『壹』 《國有土地使用權出讓合同》的性質是什麼
最高人民法院在2004年1月關於規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬於行政訴訟范圍。
《國有土地使用權出讓合同》性質辨析
《國有土地使用權出讓合同》性質辨析
北京市中經律師事務所 孟凡勝
摘要：行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設立、變更、終止行政權利義務關系的協議。《國有土地使用權出讓合同》屬於行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協商，對雙方在土地行政管理中的權利、義務的約定。將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同，利於維護相對人的合法權利，也利於土地行政主管部門行使土地行政管理權。
對於《國有土地使用權出讓合同》的性質，我國法律界認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬於民事合同，行政法學者認為其屬於行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據是最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》，該規定將土地使用權出讓合同糾紛規定為第五個民事案由，屬於房地產開發經營合同糾紛①。但是，最高人民法院在2004年1月關於規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬於行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為，《國有土地使用權出讓合同》屬於典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權出讓合同》的性質，談以下三個問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區別；2、《國有土地使用權出讓合同》屬於典型的行政合同的理由；3、將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評指正。
一 行政合同的起源及與民事合同的區別
要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為「Contract」,法文稱為「Contrat」或者「Pacte」,德文稱為「Vertrag」或者「Kontrakt」。這些用語都是來源於羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為「Contractus」。根據羅馬法，契約是指「得到法律承認的債的協議」③。從本質上說，契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發生、變更、擔保或消滅某種法律關系為目的的協議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權、親屬和繼承法上也有這個概念。例如物權的設定和轉移、婚姻關系的成立、分析遺產的協議等，凡能發生私法效力的一切當事人的協議，就是契約④。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區分， 合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現在所說的合同，實際也有這種區分。《民法通則》中的合同，是指當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。《合同法》中的合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但是不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設立、變更、終止當事人之間的民事法律關系，屬於民法上的合同，即民事合同。
行政合同是與民事合同相對而言的。雖然，在羅馬法時期就有國際協議、公法協議和私法協議之分，但是，行政合同成為行政機關自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業革命以後。資本主義工業革命的完成，使經濟的社會化程度大大提高，許多社會經濟發展所提出來的問題，例如失業、經濟危機、環境污染、生態平衡等，個人是沒有能力解決的，於是政府職能擴展，政府從很少干預經濟發展到越來越多的干預經濟。行政合同相對於行政命令，有它自己的優勢：行政機關只有得到相對人的同意，合同所設立的權利義務才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多，這樣，既淡化了強制命令的色彩，使相對人樂於接受，又使行政機關利用合同的方式推行了國家的法律法規及政策。到二十世紀四十年代，現代社會進入所謂福利主義國家時代，政府開始啟用行政合同作為進行行政管理的一種手段。法國是行政法母國，行政合同制度比較完備，英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發展。我國行政合同的發展是在改革開放以後，現在，行政法學者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制工業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、農村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同，是指行政主體為了實現行政管理目標，與相對人之間經過協商一致所達成的協議。對於行政合同與民事合同的區別，許多學者都進行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標的（內容）說、手段（執行公務）說、法律基礎說等⑥ 。一般認為，行政合同的當事人必須有一方是行政主體，享有行政權力；當事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關系；行政機關訂立合同的目的是實施行政管理：行政機關在合同中享有行政優益權，如對合同履行的監督權、指揮權、單方面變更權和解除權等；行政合同的有關糾紛受行政法調整等。筆者認為，以上固然是行政合同和民事合同的區別，但是，這些不是兩者的本質區別。行政合同和民事合同，都屬於合同，都是雙方當事人的合意，其本質區別在於雙方當事人在合同中形成的法律關系不同：行政合同中，雙方當事人之間形成的是行政法律關系;民事合同中，雙方當事人之間形成的是民事法律關系。通過簽訂行政合同，雙方當事人設立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關系；通過簽訂民事合同，雙方當事人設立、變更、終止的是民法上的平等的權利義務關系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用於開辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個民事合同，雙方設定的是民事上的權利義務關系。丙和丁是一對育齡夫婦，他們和計劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優惠，雙方設定的是行政上的權利義務，這個合同屬於行政合同。上面所講的一般認為行政合同和民事合同不同的特徵，都是行政法律關系和民事法律關系的具體區別特徵。
二 《國有土地使用權出讓合同》屬於典型的行政合同
依照我國《城市房地產管理法》第七條的規定，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。從法律本質上講，土地使用權出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權的行政行為。根據我國《土地管理法》及相關規定，建設單位持建設項目的有關批准文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請（通過招標、拍賣等方式提供國有土地使用權的不需要申請），由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定出讓方案，按照國務院規定的批准許可權報經批准後，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂《國有土地使用權出讓合同》。為了規范《國有土地使用權出讓合同》，國土資源部和國家工商行政管理局聯合制定了《國有土地使用權出讓合同》示範文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部門參照執行。本文所說的《國有土地使用權出讓合同》內容以此示範文本為據。
《國有土地使用權出讓合同》屬於典型的行政合同。在合同中，雙方當事人形成的是行政法律關系。行政法律關系和民事法律關系一樣，是法律關系的一種具體形式，行政法律關系和民事法律關系的區別在於，行政法律關系是指受法律規范調控的因行使行政權而形成的權利義務關系。從簽訂《國有土地使用權出讓合同》的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權力。 我國《土地管理法》第八條明確規定，國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設置及其職責，由省、自治區、直轄市人民政府根據國務院有關規定確定⑦。由此可見，國務院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責就是負責全國土地的管理和監督工作，這是行政職責，不是民事權利。進行土地出讓，是行使土地管理權的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂《國有土地使用權出讓合同》的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關系。
從《國有土地使用權出讓合同》的內容來看，它也屬於行政合同。《國有土地使用權出讓合同》的內容，基本上都是行政上的權利和義務。《國有土地使用權出讓合同》第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權、行政管理權以及其他按中華人民共和國法律規定由國家行使的權力和因社會公眾利益所必需的權益。第十五條規定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權出讓金之日起30日內，應持本合同和土地使用權出讓金支付憑證，按規定向出讓人申請辦理土地登記，領取《國有土地使用權證》，取得出讓土地使用權。出讓人應在受理土地登記申請之日起30日內，依法為受讓人辦理出讓土地使用權登記，頒發《國有土地使用證》⑧。此外，還有許多條款，都是對行政權利義務的約定，民事合同是無法容納這些內容的。
《國有土地使用權出讓合同》也符合行政法學者所講的行政合同的一般特徵。市、縣土地行政主管部門屬於國家行政機關，土地受讓人是土地管理的相對人，在土地管理中處於被管理者的地位。土地行政主管部門在合同中享有行政優益權，對合同的履行有權進行監督，對相對人的違反合同的行為有權進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，明確雙方在行政管理中的權利義務。從本質上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權利義務關系，只是雙方的權利義務關系不如簽訂合同後更加明確。
三 將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同的意義
筆者以為，將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：
（一） 符合行政管理發展的趨勢。從行政管理的發展來看，行政合同的興起是經濟社會化程度提高的結果。由於經濟的社會化程度大幅提高，經濟發展中提出的一些問題，個人沒有能力、也不願去解決，政府適應社會的需要，自己投資或者採取措施鼓勵他人投資解決這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段。「起初還沒有職業公務，政府合同在經濟中只佔很小部分，政府福利還不存在……現在的情形就不一樣了」 ⑨。我國經濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉變，農村土地承包合同和全民所有制工業企業承包合同是較早出現的行政合同。對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，採用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權利義務，達到行政管理的目的，比單純的採用行政命令的方式，更易於使當事人接受，易於融洽雙方的關系，更易於使土地行政管理工作得到當事人的支持。
（二） 符合《國有土地使用權出讓合同》的本身特徵。我們已經做過分析，《國有土地使用權出讓合同》實質上就是行政合同。現在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關規定來套用《國有土地使用權出讓合同》，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。關於國有土地出讓必須經過招標或拍賣或掛牌的規定，只是國土資源部的規章，沒有法律法規的強制性規定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規定來規范《國有土地使用權出讓合同》，到了審判中，違反該規定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結果截然相反。就我國土地管理的現實而言，規章和地方性法規、政策等佔有很大比例，而且，由於土地是一種重要的資源，國家已經把它作為一種宏觀調控的手段，今後在一些緊急情況下，難免通過部門規章或其他法律規范甚至政策來調整，到了審判中，這些規定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規范《國有土地使用權出讓合同》是不行的。應當依照《國有土地使用權出讓合同》的本質，用行政法律來規范《國有土地使用權出讓合同》。
（三） 利於行政管理相對人尋求法律救濟。
最高人民法院在2004年1月關於規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛。假如因為《國有土地使用權出讓合同》產生糾紛，相對人可以依法對相應的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關規定，作為被告的行政機關承擔舉證責任，行政相對人只對行政結果承擔舉證責任，從舉證角度來說，有利於維護相對人的權利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規為審判依據，參照規章，對於合法有效的規章及其他規范性文件可以在裁判文書中引用⑩，這就保持了審判和行政機關執法上法律適用上的一致，不會出現法律適用不一的情況。對於在簽訂合同中的有關糾紛，行政相對人還可以依照《行政許可法》的有關規定提起行政訴訟和行政賠償。
（四） 便於行政管理機關行使管理職權。
在行政合同中，行政機關享有行政優益權，有權對相對人履行合同的行為進行監督、指揮，有權依照規定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權進行制裁，這樣能發揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經濟等優勢。這些權力，作為民事合同的當事人是無法享有的。把《國有土地使用權出讓合同》界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據合同行使這些行政權力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權力，使簽訂的《國有土地使用權出讓合同》形同虛設。
參考文獻：
①最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發[2000]26號，2000年10月30日發布）
②最高人民法院《關於規范行政案件案由的通知》(法發[2004]2號，2004年1月14日發布)
③[意]彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版第307頁。
④周木冄 《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第705－706頁。
⑤應松年《行政法學新論》，中國方正出版社2004年1月第3版，第247－254頁
⑥姜明安《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214頁
⑦《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修改）第八條。
⑧《國有土地使用權出讓合同(示範文本)》（中華人民共和國國土資源部、中華人民共和國國家工商行政管理局監制。GF-2000-2601）
⑨ [美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第201頁。
⑩參見《中華人民共和國行政訴訟法》（1989年4月4日公布）第52條、《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2002]21號，2002年7月24日公布）第62條之規定。
『貳』 典權與抵押權的區別
質權是債權人於債務人不履行到期債務或發生約定的情形時，得就債版務人或第三人轉移佔有或權經登記而供擔保的動產或權利之變價價值優先受償的權利。抵押權，是債權人對於債務人或者第三人不移轉佔有，而供債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或者當事人約定的情形發生時，予以變價並就其價款優先受償的權利。抵押權與質權有以下區別：1.擔保標的不同(1)質權提供擔保標的有動產和權利。(2)抵押權提供擔保標的有不動產、不動產用益物權及動產。2.成立要件不同(1)質權以質物轉移佔有為必要，質物的佔有移轉，既是質權的公示方法，也是其成立要件。(2)抵押權的成立，一般須經登記才成立，不需要登記的是簽訂抵押合同，不需要抵押物的移轉佔有。3.擔保的機制不同(1)質權，除有優先受償的效力外，尚具有對標的物或其權利憑證法人佔有、留置效力，由質權人直接控制標的物，從而造成出質人的心理壓迫，以促使債務如期歸還。這種留置效力為抵押權所不具備。(2)抵押權為非佔有性擔保物權，以優先受償效力來發揮擔保作用。
『叄』 法律方面的問題
典權與抵押的區別
典權與抵押權的區別首先在於：第一，典權轉移佔有，抵押權不轉移佔有，典權人可以對典物佔有、使用、收益，而抵押權人無此權利，第二，出典人以典物的使用、收益充抵利息，不必另付利息，而抵押人則須付利息；第三，出典人對典物有回贖的權利，抵押人應履行債務，否則抵押人有權對抵押物進行處分優先受償。
詳細些說，典權是在他人所有的不動產上設定使用、收益的權利，屬於用益物權。而抵押權設立的目的在於擔保主債權的實現，屬於擔保物權。而且抵押權為從權利，它以主債權的存在為前提，隨著主債權的消滅而消滅。典物附有期限的，出典人在期限屆滿後十年內，典權未定期限的，出典人在出典後三十年內，出典人可以向典權人支付原典價消滅典權，也可以放棄這一權利，典權人無權選擇。而債務履行期限屆滿，抵押人有權就抵押權所擔保的主債權要求債務人清償。典權設立以後，典物的價值減少，甚至低於典價，典權人既無權要求出典人補足差額，也無權要求出典人回贖。而債務履行期限屆滿，抵押權人拍賣、變賣抵押物所得價款不足以清償所擔保的債權，抵押權人有權向債務人追討。出典人放棄回贖，典權人即取得典物的所有權。而債務履行期限屆滿，債務人不履行債務，債權人並不當然取得抵押物的所有權。債權人只能與抵押人協議將抵押物折價或者以拍賣、變更抵押物所得的價款受償。典權設立以後，典權人取得典物的佔有權，因此同一個典物，只能設定一個典權。而對於抵押權，由於不轉移抵押物的佔有，因此同一個抵押物上可以設立多個抵押權，但是所擔保的債權總額不得超過抵押物的價值。
那麼，就房屋典當與房屋抵押來說，房地產典當和房地產抵押都可以用於借貸中債權擔保。然而房地產典當最核心的標志是房屋佔有權的轉移，而抵押不轉移房屋的佔有權，即抵押人對抵押的房地產仍有佔有、使用、收益和繼承等財產權利。區別有以下幾種：
1主體不同。房屋抵押人可以是債務人，也可以是第三人。房屋典當中出典人必須是房屋所有權人。
2目的不同。設立房屋典當，對出典人來說是為了取得典金，對承典人來說是為了取得典當房屋的使用權、收益權。
3性質不同。典權是獨立權利，是用益物權。抵押權屬擔保物權，以主債權的存在為前提；房屋抵押中，抵押房屋不移轉佔有，仍由抵押人佔有、使用和收益，房屋典當時，要將出典房屋轉移給承典人佔有、使用和收益。
4風險承擔不同。出典房屋因不可抗力滅失的，其風險責任由典權人和出典人分擔，典當關系歸於消滅；抵押房屋因不可抗力滅失的，抵押關系消滅，但債務仍應負清償債務或重新提供擔保的責任。
5法律後果不同。房屋典當法律關系中，雙方可約定典期屆滿逾期不贖的視為絕賣，承典人取得典當房屋的所有權；如未逾期不贖作絕賣且在典契中未註明」絕賣」字樣的，有典期的逾期10年，無典期的經過30年未回贖的，則視為絕賣；設定房屋抵押關系後，如果債務人到期不清償債務，房屋抵押權人只能以拍賣抵押房屋的價款優先受償，不能約定債務人到期不償還債務，抵押房屋歸抵押權人所有，即使約定也應認定為無效。
6法律行為不同。房地產典當的法律行為是以房地產的抵押擔保為前提和手段，在承典人那裡取得資金為目的民事法律行為，它是建立在《擔保法》基礎上的抵押風險制約的一種小型資金融通，這種典當的抵押借貸與銀行的房地產抵押貸款在法律行為既有相似之處，也有差異。房地產典當法律行為的抵押貸款是商業銀行地產抵押貸款的形式上的翻版，共同點是以提供資金，收取貸款利息為目的，在借款方無力清償貸時才依法進行拍賣或折價房地產來補償貸款。它與銀行最顯著的區別是不接受客戶的存款和投資，只經營借款業務，雖然這種貸款的前提條件是取得所典物的佔有權，但卻不影響作為金融機構借貸的特點。通過比較可以清晰勾畫出房地產典當與銀行抵押貸款法律行為之間的差異。主要表現在以下方面：
(1)房地產典當法律行為的出典人抵押貸款不是以物折錢，而是臨時借貸，在回贖期內贖回典當物業：承典人也不是以典當房地產最終超過回贖期成為死當為目的取利，而是以收取抵押貸款利息為目的，這與銀行貸款收取利息的目的是一致的。
(2)房地產典當法律行為的承典人對出典的抵押貸款的流向和用途沒有審查和監督的權利，也沒有對出典人的違法行為制裁的權利；而銀行既作為當事人身份履行義務，享受權利承擔責任，又可依法行使金融檢查監督的權力，並對借貸方的違法行為根據金融法規和政策直接進行信貸制裁。
(3)房地產典當法律行為的主體一方是專門的典當機構，另一方是法律所規定的法人或自然人，取得資金的條件是提供抵押物，抵押物是唯一的，是具有完全法律意義上的所有物且不能是被法律所禁止的客體物，銀行的抵押貸款，對主體資格審查和實質上的信用和效益性審查相結合，同時對資金用途、運營范圍等實行嚴格的貸前調查，貸中審查，貸後檢查。
(4)房地產典當法律行為的抵押貸款用途，除法律規定的行，為外不收限制，而銀行的抵押貸款只能用於申請貸款的用途范圍內，銀行予以監督，用途不當或挪作他用，銀行有權收回並進行信貸制裁。
(5)房地產典當法律行為的抵押貸款按照抵押物價值的比例進行借款，不能和抵押物等價更不允許超越，而且貸款利率高，借貸雙方在法律許可的范圍內還可以協商確定；銀行的抵押貸款是按照抵押物的實際價值借貸，利率低於典當的利率。
(6)房地產典當法律行為的抵押貸款期限較短，一般回贖期是三個月；而銀行抵押期在半年甚至更長期限。
(7)房地產典當法律行為的法人一方是典當機構，完全享受權利，履行義務，承擔民事法律責任，而銀行是受法人總行委託來行使權利和履行義務，扮演二級法人和三級法人的角色。
7業務操作中的區別。房地產典當抵押借款與一般銀行抵押借款在抵押登記方面具有統一性，二者都要求在辦理抵押借款後到有關房屋管理部門詳盡的登記。在業務操作過程中的區別主要集中在抵押借款後的出售問題處理。辦理過房地產典當抵押借款業務的物業，在典當期限內沒有將已抵押的房地產出售的權利，只有典當期滿(註：含當戶可以提前贖當的情況)，並結清相關費用後，該項物業才可以出售。對於辦理過銀行房地產抵押貸款的物業，必須經抵押權人的書面同意方能出售。否則不得將已抵押的商品房出售。出售已抵押的商品房，必須將情況如實德文購房者，否則將敢擔相應的民事責任。
『肆』 最早肯定股份有限公司的法典是
法國是第一個建立民商法典的國家。到了第二次世界大戰之後，其中一些部分變得落後了。在戴高樂總統時期，組織了「民法修改委員會」，對拿破崙民法典作了部分修改。該法典編制如下：在法典最前面，有幾個條文，我國翻譯的《拿破崙法典》譯作總則，是不準確的，應該譯作「前編」。因為它們不僅僅是為民法規定的，而是也適用於拿破崙制定的其他法典，下面分為三編：取得財產的各種方法。從編制來看，明顯是來自羅馬法，繼承了羅馬法把民法分成人法、物法、訴訟法三個部分的傳統。只是把訴訟法獨立出去了。
1、前六條規定，所有法國人都享有民事權利，這是資產階級推翻封建制度在私法方面的宣言書。還規定了人人享有民事權利不易其公民資格為前提條件。可以剝奪選舉權等政治權利，私法卻是不可剝奪的。對於民事訴訟法官不得以法律條文不完備而加以拒絕受理。這表明公民的民事權利不得被干預，但必須得以保護。這與封建主義恰恰相反。
2．第一編（人法）規定類婚姻、收養等問題。其反封建性表現在，讓婚姻脫離了教會的支配，由國家管理。德國民法典在這一點上不如法國民法典。
3．第二編，規定了所有權和用益權，但未規定擔保物權。
4．第三編，規定了繼承問題。這里也有反封建主義的意義。封建社會里的繼承，包括身份繼承和財產繼承兩部分，而這部法典只承認繼承是取得財產的一種方法。
在買賣方面，凡自由人都可以自由買賣。也有反封建的意義。拿破崙法典文字通俗，近似於一本教科書。其他國家只有瑞士民法典可以與之相比。
法國商法典到現在可以說已經支離破碎了，但其基本框架依然存在。法國商法典，分為四篇，第一篇：商事一般；第二篇：海商；第三篇：破產；第四篇：商事裁判，從這四篇可以看出，其中第一篇就是我們前面講過的1673年的《陸上商事條例》。第二篇是1683年的《海事條約》，加上了第三篇破產和第四篇商事裁判。這四篇到現在許多條文已經作廢了。如第一篇中有一些規定公司的法律，當時採取許可主義。1867年法國另外規定了一個公司法，採取准許主義，而原來商法中的有關規定就一概廢除了。1966年又公布了現行的《公司法》，完全脫離了商法典。關於破產，由於1955年制定了《破產法》，商法典第三篇便也作廢了。這是因為在商法典中，破產的規定只適用於商人，一般人不適用，而現在破產的范圍擴大了。另外商法典中沒有保險方面的規定，後來規定了單行法。這樣，商法典事實上只剩下的一篇的一部分和第二篇、第四篇，已不成為一個完整的商法典了。
拿破崙法典有著不可磨滅的作用，它的影響極大。拿破崙每征服別的國家，都強制推行他制訂的法典。因此，這些國家即使獲得獨立，重新制定民法，也擺脫不了拿破崙法典的影響。
現在的拿破崙法典與原來的相比已發生了很大的變化，值得一提的是，拿破崙法典中一些身份法的規定，要比法國大革命以後頒布的一些法律要落後一些。這是因為1789年大革命以後，在婚姻家庭方面，曾經頒布了一些激進的法律，如1791年就公布了一個完全允許協議離婚的法律，這遭到了法國所有守舊派的反對，拿破崙法典制定之後，在議會中多次未獲通過。後來拿破崙一方面在法典的某些方面作了一些讓步，規定了一些比較保守落後的條款。另一方面更換了一些議員，才最後使拿破崙法典得到通過。
法國民法典前六條中的標題本來就不叫總則，而是叫法律的公布、效力及適用。原來這六條在拿破崙制定《法國民法典》時，其意思不僅是作為民法的前六條，而是作為總的法典的前編，整個法典包括五個法律：民法典、刑法典、商法典及民事訴訟法典、刑事訴訟法典。所以，這六條實際上是這五個法典總的六條，不僅僅是民法典的前六條。而現在我們只是把民法典當作《拿破崙法典》，其他的法典有的修改了，有的補充了。現在在形式上好象僅是民法典的前六條。總之，這六條原來不僅廣為民法而制定，而為整個資本主義國家的法律而制定的。所以這幾條也就不僅僅是有關民法的條文。
現在，我們來看看這些條文，除第三條是關於國際司法規定外，即關於外國人的規定，其他五條規定了近代資產階級私法很重要的原則，我簡單說一下：
第一條：規定法律一經公布以後，在全國生效。這是近代資本主義國家法律一個很重要的原則，就是法律普遍地實行於全國。而改變了封建社會那種法律的分散，這個地區實行這個地區的法律，那個地區實行那個地區的法律。就是說這一條規定了近代資本主義國家的法律是統一的。
第二條：規定法律不能溯及既往。這又是近代資產階級私法的一個重要原則。封建社會的法律溯及既往，近代資產階級民法開始適用不溯及既往的原則。可以溯及既往的法律，那就等於說，立法者在封建社會實際上就是封建帝王，封建帝王可以隨時任意的追究過去的事情。法律的效力將能夠溯及既往的話，也就是說明一個人的生活都沒有保障，不僅僅今後沒有保障，而且任何時候都沒有保障，連過去都沒有保障。近代法律規定了不溯及既往的原則，凡是一個人的問題，屬於過去的事情，今後的立法者不加干涉。近代立法者為什麼要建立這個原則呢？他們認為特別在司法方面，一個人是根據當時的條件，根據當時國家的法律而進行活動的。假如根據今天的條件，今天的國家法律，我進行了某種法律行為，我們建立了某種法律關系，這是我根據今天國家的法律，假如我到了明天，這個法律變了，馬上影響到我的行為，我的行為就毫無保障，毫無安全感。所以，近代法律建立以不溯及既往這個重要原則。這個原則為所有法律所採用，就是刑法裡面也有這個不溯及既往的原則。大家注意到我們的刑法沒有，我們的刑法規定，刑罰的法律行為也是以當時的法律為依據。我們的刑法採用從舊兼從輕的原則，也就是說一個人的行為是在什麼時候實施，就應以那個時候的法律為准來判斷其行為是不是合法，而不以以後的法律來判斷，除非以後的法律處罰更輕，這是在刑法上。而在民法呢？你行為在什麼時候就應以什麼時候的法律來規定這種行為。以後立法者不能以以後的法律來規定人們以前的行為，也就是不溯及既往的原則。當然，現在法律不溯及既往的原則，只在很稀少的情況下有例外，但是作為一個原則來說，現代民法都不溯及既往，這與封建社會的法律和法西斯的法律，以至於我國文化大革命時期的其些做法都是不同的，文革時期的做法就是任何事情都可以溯及既往，即使以前已做了結論的事情也可以被推翻給你重新判罰，文革時期不擅長背叛了十年的而改判了死刑的，不是有很多人就這么死的嘛！也就是說封建社會的法律和法西斯的法律都溯及既往，所以溯及既往的原則說得廣泛一點，就是說立法者可以任性而為，這個立法者是誰能？也就是封建帝王，也就是法西斯。所以，不溯及既往是拿破崙法典建立的一個重要的原則。
第四條是關於審判員不得在無法可依的情況下進行審判。這就是拿破崙法律對於私法關系，一方面不幹涉，而另一方面要加以保護，即國家通過審判程序保護民事權利。
第五條規定審判員不得確立一般原則，意指民事案件的審判員只能就具體案件處理具體問題。兩人就什麼打官司，我就處理這個問題，而不能夠由司法人員建立總的原則，確立一切案件的原則。 這一條意義在於劃分立法權與司法權，僅指司法官行使司法機關的許可權，不允許司法官行使立法機關的許可權。所以，第五條劃分了司法機關與立法機關的范圍，指明了司法機關的許可權，也就是說，它間接地不承認判例的效力，這是大陸法系與英美法系截然不同的。不承認上級法院可以確立一個原則，下級法院都必須遵守，就是說不論哪級法院，最好法院也好，最的法院也好，都只有一個義務――附從法律，而不是下級法官服從上級法官，這就是要把司法與立法劃分開，另一方面，把司法與行政劃分開。
我們知道，行政是下級服從上級的，科員要服從科長的，科長要服從處長的，處長要服從廳長的、局長的，而法官，在一個國家裡的法官都是平等的，不管是高級法院的法官，還是下級法院的法官都是平等的你不能指揮我、命令我，你我不是服從關系，法官作為審判員，行使審判權，全國法官都處於平等的地位。法院的隸屬關系，高級法院管轄中級法院，中級法院管轄下級法院，這只是表現在審級制度上，而不是表現在人對人的指揮命令上，這是司法機關和行政機關性質完全不同重點。第五條就是根據三權分立原則制定的。在英國法中，三權法律是不嚴格的。所以，上級法院的判例，就好象對於制定了一個法，下級法院必須服從。大陸法上不承認這種制度，下級法院的法官審判案件有完全獨立的權利，我只服從一個，即法律，假如我對這個案件是這樣理解的，假如我們經濟合同法規定某條是這麽這麽，我這個區法院的法官對合同發生這樣來理解的，按此來處理案件，假如高級法院的法官對這條理解與我不同。因此，他認為我的判決不對。作為高級法院的法官可以行使他的權力，撤銷我的判決改判，但他不能命令我這個區法官自己改判，這是大陸法系的審判制度。而英美法系就不是這樣，上級法院定了判例後，下級法院必須服從這個判例，有服從的義務。這是大陸法系與英美法系不同之點，也是近代民法的一個重要原則，這一條，一方面劃分司法權與立法權的范圍。另一方面，規定了司法權與立法權的性質。
第六條，規定個人不得以個人之間的合意而違背有關公共秩序，善良風俗和法律，這就是對於私法自治原則、意思自治原則做了一個總的限制規定。這就是說個人的意思不得違反公共秩序和善良風俗。
以上說明，前六條的每一條都具有很重要的意義。
（二）德國民法典與德國商法典
1．《德國民法典》與《法國民法典》在編制上大不相同
《德國民法典》編制分為五編，第一編為總則。第二編為債務關系法。第三編：物權法；第四編：親屬法；第五編：繼承法。僅僅從形式上看，《德國民法典》總則篇規定了這樣一些問題。首先，總則規定了權利主體――人（自然人、法人），接下去規定權利客體，客體中主要規定物，然後以大量篇幅規定法律行為：包括意思表示，還包括代理關系。然後，總則規定時效問題，但只規定消滅時效，而取得時效卻規定在物權法編里。
第二編叫做債務關系法。總則規定債務關系主要活動問題。例如說，和同的原則。然後規定了各種類型的合同，最後規定了侵權行為、不當得利，還有無因管理。這是債務關系法中規定的內容。
第三編是物權編。它規定所有權，又規定各種用益物權。擔保物權，最後規定了佔有，《德國民法典》認為佔有不是一種權利。而是一種事實，所以叫做佔有，而不叫佔有權。
第四編是親屬法。它規定婚姻關系、親屬關系、父母子女之間的財產關系。婚姻關系包括夫妻之間的一切關系，例如夫妻之間的財產關系。同時，還規定監護制度。關於親屬法的名稱，在這里簡單地講一講。親屬法的名稱在有的國家，象蘇聯社會主義國家和我國叫做婚姻法，實際上婚姻法范圍很窄。因此，我們把收養、監護規定在婚姻法中是很不應該的。因為收養問題不屬於婚姻問題。因此，把收養關系規定在婚姻法里，從邏輯上、理論上講是不應該的。收養關系超出婚姻關系之外，不是從婚姻關系中派生出來的。如說一個單身漢，他可以收養孩子，所以德國不叫婚姻家庭法，而規定親屬法。親屬范圍比婚姻、家庭范圍要廣。我們可以不是一個家庭的人，但是我們是親屬。在英美法，就把婚姻法一般以family law來表示。這個family，我們一般把他以為家庭，實際上它有廣義、狹義兩種。狹義是指一個家庭。什麼是家庭呢？家庭就是同居在一塊的人組成一個家庭，像現在家庭就是小的家庭。廣義的家庭是指有一定親屬關系的人。這些人組成家庭，具有一定親屬關系。如，我的一個叔叔與我們分開居住，他不屬於狹義的family，但屬於廣義的family.所以，family於德文family翻譯為親屬是對的。以婚姻法代替親屬法在邏輯上、理論上都講不過去。所有，有些國家，如南斯拉夫，把婚姻法叫做婚姻家庭或家庭關系法，南斯拉夫有的共和國把相當於我們的婚姻法叫做婚姻家庭親屬關系法。所以我們籠統地以婚姻法包括這許許多多關系在邏輯上是不合適的。
第五編為繼承法，它規定繼承問題。關於遺囑、遺贈問題等。這僅僅從《德國民法典》幾個編來說是這樣的。現在我們把《德國民法典》與《法國民法典》進行對比一下，指出作為近代民法有哪些特點，或者說他比起《法國民法典》有哪些改進。把《德國民法典》與《法國民法典》進行比較。對了解資本主義民法理論具有重大意義，所以，我想多講一些。
首先，從編制方面來說，這里我要指出幾個問題：
第一個問題：《德國民法典》建立了總則篇，這是民法理論上的一個重要的問題。《法國民法典》把人法與無法截然劃分來，所以說《拿破崙法典》不是一個整體，而是把兩典墊合在一起，起個名字叫《拿破崙法典》，把兩部分機械地湊合在一起，而不是有機的結合在一起，這樣好不好呢？德國學者在研究民法時，就發現了這個問題，他們提出一個問題，即把人法與物法湊合在一起，人法與物法之間有沒有共同之處呢？假如沒有共同之處，我們就應把兩者劃分開，假如有共同之處，就應該把共同之點提出來作為一個總的規定。總則思想就是這么產生的。民法既然是一個總體，民法既然是人法與物法兩者有機的整體，就應該有總的共同的東西，這些共同的東西作為總則規定出來。所以，德國學者認為在民法典中應該有一個總則。這種思想最初早在《德國民法典》制定以前，在德意志帝國還沒有成立在只欠，這個思想在撒克遜邦制定的民法典中初步的事實，它就有一個總則，在制定《德國民法典》時，大部分民法學者主張建立總則編。建立總則編的意義就在於把人法和物法結合起來作為一個有機的總體，而為人法和物法建立一些共同的原則和共同的東西，使整個民法成為一個有機的總法，而不像《拿破崙法典》一樣是一個機械的結合。所以，這在民法理論上是一個很重要的問題。
那麼，怎樣才能建立一個總則呢？在人法和物法中怎樣能找出共同的東西來呢？德國學者首先認為人法和物法的主體都是一樣，所以規定人、自然人、法人。人法主體是人，物法主體也是人。其次，兩者都有共同權利客體，規定了共同的物，然後，人法與物法還有一個共同的東西，就是法律行為問題。在人法中，《拿破崙法典》中把人法與物法分開，好像給人以一個一個印象，某些法律行為，如結婚、離婚、收養這些行為。《拿破崙法典》沒有法律行為的概念，人法中另外一些行為，如合同、遺囑這樣一些行為，在《拿破崙法典》時代在這些行為之間沒有一個共同的東西。德國學者在研究，結婚、離婚、收養、合同以及遺囑這些行為，雖然分別規定在人法物法中，但它們有共同的東西，是學者在這些行為之上建立了更高一級的「行為」，這些「行為」就是法律行為。結婚是法律行為，離婚也是法律行為，合同是法律行為，遺囑也是法律行為。德國學者開始把《拿破崙法典》分散在人法、物法中的行為。建立更高一級的行為，就是法律行為，規定在總則里。所以，易言之，德國學者就是在《拿破崙法典》基礎上建立了更高的概念。這些概念就是權利主體、權利客體和法律行為。把這些更高級的概念規定在一起，就叫做總則編。也就是說，總則編中規定的主體和法律行為在下面四編都可以適用，所以叫總則。將來將債務的權利主體關系，照總則規定辦，物權的主體也適用總則規定。這樣就不需要在講債務時規定債務總則，避免了許多重復。
在英美法中，如期合同中規定什麼樣的人有訂立合同的資格，在family law（親屬法）中又規定什麼樣的人有結婚權利，什麼時候無效。海商法規定什麼人可以取得財產所有權都是重復的。而《德國民法典》在這一點把所有主體都規定在總則中，就避免了許多麻煩。這是從理論上說，德國學者建立了總則編，組成了一個有機聯系的整體，比較《拿破崙法典》具有很大的進步。我們可以拿資產階級民法與蘇聯民法比較一下。
蘇聯民法書對民法是這樣定義的：民法是規定財產關系以及某些與財產有密切聯系的人身非財產關系。這個定義有一個漏洞。在這個定義里有財產關系和人身非財產關系，這兩者關系怎麼聯系起來呢？為什麼把這兩者規定在一起叫民法呢？蘇聯學者為了解決這個問題，加了「與財產有密切聯系」一詞，什麼叫密切聯系呢？什麼樣的聯系是密切的，什麼樣的聯系是不密切的呢？1954年蘇聯民法對「密切聯系」都沒有解釋。那麼，就是說按蘇聯民法定義，民法規定財產關系，也規定人身非財產，那麼規定哪一部分人身非財產關系呢？那就由立法者的任性，立法者規定什麼就是什麼，如果規定進去了，就認為有密切聯系，如果沒有規定進去，那就聯系不密切。所以，蘇聯民法把財產關系和人身非財產關系的劃分，先入了《拿破崙法典》的漏洞。把財產關系和人身非財產關系分開了，機械地湊合，而沒有有機結合。所以，我上次給大家所講的民法定義，也就是說民法是一個什麼法呢？它是在權利平等、意義自治的原則下，規定個人與個人之間的關系，也就是說，凡是屬於這個原則之下的關系都屬於民法。因此，財產關系是這種關系，身份關系也是這種關系。這就不鼓勵財產關系和身份關系，所以，從《德國民法典》總則的設置是民法理論上的一個很大的進步，特別是建立了法律行為的概念，使我們對各種不同的制度有了總的概念，我們知道科學的進步在於一步一步地開拓，建立更高級的概念。這是《德國民法典》建立總則的第一個問題。
第二個問題：在形式上，《德國民法典》把債法與物法截然劃分開。嚴格劃分債權與物權兩種關系。在《拿破崙法典》當中，債權與物權劃分是不清楚的。所有權和用益物權規定在《拿破崙法典》第二編里，而擔保物權規定在第三編。對債權和物權在《拿破崙法典》里是沒有嚴格劃分的。德國民法學者認為債權與物權有完全不同的性質，我們很清楚它們，一個是相對權，一個是絕對權，一個是對人權，一個是對世權，這些問題我們都不詳細講了。既然債權與物權要截然的劃分，所以把說有債權債務都規定在債編之中，此編叫做債務關系法。這就是《德國民法典》規定在第二編，所有的物權都規定在物權編中，規定在物權法里。關於擔保物權，《拿破崙法典》規定在第三編中，而《德國民法典》把它獨立出來規定在第三編物權之中，這一點也是《德國民法典》在當時很突出的特點。嚴格的劃分債權和物權。英美法學不是這樣的，它們的債權與物權是相混的，蘇俄民法受《德國民法典》的影響。把擔保物權、抵押權規定在債權質中，作為合同的復數，作為債的復數。這樣規定，從理論上說是不好的，在美國也許有一定可取之處。有些學者認為擔保物權是從屬於合同而存在。所以把它與債權規定在一起。近代，特別是第二次世界大戰以後，擔保有不從屬於債權的一種趨勢。把擔保物權作為債權的從屬規定在一塊，這是《德國民法典》的一個缺限。
第三個問題：《德國民法典》把親屬、繼承份為獨立兩編。特別是繼承，在《拿破崙法典》繼承問題規定在第三編，例如，遺囑規定在第三編，但工作取得財產的方法，就像我們以前所說的，在制定《拿破崙法典》當是具有反封建的進步意義，《拿破崙法典》把繼承製當作取得財產的方法。而排斥了身份繼承。這對反封建來說，這種規定具有一定意義，而從理論上說是不對的。把繼承作為取得財產的一種方法，與合同一樣是不合適的，因為合同是債務關系，債務關系是債權人與債務人之間的關系，沒有身份關系，而繼承編中規定的繼承人與被繼承人有一定身份關系。這個繼承雖然也是取得財產的方法。但它與通過買賣而取得一定的財產是顯然不同的。任何人都可以建立買賣關系，而繼承只有在有身份關系的人之間才能建立繼承關系。所以，假如《拿破崙法典》把繼承製當作是取得財產的一種方法，與買賣合同並列起來，對反封建來說有一定的意義，但把繼承法律行為與買賣行為混為一起。一個以身份為基礎，另一個不以身份為基礎，混淆它們的區別，那是《碼破侖法典》的一個錯誤。所以，德國學者根據這一點把繼承編獨立為一編，繼承也是財產的問題。它與買賣行為不一樣，它是建立在一定身份關系基礎上的法律行為。所以，把繼承獨立出來，這在當時來說，在理論上有很大的價值。
2、《德國民法典》的內容、特點及法學變化
下面講《德國民法典》內容上的問題，再講《的國民法典》內容上幾個特點以及法學上的變化。
首先講一講《德國民法典》比《拿破崙法典》遲了一百年，即《拿破崙法典》於1804年公布，《德國民法典》於1896年公布，1900年實施的，相差了一百年。時間的差距，帶來了兩個問題：一個問題是自由資本主義進入壟斷資本主義，假如說，《拿破崙法典》是自由資本主義典型的民法典，那麼，《德國民法典》就是自由資本主義過渡到壟斷資本主義的民法典，這是從經濟方面講；第二個問題是由於相差了一百年，民法理論有了很大進步，如法律行為的概念在《拿破崙法典》中根本沒有，而德國學者建立了法律理論，所以在《德國民法典》規定法律行為這個概念。所以，有這么兩點，是我們研究《德國民法典》是要注意的。假如我們要把《拿破崙法典》與《德國民法典》進行比較，這兩點是要注意的，還有的三點，德國革命與法國大革命有很多同。法國資產階級革命於1789年發生，我們通常稱為大革命，它是一次相當徹底的反封建革命，或者說在幾個主要資產階級國家中的革命比較起來，那是一場徹底的資產階級革命。而德國的資產階級革命，那就是發生在十九世紀末葉，德意志資產階級革命，是一次很不徹底的資產階級革命。其不徹底性表現在革命後仍然建立德意志帝國，而不是共和國。而法國革命，把國王推下台，並送上斷頭台看了頭，建立了共和國。而德國擁有了一個威廉皇帝。其次，德國革命後保留了很多封建制度、封建時代的東西。我們研究《德國民法典》的內容時必須要注意這三點。下面我就以這三點出發將一講《德國民法典》的內容。這三點是不能截然分開的，從自由資本主義進入壟斷資本主義和法學理論上的進步是分不開的。為了講授方便，我們把它分為三點來講。
第一點：資本主義發展到壟斷資本主義就使《德國民法典》好多不同於《拿破崙法典》。首先，法人制度在《德國民法典》相當完備。我們知道，《拿破崙法典》是不承認法人制度的，這是因為資本主義發展到壟斷時期，法律不得不承認法人制度。由於公司制度到了十九世紀末期已相當完備。所以，民法非規定法人制度不可。這個問題是顯而易見的，我們就不講了。
第二點：《德國民法典》比起《拿破崙法典》對私法自治原則做了相當的限制，就是對所有權、合同自由有了相當限制，這個問題我們上次也多少談了一點，對這一點我們也不講。由於資本主義發展到壟斷資本主義時期，有些民法問題在《德國民法典》做了一些改變。例如，《拿破崙法典》買賣打破租賃原則。在《德國民法典》就變為買賣不能打破租賃的原則，這一點上此也講過，這些變化都是有與《德國民法典》於《拿破崙法典》時代不同了。
第三點：《德國民法典》又一個很突出的問題，就是在民法典中建立了一般條款。《德國民法典》建立了好幾個一般條款，一般條款英文叫general clause ,就是規定一個總的原則，這就是《德國民法典》很突出的一個問題。剛才開始講了《拿破崙法典》特別在它的第五條規定審判員不得建立一般原則，而現在《德國民法典》把《拿破崙法典》第五條改變了，這是《德國民法典》發展到近代民法的一個標志。
什麼叫一般原則？《拿破崙法典》的時候，它是這樣規定的，凡是民事案件，審判員都必須按法律辦案，不許離開法律，審判員不得獨出心裁辦案子。所以，嚴格劃分司法權和立法權。而《德國民法典》使其要晚一百年，時間的不同帶來了一個問題，資本主義經濟狀況越來越復雜，越來越帶來了民事上的新問題，這些問題，復雜情況不是一部民法典所能解決的。雖然《德國民法典》條文的數目比起《拿破崙法典》大大增多了。但是，德國立法者知道，僅靠一部民法典解決不了現在即將來講要發生的民事問題。所以，德國立法者不得不在具體條文之外規定里一般原則，就總的原則。假如法官遇到了法律條文不夠用的時候，解決不了所遇到的法律問題的時候，或者說按法律條文處理你所遇到的案件會出現某種不公平的情況。這是可能的，因為社會經濟狀況在不斷發生變化，而法律是死的，以死的條文去處理變化無常的經濟案件，有的時候會發生不公平，所以，德國立法者考慮到這種情況：第一，條文不夠用；第二，按條文處理不公平。於到這種情況，法官怎麼辦呢？德國立法者規定了幾個總的原則。假如遇到我上面說的情款，法官就照總的原則來辦事，這幾個總的原則就叫作一般條款（general clause） 。
在民法中建立一般條款，以及司法者可以根據這些條款創製法律的原則，時的國民法典的一個突出的特點。而法國民法典對此卻嚴格限制，司法人員必須按民法典的規定處理案件。出現這種差別的原因在於：德國民法典公布時，經濟的發展使經濟和各種情況復雜化了，僅僅依靠一個民法典是不能解決所有問題的。所以，立法者不得不在具體條文之外規定了一般原則。如果按照某一條規定處理案件時，會出現不公平的情況，或者根本就沒有有關的條文而司法工作者又不能以此為理由拒絕受理案件，這樣，法典就規定了幾個一般原則，作為法官辦理這類案件的依據。一般條款很多，
『伍』 典權與抵押權的區別
質權是債權人於債務人不履行到期債務或發生約定的情形時，得就債務人或回第三人轉移佔有或經登記而答供擔保的動產或權利之變價價值優先受償的權利。抵押權，是債權人對於債務人或者第三人不移轉佔有，而供債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務或者當事人約定的情形發生時，予以變價並就其價款優先受償的權利。抵押權與質權有以下區別：1.擔保標的不同(1)質權提供擔保標的有動產和權利。(2)抵押權提供擔保標的有不動產、不動產用益物權及動產。2.成立要件不同(1)質權以質物轉移佔有為必要，質物的佔有移轉，既是質權的公示方法，也是其成立要件。(2)抵押權的成立，一般須經登記才成立，不需要登記的是簽訂抵押合同，不需要抵押物的移轉佔有。3.擔保的機制不同(1)質權，除有優先受償的效力外，尚具有對標的物或其權利憑證法人佔有、留置效力，由質權人直接控制標的物，從而造成出質人的心理壓迫，以促使債務如期歸還。這種留置效力為抵押權所不具備。(2)抵押權為非佔有性擔保物權，以優先受償效力來發揮擔保作用。