為進行規制，從來就應當是一個問題的兩個方面，是對立統一的，兩者最終的目的都是為了社會財富的增加。發達國家將知識產權作為一種貿易保護和貿易制裁的工具，發展中國家對此也應當進行反向規制。例如發達國家和發展中國家在《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）內容的修改方面存在的實質性分歧正是這種斗爭的體現。因此，無論是為了維護國內自由公平的競爭秩序還是為了在國際經濟交往中維護我國的經濟利益，我們都要在制定《反壟斷法》時規定較為詳細的與知識產權有關的反壟斷法律規范。

規制知識產權濫用之立法思考

對於知識產權有關的壟斷形式各國立法有所不同：日本採用開放式，列舉在知識產權合同中應該控制的限制性條款,如《反壟斷法》第6條；美國雖未對其做專門規制,但美國司法部和聯邦貿易委員會1995年發布的《知識產權許可的反托拉斯法指導意見》列舉了執法機關追究反競爭行為的一般尺度；歐共體委員會頒布的1996年第240號條例，將涉及專利技術秘密的使用統一加以規定，分為可豁免和不可豁免的；我國對知識產權濫用的規制沒有統一的法律，散見於《專利法》、《合同法》、《反不正當競爭法》中。因此，我國在制定《反壟斷法》時應該對現有的規定加以整理，將《反壟斷法》對知識產權濫用的一般立場系統准確地表述出來。

在制定了統一的《反壟斷法》後，各國在具體的行政執法和司法實踐中也形成了一些操作性較強的專門性規范，如1995年4月6日美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布了一份《知識產權許可的反托拉斯指南》；1996年1月31日歐盟委員會也就《羅馬條約》第85條第（3）項對若干類型技術轉讓協議的適用問題制定了240號規章（EC No240/96，一般簡稱《技術轉讓規章》）；1999年7月30日日本公正交易委員會重新頒布了《專利和技術秘密許可證合同中的反壟斷法指導方針》；我國台灣「行政院」公平交易委員會也於2001年1月18日發布了《審理技術授權協議案件處理原則》。我國在制定了《反壟斷法》後，還應當由國務院及其相關部門制定行政法規、部門規章和實施細則，對具體的與知識產權有關的壟斷的表現形式、執法機構、法律責任進行詳細規定，使該法的規定真正落到實處。

F. 知識產權與反壟斷法在價值取向上有何異同

知識產權並不是反壟斷法的例外
如果僅僅從知識產權與其他對世性的絕對權（比如物權）一樣具有排他性或者壟斷性的角度，說知識產權是一種壟斷權，這種論斷也不為錯，盡管這種壟斷性算不上是知識產權的特徵。但是，這種壟斷權在法律上具有什麼效力和意義呢？它無非是「對世權」、「絕對權」的同義反復，除此之外根本說明不了什麼問題。
在近現代各國民法典里，恐怕是找不到「壟斷權」這個民事權利的。壟斷權實質上就是一種法律上的特權，如果法律賦予某個民事主體以「壟斷權」，本質上會與現代民法的平等原則相悖的。所以壟斷權不具有民事權利（私權）的性質，而可能帶有公權力的特點，比如煙草專賣權、鐵路專營權、電信專營權等，當然這種特權在現代市場經濟條件下只會越來越少了。而知識產權顯然不同於上述「壟斷權」 [1]，它凝結著發明人、作者等智力成果創造著的勞動，無疑是一項民事權利。
既然如此，如果有人仍然堅持認為知識產權是一種壟斷權的話，必然是有其另外的用意的：那就是有意無意地將「知識產權」與「壟斷」劃上了等號，使得知識產權多少帶上了點「壟斷」和「特權」的「原罪」。從知識產權脫胎於封建壟斷特權的歷史看來，這種觀點多少也是情有可原的，但是如果死守著歷史的沉渣，而看不清事物的發展軌跡，認識不到知識產權從壟斷權（特權）到財產權（私權）的演進，顯然是迂腐和糊塗的，其結論也是靠不住的。
1623年制定的英國《壟斷法規》確實是把專利權視為壟斷權，並作為廢除壟斷特權的例外而保存下來的。但是透過歷史的表象，我們可以看到，西方社會向資本主義制度過渡的進程中，個人權利也逐步地得到重視與保護，《壟斷法規》實際上在廢除了大量壟斷特權的同時，使專利權向私有財產權演化。「它規定了發明專利權的主體、客體、可以取得專利的發明主題、取得專利的條件、專利有效期，等等，為後來所有國家的專利立法劃出了一個基本范圍，其中的許多原則和定義一直沿用至今」[2]。這是知識產權從壟斷權過渡到財產權的第一步。而「在法國資產階級革命以後編纂的新的民事法律中，知識產權就被確定了新的地位，因為人類的智力活動製造的是思想產物，與其他勞動產品一樣，同樣能夠獲得相應的財產權利（PROPERTY）」[3]，自由資本主義時期「私有財產神聖不可侵犯」的民法原則同樣適用於知識產權。《美國憲法》第1條第8款第8項就明文規定：「國會應有權……通過保障作者與發明人對其相應作品與發明在限定期限內擁有專有權的方式來促進科學與實用藝術的發展。」[4]值得指出的是，1787年的美國憲法是用「專有權（EXCLUSIVE RIGHT）」（或者翻譯為「排他權」）而不再以「壟斷權（MONOPOLY）」來稱謂專利權等知識產權的，這就意味著人們開始意識到專利權與經濟領域的壟斷或壟斷權是不同的[5]，而「排他權」正好說明了專利權作為一種對世性的財產權的法律屬性。
有外國學者認為：授予專利壟斷權以褒獎那些掌握著對社會有益的技藝的人，與認識到所授予的壟斷權力固有的對自由競爭的不利影響之間，存在著緊張的對立，這個問題在400多年前的歐洲中世紀就已經存在了[6]。也就是說，知識產權與反壟斷之間的對立自有專利壟斷權至今一直沒有停止過。筆者不以為然。歐洲早期的專利壟斷權主要與商業貿易有關，而與技術進步沒有多大聯系，確實屬於一種壟斷經營的特權，與現代知識產權根本不能同日而語。如果說這個時候專利壟斷權與反對壟斷之間確實存在著對立的話，那麼這種對立完全是一種反對封建壟斷特權的斗爭，其目的和結果並不是否定和放棄專利權，而恰恰是為建立一種平等的財產權（私權）做出了努力和貢獻，其結晶就是《壟斷法規》這部具有現代意義的專利法的誕生。如果把當年的專利壟斷權與後來的知識產權混為一談，並且把當年的專利壟斷權與反壟斷特權之間的斗爭和後來的知識產權與反壟斷之間的關系視為同一種性質的問題，就頗有「關公戰秦瓊」的味道了。
專利權、商標權等知識產權雖然是由國家授予的權利，但這並不影響其成為一種民事權利而受私法的調整，何況有些知識產權也並非需要國家授權才能產生。而近代私法的特色在於首先承認所有的人具有完全平等的法律地位，對個人自由和財產的保護成為法律的首要目標，「所有權神聖」成為私法的基本原則。私有財產是自由的體現，維護財產權是社會的首要目標。財產權不僅成為近現代憲政民主的基石，也是社會公正的前提和保障。當然，當歷史跨入十九世紀末二十世紀初的時候，西方經濟領域因壟斷而產生的經濟危機使國家干預政策取代了自由放任主義，國家干預首先導致了包括反壟斷法（1890年謝爾曼法）在內的社會立法的大量產生，國家權力的觸角伸向社會和經濟的每一個角落。與此相對應，當代西方的民事立法呈現私法公法化的趨勢，近代民法的三大原則得到修正，「所有權神聖」原則在當代受到沖擊。德國學者基爾克發展了「禁止權利濫用」的法理[7]，反映在立法上，1919年德國《魏瑪憲法》第153條第3項規定：「所有權負有義務，於其行使應同時有益於社會公益。」但是，無論是社會立法的出現，還是私法公法化的趨勢，都並不意味著個人自由和權利的喪失。在社會公益和個人權利之間，並不存在孰優孰劣的問題，無須在兩者之間選擇一種標准，關鍵是要達到私人利益和公眾利益的一種平衡。而作為私法的財產權法（包括知識產權法）與作為公法的反壟斷法，兩者在價值取向上也並不存在著根本的對立，前者在強調個人權利的時候並沒有忘記社會利益，後者在注重社會公益的同時也不應該損害個人利益。所以，即便一定要說知識產權法與反壟斷法之間存在著某種沖突的話，其性質也是完全與當年反對專利壟斷特權的斗爭不相同的，最多不過是兩者的立法宗旨和價值取向上的差異而已，但並不因此導致兩者的矛盾或對立。
但是，順著知識產權是壟斷權的思路，有學者論述道：「知識產權本身作為一種合法的壟斷權，……它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。」[8]這個結論如果放在1623年《壟斷法規》的背景下，或許沒有什麼問題，但是如果放在現代知識產權制度和現代反壟斷法的背景下，就令人難以苟同了。因為這個結論的前提就是「作為私權的知識產權和為保護社會公益的而設的反壟斷法之間是存在沖突的」，「知識產權本身雖然是合法的壟斷權，但它畢竟在一定范圍內限制了競爭。」[9]
這里先不討論知識產權本身是否限制了競爭，按照上述觀點，知識產權制度似乎是反壟斷法「恩賜」的結果。但是，只要我們認真找尋一下歷史的邏輯就會發現，專利權等知識產權作為一項財產權利雖然其產生遠遠落後於其他財產權，但起碼西方國家在完成資產階級革命後的18世紀末19世紀初都建立起了知識產權保護制度，從1623年英國制定《壟斷法規》開始，1709年英國誕生了世界上第一部版權法——安娜法，1804年法國頒布的《拿破崙法典》第一次肯定了商標權應與其他財產權一樣受到保護。[10]而作為現代反壟斷法鼻祖的美國《謝爾曼法》則是在19世紀末期才產生的。如果說知識產權是作為反壟斷法的適用除外而存在的話，在尚不存在反壟斷法的17、18、19世紀里，知識產權制度又是以何形式存在的呢？顯然這種觀點難以自圓其說。
再者，在西方法律制度由「個人本位」向「社會本位」轉化的背景下產生了現代反壟斷法，同時近代民法（財產法）確認的「所有權至上」原則也受到了沖擊和限制，盡管如此，大陸法系的物權法和英美法系的財產法並沒有因此而廢棄，各國知識產權制度更是不斷地發展和完善，對此如果按照「知識產權是反壟斷法的適用除外」的邏輯來解釋的話，「所有權」也應該是反壟斷法的適用除外。但這種觀點顯然難以令人接受。所有權當然不可能成為反壟斷的對象，同樣知識產權也不能成為反壟斷的目標，所謂「除外」的論調是把本屬於必然的、一般的情形卻當成偶然的、特殊的事件了，彷彿反壟斷法成了普遍適用的法律，而知識產權法甚至所有財產法都成為一種例外了。
還有，從我國對私有財產法律保護的歷史來看，改革開放初期，為了要引進技術，要促進科技的進展，「作為開始嘗試私產的界定及保障，卻選上了最難的一樣入手——抽象的新知識專利資產」，「在 1980 年 1 月決定了要保障發明專利權」[11]。 4 年多之後，經過 44 次的修改，專利法在 1984 年 3 月 12 日通過，在 1985 年 4 月 1 日施行。以後又陸續頒布了商標法、著作權法，在短短十幾年裡建立了比較完整的知識產權保護制度。而反壟斷法時至今日還未出台，那麼，知識產權怎麼會成了尚不存在的法律的「適用除外」了呢？
其實作為保護個人權利的財產法（包括知識產權法）與以維護社會公益為目標的反壟斷法是兩個並行不悖的法律部門，並不相互沖突與抵觸，也不是什麼「例外」或「除外」。雖然反壟斷法被稱為「自由企業大憲章」，但並不能否定和代替財產法的效力和作用；個人財產權利雖然必須受到社會利益的限制，但是社會利益最終是存在於個人生活之中的，沒有對私人財產的保護，實現社會利益也是不可能的。
事實上，當代「財產法仍如頑固的自由主義壁壘，抵禦著社會法律思想的沖擊，並且迫使其在城門口安營紮寨。」[12]而對於中國這樣一個私人權利本來就沒有得到很大的重視和保護的國度，在發展市場經濟的時代背景下，尤其值得我們精心培育與呵護包括知識產權在內的各種「私權」，而不要輕易地給它們扣上「壟斷」的帽子，使它們背上沉重的「十字架」。

G. 反壟斷法的適用除外製度與反壟斷的豁免制度有什麼區別

作為反壟斷法律制度的重要組成部分，反壟斷法適用除外亦稱之為適用豁免制度，系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法，在某些特定行業或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在，反壟斷法不予追究的特別法律制度。

從現有的世界各國立法例上看，適用除外的對象主要是那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業或領域以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有益的限制競爭行為。綜觀世界各國立法，反壟斷法適用除外的領域，主要包括兩種基本類型，其一是自然壟斷，其二是政策性壟斷。由於近年來關於自然壟斷的討論已較為充分，故本文無意於此，而著重探討作為反壟斷法適用除外的政策性壟斷的相關法律問題。反壟斷法素以促進競爭、抑制壟斷、打擊限制競爭行為為目的，而適用除外製度卻促進壟斷、容忍對競爭的限制。因此，從性質上講，適用除外製度是對反壟斷法基本制度的修正，也是對反壟斷法基本目的的反動， [1]但它在促進本國經濟、維護社會公共利益方面同樣具有重大的現實意義。

首先，適用除外製度有利於協調反壟斷與發展規模經濟的關系，構建有效競爭的市場結構。「反壟斷法反對的並非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的並非簡單的企業優勢，而是藉助該種優勢對於競爭機制的扭曲和蹂躪……」。反壟斷法應在維護自由、公平、民主的競爭秩序與利用規模經濟效益之間尋求某種平衡。一個國家的反壟斷立法中，要做到這一點，就必須正確運用適用除外製度。具體來講，其一，恰當界定適用除外行業，在實行壟斷比自由競爭對國家經濟利益更有利的行業，如公用事業、農業、金融保險業中允許一定程度的壟斷經營，以避免過度競爭造成社會資源的巨大浪費，犧牲應有的規模經濟效益。

其二，確立符合國情的企業合並控制政策，制定明確的企業合並的禁止性標准，凡不具有禁止性條件，又能增強規模經濟效益、改善產業組織結構的企業合並，應在反壟斷法豁免之列。其次，適用除外製度有利於實現反壟斷法的優先政策目標，維護國家整體經濟利益和社會公共利益。反壟斷法通過抑制壟斷、打擊限制競爭行為，從而實現其維護自由、公平、民主的競爭秩序的基本利益，但同時，往往與其他利益發生潛在的沖突。例如，外貿領域中保護企業實現公平競爭，有時可能不能一致對外，從而降低企業在國際市場上的競爭能力。在這種情況下，立法者必須根據本國的經濟和社會實際狀況對諸種利害關系進行協調，並選擇優先政策目標。

正如法律制度中普遍規則的適用例外製度一樣，適用除外製度是人類設立規則的合理性的表現，是立法理性的升華。以反壟斷法為代表的經濟法之立法與司法所要達到的主要目標，就是通過動用各種調節手段來彌補傳統民商法調節的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，進而實現經濟與社會的良性運行和協調發展。 [2]所以，反壟斷法通過預設適用除外製度，可以更好地實現其對社會經濟的協調，以平衡利益沖突。然而，適用除外製度的安排並非意味著對適用除外領域或行業的完全放縱，而是在一定限度和范圍內承認和保護這種壟斷權利的同時，防止和控制其被濫用。正是基於此種考量，世界各國的反壟斷法都不約而同地將政策性壟斷以及自然壟斷設計為其除外（豁免）適用對象。

二、確立反壟斷法適用除外製度的價值取向

勿庸諱言，反壟斷法適用除外製度的價值取向必然應合乎反壟斷法的總體價值取向，即反壟斷法的特有的法價值——競爭、競爭的必然內容——有效競爭。但適用除外製度仍然存在獨有的價值目標，這些價值目標同樣適用於政策性壟斷領域。

（一） 社會公益價值

適用除外製度建立的理由在於合法壟斷的經濟學上的合理性，其價值目標首推社會公益。
（二） 效率與公平價值

經濟法是兼具經濟性和社會性的法，所以其固有的基本價值取向是社會本位，並在20世紀與21世紀之交，它還需要兼顧國際社會的利益。 [4]反壟斷法作為經濟法體系的重要構成，它同樣具有秩序、效率、公平、正義等經濟法的一般價值；作為反壟斷法的適用除外製度，除了具有社會公益價值之外，價值鏈的中心環節應當是效率與公平，當代各國反壟斷法的適用除外製度也主要是依據這一價值來進行立法設計的。

（三） 倫理道德價值

從社會規范的意義上來講，法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規范；從法的價值層面上來說，倫理道德是衡量法的「良」、「惡」的價值標准。道德與法的關系可以從上述相互關聯的兩個方面作全面的把握。三、政策性壟斷之合理界定與適用除外的科學構建

（一）政策性壟斷的范圍界定

作為反壟斷法適用除外製度的重要領域，政策性壟斷不同於自然壟斷。所謂政策性壟斷，是指國家基於社會經濟總體和長遠利益及政治、國防、外貿和其它國計民生等方面的政策性考慮，對於某些特定行業、特定主體和特定行為的壟斷予以法律規制的例外許可，或法律規定予以鼓勵和扶助，或實行國家壟斷。通常各國法律予以適用除外的政策性壟斷主要包括：

1.對某些同國計民生密切相關的行業的適用除外
2.對特定組織和人員的豁免

⑴工會組織、消費者協會、勞工。根據各國慣例，這些組織在實現自己合法目的的同時，如果違反了反壟斷法的規定可以不受法律的追究，美國1935年的《國家勞工關系法》規定了上述內容。其實早在1914年通過的《克萊頓法》就明確規定，人類的勞動不是商品，所以工會組織的活動不適用反壟斷法的規定。隨後的立法進一步明確規定，工會組織為促進其成員的合法利益所從事的活動，即使損害商業競爭也免受反壟斷法追究。如高工資地區的工會組織可以組織其成員抵制來自低工資地區的商品，從而保護本地區工人的利益，而不管這種行為是否會損害商業競爭。於是，美國1932年頒布的《諾里斯——拉瓜迪亞法》規定勞工免受反托拉斯法的約束。日本於1947年頒布的《關於禁止私人壟斷和維護公平交易法》第24條關於行業協會的行為，同樣豁免適用反壟斷法。

⑵自由職業者。各國法律大都規定律師、醫生、會計師、教師等自由職業者免受反壟斷法約束，這是因為這些組織成員的工作具有崇高的社會性質，不能片面地追求經濟效益，它們之間的競爭不符合該職業的道德要求，只會導致社會道德的淪喪和對社會公共利益的損害。

3.對某些特定行為的豁免

很多國家對某些卡特爾行為予以豁免，最為典型的是德國的1957年頒布的《反對限制競爭法》，該法在第2條至第8條規定了9種可以得到批準的卡特爾：條件卡特爾、回扣卡特爾、結構危機卡特爾、合理化卡特爾、專門卡特爾、出口卡特爾、進口卡特爾、特別卡特爾、特定部門的卡特爾。德國對卡特爾行為的禁止與豁免規定，體現了德國社會市場經濟的特色：既強調競爭，又兼顧某些經濟領域允許限制競爭的必要性；既要充分發揮市場機制的調節作用，又要保持國家的宏觀管理和經濟干預，充分反映了反壟斷法基本性格的二重性。日本《禁止私人壟斷和維護公平交易法》第24條第2款（再銷售價格維持契約）、第3款（蕭條卡特爾）、第4款（合理化卡特爾），也是特定商業行為豁免適用反壟斷法的典型。 [13]除此之外，日本《中小企業等協同組合法》規定的「中小企業協同組合行為」不適用反壟斷法的規定。 [14]
4.知識產權豁免

從理論上講，知識產權是法律賦予知識產權所有者的一種無形財產權，根據「特別法優於普通法」的原則，這種權利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。在美國，專利、商標和著作權都屬於法律保護的獨占性權利，具有「私人壟斷」的性質，且是法律允許的合法的私人壟斷，因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。可以說，知識產權與反壟斷法都具有推動創新和增進消費者福利的共同目的，正如美國法官在1990年一案的判決中指出的：「專利權和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在於鼓勵創新、勤勉和競爭」。所以，1995年美國司法部反壟斷局頒行的《知識產權特許壟斷准則》認為：知識產權與反壟斷法在促進競爭，增進消費者福祉方面具有共同的目標。文件還設立了一個安全區，只要在這個安全區內，執行部門將不對由於知識產權特許協議所形成的貿易限制採取法律行動。 [17]但如果所有人行使的權利超出一定范圍，則構成知識產權的濫用，美國司法部又列舉了9項專利許可中的「不合理」附加限制，認為它們屬於「本身違法」性質。 [18]正是由於知識產權一方面具有限制競爭的性質，另一方面又為促進競爭所必須，因而只有保護知識產權，才能促使企業投資進行技術的研究與開發。所以，歐盟的立法者們力圖用法律來調和這兩方面的矛盾。具體而言，就是一方面利用法律保護知識產權；另一方面又利用法律禁止濫用這種權利。在長期的實踐中，歐盟競爭法發展確立了關於運用知識產權的三大基本原則——「存在權與所有權相區別」原則、「權利耗盡」原則和「同源」原則。 [19]日本的《禁止私人壟斷和維護公平交易法》第23條（專利權的行使）意在調和保護知識產權與推行競爭政策之間的矛盾。該條規定，（行使無形財產權的行為）不適用於被認為是行使著作權法、專利法、實用新型法、外觀設計法或商標法規定的權利的行為。日本法學家認為，保護知識產權意味著在這一特殊領域允許壟斷，如何防止濫用這種權利是問題的關鍵。日本在解決這一矛盾時，主要是在專利法中加以限制， [20]反壟斷法中只作了一般規定。因為「通過適用禁止壟斷法來緩和這種矛盾是不合適的。對付這種矛盾的方法，只能是有效地運用所謂強制的許可制度。」 [21]

5.國家壟斷

國家壟斷是政策性壟斷的一種表現形式，指國家基於社會經濟總體和長遠利益及政治、國防和其他國計民生等方面的政策性考慮，不僅允許壟斷和限制競爭，而且還規定由國家直接投資經營，並在一定程度上排除非國家資本的進入。所以又叫「國家直接壟斷」，具體表現為「國家專營、專賣」或「國有企業的壟斷」。 [22]這種現象在資本主義國家也大量存在，這就是所謂「國家壟斷資本主義」。在中國和其他社會主義國家，國家壟斷尤其普遍。然而，國家壟斷范圍也應有所控制，通常限於重要的國防工業、需要保密的高科技行業和產品、需要禁止或限制在社會上流通的產品以及其他同國計民生關系重大的行業和產品等，如煙草、食鹽和鑄幣，這些行業或產品可實行國家壟斷或國家特許專營、專賣。而且還要根據不同時期不同情況加以調整，例如有些行業和產品原來需要實行國家壟斷，行業和產品的生產發展壯大了，則可以適當放開，允許非國家資本進入，引入一定的競爭，國家可不必再行壟斷，甚至可以退出該領域，不與民爭利，放手讓民間經營、自由競爭。 [23]當然，值得注意的是，國家壟斷不能混同於行政性壟斷。

（二）適用除外製度的修改與政策性壟斷的發展趨勢 （三）區別適用除外（政策性壟斷）與我國的行政（性）壟斷
行政壟斷與政策性壟斷等反壟斷法適用除外的主要區別在於：其一，二者的目的不同。行政壟斷的目的在於為本地區、本行業或本部門謀求利益，而適用除外的制度安排追求的是社會公益、公平效率、倫理道德價值；其二，二者的最終結果不同。行政壟斷的結果是導致統一市場的條塊分割，破壞自由公正的競爭秩序，最終損害消費者利益和社會公共利益，而適用除外製度實施的結果必然是建立健康公正、有序競爭的市場經濟秩序。把握住這兩點，就不難將兩者區別開來。

H. 反壟斷法適用除外規定的具體內容

第十五條 經營者能夠證明所達成的協議屬於下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：

(一)為改進技術、研究開發新產品的；

(二)為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標准或者實行專業化分工的；

(三)為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；

(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；

(五)因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；

(六)為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；

(七)法律和國務院規定的其他情形。

屬於前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，並且能夠使消費者分享由此產生的利益。

I. 如何對知識產權的行使進行與反壟斷法的規制

一、《反壟斷法》第55條的意義重大
我國《反壟斷法》在附則第55條確立了對知識產權行使行為進行反壟斷法規制的基本原則，具有非常重要的意義。
長期以來，我國法學界和實務部門對於反壟斷法與知識產權法的關系、尤其是反壟斷法應當如何對待知識產權的行使行為有著不同的看法。在我國反壟斷立法過程中，有的基於知識產權本身的合法壟斷權的性質，主張反壟斷法不應該規定知識產權問題，或者僅僅明確知識產權是反壟斷法的適用除外領域；有的則認為反壟斷法中不僅要規定知識產權問題，而且還要具體規定，甚至要設置知識產權問題專章，以便為行政執法和司法提供明確的規則。《反壟斷法》第55條既規定將行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，又規定對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為進行反壟斷法規制。這是一種合理的規定，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產權之間的關系；這又是一種比較明確的規定，因為一些國家和地區的相關條文需要作所謂的「反面理解」才能得出後一方面的結論來，而本條則直接作出了正、反兩方面的規定。