Ⅰ 抵押權人可採取的有效措施
抵押權人，是指對債務人享有債權，並在債務人不履行債務時得就抵押物優先受償的人。抵押權人就是受抵押擔保的債權的債權人。 抵押權是由債務人或第三人就其提供抵押的特定的財產所設定的物權。
積極權能
保護抵押權人利益的積極權能之規定
抵押權的積極權能，是抵押權人為實現抵押權，而在法律規定的范圍內所採取的各種措施與手段，依據擔保法理結合《擔保法》及司法解釋之規定，我們認為，主要包括以下幾個方面：
對抵押權人順序利益的保護。相對於一般債權而言，抵押權人就同一抵押物所得的價款有優先受償權。但就各抵押權人而言，相互間仍有一個優先受償的先後次序問題。依近代各國民法理論與實踐，所謂抵押權的順序，指就同一抵押物設定數個抵押權時，各個抵押權人優先受償的先後次序，其解決的是同一抵押物上數個抵押權間的相互關系問題。大陸法系各國一般是以登記的先後次序而定，即先次序的抵押權人有較後次序的抵押權人優先受償的權利，學說稱為抵押權人之次序權。
抵押權
我國《擔保法》第54條關於抵押權的清償順序作了如下規定，「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。」《擔保法司法解釋》第76條規定：「同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。」從上述規定可見，在抵押權有登記的情況下，抵押權人就抵押物受償的次序，由於依登記的先後予以確定，因此縱使設定抵押權的書面作成在先，而登記在後者，仍應依登記的先後定其次序。
解釋上的差異
值得注意的是，《擔保法》及司法解釋的上述規定存在差異性，《擔保法》對未登記的抵押權清償順序規定為，「按合同生效時間的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。」而《擔保法司法解釋》在上述情況下卻規定，「按照債權比例受償」。這樣，在數個未登記的抵押權並存的情況下，《擔保法》作為基本法是以合同生效時間的先後作為受償順序，即「設定在先」原則，而《擔保法司法解釋》卻採取了「次序同等」原則，而否定了「設定在先」原則。那麼，何種規定較為合理呢？我們認為後者的規定較合理，理由如下：
第一，物權法有句法諺「未經登記不得對抗第三人」，這里的「第三人」應當指已登記物權以外的任何其他人，故先設立的未登記抵押權不能對抗後設立的未登記的抵押權，否則，就與物權登記制度相駁。
第二，在市場交易中，「設立在先」原則不利於保護交易的安全，與民法公平原則相背離。
第三，「設定在先」原則，可能會出現抵押人與某一抵押權人惡意串通，通過偽造締約真實日期的方式來損害設立在先的其他抵押權人的合法權益。盡管《擔保法司法解釋》較《擔保法》的上述規定較合理，但我們應當意識到，司法解釋只能解釋法律，而不能改變法律的規定，在法律沒有修改的情況下，以司法解釋改變法律的規定，既不符合司法解釋的規則，也不利於法律及司法解釋的適用，且有損法律的權威。
先次序的抵押權因實行抵押權以外的原因而消滅時，後次序的抵押權是否依序升進？就此問題，大陸法系各國的立法例分為兩種：其一，肯定主義立法例。按照此立法例，先次序之抵押權因實行以外的原因消滅時，後次序的抵押權當然依次升進。此以法國、日本、我國台灣地區民法典為代表。其二，否定主義立法例。依此立法例，先次序的抵押權因實行以外的原因消滅時，後次序的抵押權不得升進，故又稱次序固定主義。此以德國和瑞士民法典為代表。
我國《擔保法司法解釋》第77條規定：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬於一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權」。可見，我國民法傾向於抵押權順序升進原則。但當同一財產向兩個以上債權人抵押的，前手的抵押權與該財產所有權發生混同歸於同一人時，抵押權人不因混同而消滅。民法學界對上述兩種立法例的優劣看法不一。我們認為，順序升進原則較為合理。我們不妨以案說法，例如，甲以自己享有的土地使用權為乙設定20萬元的抵押權，其後再為丙設定10萬元的第二順序抵押權，倘土地使用權拍賣得25萬元，則乙得完全受償，丙僅能受償5萬元。倘抵押物在拍賣前，乙的抵押權因清償而消滅，依位次固定原則，丙之抵押權仍屬第二次序，丙能優先受償者只是5萬元，其餘20萬元仍歸抵押人所有。但如采次序升進原則，則丙的抵押權升進為第一次序而其10萬元債權獲得全部清償，故有些學者認為采順序升進主義，對升進的抵押權人來說會產生不當得利，對其他一般債權人保護不周。而我們認為，後次序的抵押權人之所以接受後次序的抵押權，可能是因為寄希望於先次序的抵押權因實現抵押權以外的原因而消滅，這種高風險的代價在出現有利於後次序的抵押權人時，我們應予以保護，而不能認定為是不當得利；在保護後次序的抵押權人與一般債權人利益之間，我們必須做出取捨，而放棄或弱化對一般債權人的保護應該更有利於維護交易的安全。
處分權
抵押權是一種財產權，權利人可對之加以處分。我國《擔保法》第50條規定：「抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。」從這條規定可以看出，法律是許可抵押權轉讓的。我們認為，抵押權人對抵押權的處分，包括對抵押權本身的處分和對抵押權次序的處分。
對抵押權本身的處分
抵押權人可以讓與抵押權或者以抵押權為他人再設定擔保。《日本民法典》第375條規定，抵押權人可以以其抵押權作為其他債權的擔保，或者為同一債務人的其他債權人的利益，讓與或者拋棄抵押權。可見，抵押權人處分抵押權具有隨意性，但我們應注意，抵押權是其所擔保主債權的從權利，抵押權應當與該主債權一同讓與；同時，以抵押權提供擔保也得隨同其所擔保的債權一同提供擔保方可，也就是說，抵押權人以抵押權向他人提供擔保時，應當與其所擔保的債權一同向他人提供擔保。
抵押權人還可以拋棄其抵押權，抵押權因拋棄而消滅。拋棄了抵押權的債權人就成為普通債權人，即抵押權拋棄後，其債權並不消滅。但如果這種拋棄會損害第三人利益時，例如抵押權已隨同其債權為他人提供擔保，此時抵押權人即不得拋棄其抵押權。
對抵押權次序的處分
《德國民法典》第880條和《日本民法典》第373條均承認和規定了抵押權人對抵押權次序可以進行處分。依擔保法理參考國外立法例，我們認為抵押權人對抵押權的次序的處分，可分為三類：①抵押權次序的變更。對同一抵押物享有抵押權的數個抵押權人，可以協議變更其相互間的次序，各抵押權人依其變更後的次序行使抵押權。但為保護交易的安全，抵押權次序的變更，應當予以登記公示。②抵押權次序的讓與。對同一抵押物享有抵押權的數個抵押權人，次序在先的抵押權人為次序在後的抵押權人的利益，可以意思表示將其抵押權的先次序讓與後次序抵押權人；抵押權次序的讓與，不影響其他抵押權人的受償次序，讓與人和受讓人的原抵押權及其次序亦不發生變更，受讓人僅取得讓與人對抵押物變價金受償的次序。③抵押權次序的拋棄。對同一抵押物享有抵押權的數個抵押權人，次序在先的抵押權人為次序在後的特定抵押權人的利益，可以拋棄其優先受償的利益，抵押權次序的拋棄，使得後次序抵押權人與拋棄次序的先次序抵押權人處於同一次序。
我國《擔保法》及《擔保法司法解釋》對抵押權人的處分權，幾乎沒有規定，我們認為，在將來我國的民法典中應對之有完善的規定。
優先受償權
抵押權人的優先受償權
我國《擔保法》第33條規定，抵押權設定後，當債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押權人的優先受償權是抵押權人最主要的權利，也是抵押權最主要的效力，抵押權人若無此權利，抵押權將失去存在的意義。
值得注意的是，抵押權人實現抵押權時，只能依照《擔保法》規定的方式來實現，即抵押權人與抵押人協商以抵押財產折價、或拍賣、變賣該抵押財產。
消極權能
保護抵押權人利益的消極權能之規定
擔保法律對抵押權人利益消極權能的保護，實質就是抵押權人在抵押權受到侵害時，賦予抵押權人各項「自衛」的權利，以恢復對抵押權的完滿狀態。我們認為，擔保法律對抵押權人利益消極權能的保護最主要體現在抵押權的保全方面。
在抵押權法律關系中，抵押權人不佔有抵押物，於抵押權實現前，如抵押人的行為有害於抵押物，致抵押物價值減少，則將來實現抵押權時，抵押權人有可能很難實現優先受償權。鑒於此，法律賦予抵押權人有保全抵押權的權利，我們稱其為抵押權的保全權。依我國《擔保法》的規定抵押權的保全權體現在以下幾個方面：
減少防止權
（1）抵押物價值減少防止權。《擔保法》第51條第1款規定：抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。這是我國現行法上的抵押物價值減少防止權。如果因請求停止上述行為而產生必要的費用，我們認為應由抵押人負擔。
擔保請求權
（2）抵押物價值減少時的恢復原狀或增加擔保請求權。我國《擔保法》第51條第1款規定，抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。須注意的是，抵押物價值的減少非可歸責於抵押人的，如抵押人因此而獲得損害賠償時，抵押權人可在該賠償限度內請求抵押人提供擔保，若抵押人沒獲賠償，則抵押權人無權要求抵押人提供擔保。也就是說，抵押權的效力及於抵押物的替代物。另外，抵押人在抵押期間轉讓抵押物的，抵押權人有權要求抵押物轉讓款來代替抵押物。
追及權
（3）抵押權人對抵押物的追及權。當抵押物被第三人非法侵奪時，抵押權人依法可對抵押物行使追及權，追及權使作為擔保權基本效力的優先權得以保留，從而保全了抵押權。
房屋抵押權人:房屋抵押權人無優先購買權.
Ⅱ 什麼是擔保物權
擔保物權，「用益物權」的對稱。是指他物權或限制物權的一類。為了擔保債權的實現，由債務人或第三人提供特定的物或者權利作為標的物而設定的限定物權。如抵押權、質權、留置權等。擔保物權不以標的物的實體利用為目的，而是注重於其交換價值，以確保債務的履行，故又被稱為「價值權」，其標的物必須具有交換價值。至於權利客體價值形態的變化，並不影響擔保物權的存在。因而擔保物權具有物上代位性，即當擔保物權的標的物轉化為其他價值形態時，擔保物權以變形物為客體。擔保物權以債權的存在為前提，具有附隨性。
指在、買賣等民事活動中，債務人或債務人以外的第三人將特定的財產作為履行債務的擔保。債務人未履行到期債務時，債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。擔保物權包括抵押權、質權和留置權。
抵押權
抵押權是債務人或第三人向債權人提供不動產或動產，作為清償債務的擔保而不轉移佔有所產生的擔保物權。當債務人到期不履行債務時，抵押權人有權就抵押財產的價金優先受償。他可以申請法院變賣抵押財產抵償其債權；如有剩餘應退還抵押人，如有不足仍可向債務人繼續追索。但對不能強制執行的財產不能設定抵押權。
質權
質權是指債務人或第三人將動產或一定的財產權利移交給債權人作為擔保，當債務人不履行到期債務或發生當事人約定的事由時，債權人可就該動產或財產權利優先受償的權利。其中，以動產出質的為動產質權，以財產權利出質的為權利質權。
留置權
留置權是債權人對已佔有的債務人的動產，在未清償前加以留置作為擔保的權利。
Ⅲ 民法學案例
1、
（1）分別說明趙某、錢某、孫某對房屋的抵押權是否已經成立?如成立，成立的時間如何確定?說明理由。
趙、孫的抵押權成立。成立時間為登記時間。按照物權法第一百八十七條建築物抵押必須辦理抵押登記，抵押權自登記之日起設立。
（2）錢某對攝像機是否享有抵押權?為什麼?
成立。按照物權法，普通動產抵押無需登記。
（3）拍賣房屋價款應如何清償債務?說明理由。
按照登記順序清償。即先清償趙，剩餘再清償孫的債權。
2、
（1）第一醫院誤診行為是否構成侵權行為，為什麼？
構成侵權。我國《侵權責任法》第五十七條規定:醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任。醫師注意義務的履行是指醫師依據法律、法規、規章制度和具體操作規程以及職務和業務上的習慣和常理、接受期約或委託所要求的注意義務,付出一定的努力,盡到對患者合理而充分的注意。
（2）趙某是否可以要求精神損害賠償，為什麼？
可以，趙的精神痛苦與醫院誤診有直接關系。侵權責任法第二十二條規定侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。 而且司法實踐也支持這種情況下的精神損害賠償。
Ⅳ 《民法學1》形成性考核冊答案
作業1參考答案
一、名詞解釋：
1、民法 是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和，它在我國法律體系中居於基本法的地位。
2、聯營 是企業之間、企業與事業單位之間在平等自願基礎上為實現一定經濟目的而達成的聯合。
3、宣告失蹤 指公民下落不明滿法定期限，經利害關系人申請，由人民法院依照法定的條件和程序宣告其為失蹤人並對其財產實行代管的民事法律制度。
4、時效 是指一定的事實狀態持續一定時間之後即發生一定法律後果的制度。
5、法定代理 是指法律根據一定的社會關系的存在而設立的代理。
二、填空：
1、形式上的民法專指系統編纂的民事立法，即（民法典）。實質上的民法是指所有調整財產關系和人身關系得民事法律規范的總稱。
2、《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵行自願（公平）、等值有償、（誠實信用）的原則。
3、民事法律關系的三要素是指（民事法律關系的主體）、（民事法律關系的客體）和（民事法律關系的內容）。
4、公民的民事權利能力一律（平等）。
5、按照《民法通則》的規定，未成年人的父母是未成年人的（監護人）。
6、法人終止，應當依法進行（清算），停止（清算范圍外的）的活動。
7、可撤銷的民事行為包括（重大誤解的民事行為）、（顯失公平的民事行為）。
8、《民法通則》規定，民事法律行為的委託代理，可以用（書面）形式，也可以用（口頭）形式。法律規定用（書面形式）的，應當用（書面形式）。
9、民法上的期限，依期限的確定根據，可將其分為（法定期限）、（指定期限）、（意定／約定期限）。
三、選擇題：
1、民法通則規定限制民事行為能力是指（10周歲以上的未成年人）、（不能完全辨認自己行為的精神病人）。
2、利害關系人向人民法院申請宣告公民為失蹤人，該公民必須下落不明滿（二年）。
3、在民法上房屋屬於（不動產）。
4、張某不習水性，不慎落水急忙呼救，楊某經過，要求張某付1萬元人民幣救張某，張無奈同意付錢，楊遂將張就起，其要求付錢行為是（無效的民事行為）。
5、民法通則規定的一年特殊訴訟時效，適用於（身體受到傷害要求賠償的）、（出售質量不合格的商品未聲明的）、（延付或者拒付租金的）。
6、民法通則規定（16周歲以上不滿18周歲的公民）、（以自己的勞動收入為主要生活來源的）視為完全民事行為能力人。
7、法律規定（公民離開住所下落不明滿4年）利害關系人可以申請宣告其死亡。
8、法人終止的原因有（依法被撤銷）、（解散）、（依法宣告破產）。
四、問答題：
1、民事法律行為的有效條件是什麼？
答：⑴行為人具有相應的民事行為能力；⑵意思表示真實；⑶民事法律行為的內容不違反法律或社會公共利益；⑷符合法定形式。
2、簡述公民民事權利能力和民事權利的區別？
答：⑴民事權利能力僅是一種資格，是法律賦予民事主體享有的獲取實際利益的可能性。這種資格是民事主體不論是否實際參加民事法律關系都普遍享有的。民事權利則是民事主體在具體的民事法律關系中所實際享有的利益，它必須通過實際的行為才能創設或取得；⑵民事權利能力示享受權利的資格和承擔義務的資格的統一。而民事權利合民事義務則是在具體的民事法律關系中相互對應，各自獨立的兩個不同概念。⑶民事權利能力是一種法定資格，它與民事主體的個人意志無關，不能由其自由轉讓、放棄。而民事權利的內容和范圍直接取決於民事主體的意志，可以依法轉讓和放棄。
作業2參考答案
一、試述公平自願原則：論述參見課文第18－19頁第二章我國民法的基本原則
二、試述誠實信用原則：論述參見課文第20頁 第二章我國民法的基本原則
作業3參考答案
案例分析
答：本案是一起比較典型的涉及相鄰關系的民事案件。所謂相鄰關系是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時，因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發生的權利義務關系。李某房屋與鄰居相鄰，根據民法通則關於相鄰關系的有關「不動產所有人和使用人行使權利，應給予相鄰的不動產所有人和相鄰人以行使權利的必要的便利」，「當事人在行使相鄰權時應盡量避免和減少給對方造成損失」的有關規定，李某的鄰居應採取措施避免和防止排水管漏水。鄰家漏水導致李某的牆壁損壞，鄰家應承擔相應的法律責任，鄰家不予理睬是錯誤的。根據最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第102條的規定：「處理相鄰房屋滴水糾紛時，對有過錯的一方造成他方損害，應責令其排除妨礙、賠償損失。」李某可以向人民法院提起民事訴訟，要求鄰家停止侵害，消除危險，恢復原狀，賠償損失。
作業4參考答案
一、名詞解釋
1、宣告死亡 是指公民下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告該公民死亡的民事法律制度。
2、表見代理 是指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。
3、訴訟時效 是指權利人在法定期間內不行使權利就喪失請求人民法院保護其民事權利的可能性的制度。
4、善意取得 是指無權處分他人動產的佔有人，在不法將動產轉讓給第三人以後，如果受讓人在取得該動產時出於善意，就可以依法取得對該動產的所有權，受讓人在取得動產的所有權以後，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（佔有人）賠償損失。
5、按份共有 是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務的一種共有關系。
6、相鄰關系 是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人，在行使不動產的所有權或使用權時，因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發生的權利義務關系。
二、填空題
1、民事法律關系的三要素是指（民事法律關系的主體）、（民事法律關系的客體）和（民事法律關系的內容）。
2、民法通則規定（16周歲）以上（不滿18周歲）的公民、以（自己的勞動收入為主要生活）來源的視為完全民事行為能力人。
3、法人的民事權利能力和民事行為能力，從(成立時) 產生，到(消滅時)終止。
4、貨幣式固定的充當(一般等價物)的特殊商品，屬於具有特殊作用的種類物。
5、我國民法是調整（平等主體）的公民之間、法人之間、公民和法人之間的(財產關系)和(人身關系)的法律規范的總和，它在我國法律體系中居於基本法的地位。
6、《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵行自願（公平）、等值有償、（誠實信用）的原則。
7、訴訟時效中止的法定事由有：(1)(不可抗力)(2)(其他障礙) 。
8、傳統民法將他物權分為(用益物權)和 (擔保物權)。
9、財產所有權合法取得的方式可以分為(原始取得)、(繼受取得)。
10、房屋典權是典權人支付典價，佔有出典人的房屋，並對其進行(佔有)、(使用)、(收益)的權利。
三、選擇題
1、民法通則規定限制民事行為能力是指（10周歲以上的未成年人）、（不能完全辨認自己行為的精神病人）。
2、張某不習水性，不慎落水急忙呼救，楊某經過，要求張某付1萬元人民幣救張某，張無奈同意付錢，楊遂將張就起，其要求付錢行為是（無效的民事行為）（乘人之危的民事行為）。
3、《民法通則》規定，委託書授權不明的（被代理人應當向第三人承擔民事責任、代理人負連帶責任）。
4、某甲將一台彩電贈送給某乙，該項民事法律行為屬於（單務法律行為）。
5、根據物權法原理，下列行為中屬於財產所有權原始取得的根據是（沒收、勞動生產、取得孳息）。
6、下列物中，屬於有價證券的是（股票、支票、本票）。
7、根據我國《民法通則》的規定，在處理相鄰關系中，應遵循的原則有（公平合理、團結互助、有利生產、方便生活）。
8、下列（礦藏、森林、軍事設施、廣播設施）屬於國家所有權的客體。
9、動產物權包括（動產所有權、留置權、動產的抵押權、以國庫券作抵押）。
10、民法通則規定的一年特殊訴訟時效，適用於（身體受到傷害要求賠償的）、（出售質量不合格的商品未聲明的）、（延付或者拒付租金的）。
四、問答題
1、民事法律行為的有效條件是什麼？
答：民事法律行為應具備四項有效條件：⑴行為人具有相應的民事行為能力；⑵意思表示真實；⑶民事法律行為的內容不違反法律或社會公共利益；⑷符合法定形式。
2、財產所有權具體有哪些法律特徵？
答：財產所有權的法律特徵：⑴財產所有權具有內容上的完整性。它集佔有、使用、收益、處分四個方面的權能於一身；⑵財產所有權具有權利主體的特定性。權利主體是特定的所有權人；⑶財產所有權具有相對義務人的不特定性。相對義務人是除所有人之外的任何不特定的民事主體；⑷財產所有權具有強烈的排他性。可依法排除他人的非法干涉、妨礙或侵害，任何財產上只能有一個所有權；⑸財產所有權的客體僅限於財物。不包括行為和智力成果等
3、取得法人資格的條件是什麼？
答：取得法人資格的條件是：⑴依法成立；⑵有必要的財產或者經費；⑶有自己的名稱、組織機構和場所；⑷能夠獨立承擔民事責任。
五、案例分析
答：1、李某享有合法的代理權，其行為將房屋出售給王某是行使代理權。
2、李某在行使其權利時進行損害被代理人利益的活動，該行為無效。
3、因為代理是民事法律行為，必須具備民事法律行為要件，李某和王某串通，故意壓價，根據民法通則第58條規定：「惡意串通，損害第三人利益的行為是無效民事行為。」因此，李某所為是無效民事行為。
4、劉某同意在房屋被拆後賣給王某，不是李某行為有效而是所有人直接意思表示，劉有權要求王某王某、李某賠償損失。王某沒錢，劉某要求李某負責賠償全部損失合法。
5、王某和李某共同造成劉某的損失，劉有權向他們中的任何一人主張全部權利。因為民法通則第66條規定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
Ⅳ 民法學在線作業 求解
1-5 DDCBD 6-10 AAACB 11-15 BDABC 16-20 BBADD
Ⅵ 民法學 他物權
他物權就是在別人的物上面設定一個屬於你的權利，用益物權和擔保物權都是他物回權。中國法律答沒有地上權和典權，事實上地上權就是土地使用權，不過這個名稱只在中國大陸使用。地役權,是指為使用自己不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權利，比如你要去到你的田地必須經過別人的田地，那麼就要在別人的田地上設定一個地役權。而抵押權、質權比較好理解，就是拿自己的東西來擔保獲取一些利益，比如借錢，不同的是抵押權不轉移佔有，東西還在你手上，質權轉移佔有。而留置權就是別人為了保障自己的債權得以實現而暫時扣留你的財產，比如你的車撞壞了別人的房子，你沒現金，別人就可以留置你的車直至你清償。
Ⅶ 在混合擔保中債務人以自己的房產抵押能登記而未登記，保證人的責任，應該適用那條法律規定
一、問題的提出及法律依據
隨著人們經濟活動的深入開展，諸如銀行借款、民間借貸之類的籌資形式成為廣大人民群眾生活中不可缺少的一部分，為了確保借款的及時歸還，由債務人或第三人提供擔保，已成為債權人廣泛採用的確保債務履行的主要方式。
1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔保法》，明確規定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。以上五種擔保方式，債權人可以選擇要求債務人同時提供抵押（屬於物的擔保）與保證(又稱人的擔保)兩種擔保方式以確保債務的順利履行，在這兩種性質不同的擔保方式並存下，擔保責任的分擔及追償等問題已成為法學理論界及實務界研討的課題。
關於物的擔保與人的擔保，我國現行有效的法律及司法解釋主要有：《中華人民共和國擔保法》第二十八條第一款：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。」、第二款「債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。」；2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條修改為第一款：「同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。」、第二款：「同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。」；2007年10月1日，該條擔保法司法解釋又被《中華人民共和國物權法》第一百七十六條完善為：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償」。對於物權法與擔保法上述條款之間沖突的適用問題，在我國物權法第一百七十八條作出明文規定：「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法」。
上述法律及司法解釋，對物的擔保與保證並存下債務的分擔及追償作出了比較完善的規定，但隨著實踐的發展，現實生活中又出現債務人提供物的抵押擔保（如房產抵押擔保）應當辦理抵押登記但並沒有辦理抵押登記，同時該債權又有第三人提供保證並存的新情況，在此種情形下，未經登記的債務人的物的抵押擔保與第三人的保證並存下，擔保責任如何分擔以及分擔後如何追償，已成為審判實踐中迫切需要解決的問題。
一、從實證的角度出發分析擔保責任的分擔
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人劉某（甲方）與被告借款人庄某（乙方）簽訂擔保借款合同，約定被告庄某向原告劉某借款10萬元，由被告牟某、王某（擔保人）提供保證擔保，當日三方簽訂《擔保借款合同》，內容載明：「一，乙方向甲方借款金額為壹拾萬元人民幣（小寫100 000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房產證日房字第2000某號房產抵押給甲方並向甲方提供個人擔保。四，借款利率為月利率同期銀行貸款利率四倍。五，乙方保證在合同規定的期限內按期還本付息。六，擔保期限自本合同生效之日起至乙方還款完畢止。七，簽訂本合同後，乙方未經甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分。抵押期間抵押物不受甲方破產、資產分割、轉讓等影響，如甲方發現乙方有違反本條款的情節，將處置抵押物。」擔保借款合同有被告庄某，原告劉某，擔保人牟某、王某簽字。擔保借款合同簽訂後，債務人庄某及債權人劉某並沒有對債務人庄某的房屋到房產管理部門辦理抵押登記手續。後因債務人庄某沒有及時還款，2010年12月16日，債權人劉某起訴要求債務人庄某、保證人牟某和王某歸還借款10萬元。
【案例爭議】
對本案處理有以下兩種不同意見：
第一種意見認為，借款人庄某作為債務人雖以自有房屋設定抵押，但因該抵房屋沒有辦理抵押登記，故庄某的抵押合同無效，應由保證人牟某、王某對債務人庄某的全部借款承擔連帶保證責任。
第二種意見認為，債務人庄某提供的房屋抵押擔保雖然沒有辦理抵押登記，但債務人庄某與債權人劉某已經達成房產抵押的合意，沒有房屋辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，沒有辦理登記影響抵押權的效力，債權人依照法定順序受償，保證人牟某、王某在債務人的房產抵押受償實現價值之外承擔連帶保證責任。
【案例分析】
對本案主要存在以下爭議焦點：（一）債權人與債務人簽訂的抵押合同是否成立並生效；（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任如何分擔及追償。
（一）抵押合同是否成立並生效
對於第一個爭議焦點問題，我國法律存在物權法與擔保法的沖突。
我國擔保法第四十一條規定：「當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」、第四十二條第二款規定：「以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；」。根據上述條款之規定，用房屋設立抵押擔保，必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件，如果沒有辦理抵押登記，那麼即使債務人與債權人達成了抵押擔保的合意，抵押合同也不能生效。依據擔保法規定，本案因債務人庄某沒有對其提供的房屋辦理抵押登記，所以抵押合同沒有生效。
而根據物權法之規定，抵押合同是否成立生效呢？我國物權法第十五條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」對於該條文的理解及適用對本案中抵押合同的成立生效起著決定性作用。
物權法第十五條如何理解呢？中華人民共和國物權法釋義 解釋本條實際是關於合同效力和物權效力區分的規定，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區分原則。有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區分的情況。除非法律有特別規定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以發生效力。合同只是當事人之間的一種合意，並不必然與登記聯系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。登記並不是針對合同行為，而是針對物權的變動所採取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
筆者同意上述釋義的理解，根據我國合同法第四十四條：「依法成立的合同，自成立時生效。」、第五十二條「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」之規定，不動產物權設立但未依法登記不屬於合同無效的情形。本案中債權人與債務人已經達成房產抵押擔保的合意，並以書面的形式記載在雙方簽訂的《擔保借款合同》，雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據新法優於舊法的法律適用規則及我國物權法第一百七十八條「擔保法與物權法的規定不一致的，適用物權法」之規定，筆者認為本案債權人劉某與債務人庄某已經達成由債務人自有房產為債務人的借款提供抵押擔保的合意，雙方簽訂的抵押擔保合同就應成立，沒有辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔及追償
對於第二個爭議焦點問題，關繫到保證人的擔保責任及擔保責任承擔後的追償。進一步分析，因債務人未就其提供的抵押物房屋辦理抵押登記，在裁判實踐中如何劃分保證人的保證責任范圍與債務人自己提供的房產抵押擔保的責任范圍，以及保證人承擔保證責任後相互之間及與債務人之間追償。
1、抵押權的效力
本案中債務人庄某與債權人劉某簽訂的抵押合同成立且已生效，債權人劉某的抵押權是否也就有效呢？
所謂抵押權，一般認為是指 債權人對於債務人或者第三人不移轉佔有而供作債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務時，予以變價並就其價款優先受償的權利。抵押權實際上是一種優先受償的權利，在抵押物上並存多種擔保物權時，抵押權按照法定的順序受償。
我國物權法第一百八十條：「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建築物和其他土地附著物；…….」、第一百八十五條第一款：「設立抵押權，當事人應當採取書面形式訂立抵押合同。」、第一百八十七條：「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」
根據上述法律規定，債務人以房屋設立抵押權，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本案債務人庄某與債權人劉某沒有對債務人劉某的房屋辦理抵押登記，故債權人劉某享有的房屋抵押權未能設立且生效，也就是說債權人劉某不享有抵押房屋的優先受償的權利。
在抵押權沒有登記情形下，抵押權人可否就抵押物拍賣變賣後的價款受償呢？如果能受償，那麼應按何順序受償？
根據我國物權法第一百九十九條：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。」之規定，在抵押權有登記與沒有登記並存情形下，抵押權人仍有權就抵押物拍賣或變賣後的價款受償，只不過其受償的順序要後於已登記抵押權的順序；在抵押權都沒有辦理登記的情況下，債權人按照各自的債權比例受償。在前一種情況下，如果在前登記的抵押權已就抵押物的價款全部受償，未登記抵押權的債權人有可能得不到任何抵押物的拍賣變賣款；如果在先登記的抵押權就抵押物的價款受償大部分，而剩餘部分不能滿足未登記抵押權債權人的情形，未登記抵押權債權人的債權就不能足額得到受償。本案債權人劉某有權對債務人庄某的房屋按照上述順序受償。
2、抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔
既然債權人劉某對債務人庄某的房屋享有法定順序的受償權利，那麼連帶責任保證人牟某、王某的保證責任與債務人的房產抵押擔保責任如何劃分？
我國物權法第一百七十六條：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權……」
對該條文中同一債權既有人的擔保（即保證）又有債務人提供的物的擔保時，如果對擔保責任的分擔未作約定或者約定不明確的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。有的學者主張該條款物的擔保責任絕對優先，保證人享有先訴抗辯權 ，並認為支持者的理由有 ：「債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，在承擔了擔保責任後，仍然對債務人享有求償權。在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免日後再行使追償權。」、還有 「而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。」，但也有學者對這一規定持質疑的態度，認為這一規定 「實際上限制了債權人的選擇權」並主張：「就連帶保證而言，保證人與主債務人幾乎處於同一地位，此際，保證並不具有補充性，在保證債務清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。」
筆者認為，物權法第一百七十六條並沒有區分保證人的保證方式，無論保證方式是連帶責任保證還是一般責任保證，保證人的清償責任都應當是後位的，債權人應先就該債務人的物的擔保實現其債權，不足部分再由保證人承擔保證責任，保證人享有的是一種類似「先訴抗辯權」，在連帶責任保證與債務人物的抵押擔保並存情形下，債權人可以一並向債務人和保證人主張權利，只不過在實現債權時，應先就債務人的抵押物拍賣或變賣價款受償，不足部分再由保證人承擔保證責任。本案中債權人可以同時向債務人及保證人主張權利，擔保人牟某、王某作為連帶責任保證人應當在債務人庄某提供的物的擔保即房屋抵押受償實現價值之外的范圍對債務人的借款承擔連帶清償責任。
3、追償
保證人承擔保證責任後相互之間及保證人與債務人之間如何追償？
我國物權法第一百七十六條規定：「……提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。」修改了《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十八條第一款：「……當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額」之規定。
根據物權法第一百七十六條之規定，保證人提供擔保責任後只能向債務人追償 ，而對於連帶保證人之間的保證責任比例分擔及追償卻沒有規定。東港法院在審判中作出了共同保證人共同對債務人房屋抵押實現價值之外的借款承擔連帶清償責任，兩保證人共同承擔保證責任後，均有權向債務人追償。而對於保證人之間的責任分擔份額及相互追償問題，因缺乏法律依據，無法直接裁判。建議相關法律法規或司法解釋對共同連帶保證人之間的分擔份額及追償問題進一步細化，以利司法裁判。
Ⅷ 借款時既有借款人的財產抵押，又有保證人保證，未約定，如何分擔
一、問題的提出及法律依據
隨著人們經濟活動的深入開展，諸如銀行借款、民間借貸之類的籌資形式成為廣大人民群眾生活中不可缺少的一部分，為了確保借款的及時歸還，由債務人或第三人提供擔保，已成為債權人廣泛採用的確保債務履行的主要方式。
1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔保法》，明確規定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、留置、定金。以上五種擔保方式，債權人可以選擇要求債務人同時提供抵押（屬於物的擔保）與保證(又稱人的擔保)兩種擔保方式以確保債務的順利履行，在這兩種性質不同的擔保方式並存下，擔保責任的分擔及追償等問題已成為法學理論界及實務界研討的課題。
關於物的擔保與人的擔保，我國現行有效的法律及司法解釋主要有：《中華人民共和國擔保法》第二十八條第一款：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。」、第二款「債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。」；2000年9月29日,該條款被《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條修改為第一款：「同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。」、第二款：「同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。」；2007年10月1日，該條擔保法司法解釋又被《中華人民共和國物權法》第一百七十六條完善為：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償」。對於物權法與擔保法上述條款之間沖突的適用問題，在我國物權法第一百七十八條作出明文規定：「擔保法與本法的規定不一致的，適用本法」。
上述法律及司法解釋，對物的擔保與保證並存下債務的分擔及追償作出了比較完善的規定，但隨著實踐的發展，現實生活中又出現債務人提供物的抵押擔保（如房產抵押擔保）應當辦理抵押登記但並沒有辦理抵押登記，同時該債權又有第三人提供保證並存的新情況，在此種情形下，未經登記的債務人的物的抵押擔保與第三人的保證並存下，擔保責任如何分擔以及分擔後如何追償，已成為審判實踐中迫切需要解決的問題。
一、從實證的角度出發分析擔保責任的分擔
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人劉某（甲方）與被告借款人庄某（乙方）簽訂擔保借款合同，約定被告庄某向原告劉某借款10萬元，由被告牟某、王某（擔保人）提供保證擔保，當日三方簽訂《擔保借款合同》，內容載明：「一，乙方向甲方借款金額為壹拾萬元人民幣（小寫100000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房產證日房字第2000某號房產抵押給甲方並向甲方提供個人擔保。四，借款利率為月利率同期銀行貸款利率四倍。五，乙方保證在合同規定的期限內按期還本付息。六，擔保期限自本合同生效之日起至乙方還款完畢止。七，簽訂本合同後，乙方未經甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分。抵押期間抵押物不受甲方破產、資產分割、轉讓等影響，如甲方發現乙方有違反本條款的情節，將處置抵押物。」擔保借款合同有被告庄某，原告劉某，擔保人牟某、王某簽字。擔保借款合同簽訂後，債務人庄某及債權人劉某並沒有對債務人庄某的房屋到房產管理部門辦理抵押登記手續。後因債務人庄某沒有及時還款，2010年12月16日，債權人劉某起訴要求債務人庄某、保證人牟某和王某歸還借款10萬元。
【案例爭議】
對本案處理有以下兩種不同意見：
第一種意見認為，借款人庄某作為債務人雖以自有房屋設定抵押，但因該抵房屋沒有辦理抵押登記，故庄某的抵押合同無效，應由保證人牟某、王某對債務人庄某的全部借款承擔連帶保證責任。
第二種意見認為，債務人庄某提供的房屋抵押擔保雖然沒有辦理抵押登記，但債務人庄某與債權人劉某已經達成房產抵押的合意，沒有房屋辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，沒有辦理登記影響抵押權的效力，債權人依照法定順序受償，保證人牟某、王某在債務人的房產抵押受償實現價值之外承擔連帶保證責任。
【案例分析】
對本案主要存在以下爭議焦點：（一）債權人與債務人簽訂的抵押合同是否成立並生效；（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任如何分擔及追償。
（一）抵押合同是否成立並生效
對於第一個爭議焦點問題，我國法律存在物權法與擔保法的沖突。
我國擔保法第四十一條規定：「當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」、第四十二條第二款規定：「以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；」。根據上述條款之規定，用房屋設立抵押擔保，必須辦理抵押登記，抵押登記是抵押合同生效的必要條件，如果沒有辦理抵押登記，那麼即使債務人與債權人達成了抵押擔保的合意，抵押合同也不能生效。依據擔保法規定，本案因債務人庄某沒有對其提供的房屋辦理抵押登記，所以抵押合同沒有生效。
而根據物權法之規定，抵押合同是否成立生效呢？我國物權法第十五條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」對於該條文的理解及適用對本案中抵押合同的成立生效起著決定性作用。
物權法第十五條如何理解呢？中華人民共和國物權法釋義解釋本條實際是關於合同效力和物權效力區分的規定，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區分原則。有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區分的情況。除非法律有特別規定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，就可以發生效力。合同只是當事人之間的一種合意，並不必然與登記聯系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。登記並不是針對合同行為，而是針對物權的變動所採取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
筆者同意上述釋義的理解，根據我國合同法第四十四條：「依法成立的合同，自成立時生效。」、第五十二條「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」之規定，不動產物權設立但未依法登記不屬於合同無效的情形。本案中債權人與債務人已經達成房產抵押擔保的合意，並以書面的形式記載在雙方簽訂的《擔保借款合同》，雙方簽訂的抵押合同成立，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力。
根據新法優於舊法的法律適用規則及我國物權法第一百七十八條「擔保法與物權法的規定不一致的，適用物權法」之規定，筆者認為本案債權人劉某與債務人庄某已經達成由債務人自有房產為債務人的借款提供抵押擔保的合意，雙方簽訂的抵押擔保合同就應成立，沒有辦理房屋抵押登記，不影響抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔及追償
對於第二個爭議焦點問題，關繫到保證人的擔保責任及擔保責任承擔後的追償。進一步分析，因債務人未就其提供的抵押物房屋辦理抵押登記，在裁判實踐中如何劃分保證人的保證責任范圍與債務人自己提供的房產抵押擔保的責任范圍，以及保證人承擔保證責任後相互之間及與債務人之間追償。
1、抵押權的效力
本案中債務人庄某與債權人劉某簽訂的抵押合同成立且已生效，債權人劉某的抵押權是否也就有效呢？
所謂抵押權，一般認為是指債權人對於債務人或者第三人不移轉佔有而供作債務履行擔保的財產，在債務人不履行債務時，予以變價並就其價款優先受償的權利。抵押權實際上是一種優先受償的權利，在抵押物上並存多種擔保物權時，抵押權按照法定的順序受償。
我國物權法第一百八十條：「債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建築物和其他土地附著物；…….」、第一百八十五條第一款：「設立抵押權，當事人應當採取書面形式訂立抵押合同。」、第一百八十七條：「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」
根據上述法律規定，債務人以房屋設立抵押權，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。本案債務人庄某與債權人劉某沒有對債務人劉某的房屋辦理抵押登記，故債權人劉某享有的房屋抵押權未能設立且生效，也就是說債權人劉某不享有抵押房屋的優先受償的權利。
在抵押權沒有登記情形下，抵押權人可否就抵押物拍賣變賣後的價款受償呢？如果能受償，那麼應按何順序受償？
根據我國物權法第一百九十九條：「同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先於未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。」之規定，在抵押權有登記與沒有登記並存情形下，抵押權人仍有權就抵押物拍賣或變賣後的價款受償，只不過其受償的順序要後於已登記抵押權的順序；在抵押權都沒有辦理登記的情況下，債權人按照各自的債權比例受償。在前一種情況下，如果在前登記的抵押權已就抵押物的價款全部受償，未登記抵押權的債權人有可能得不到任何抵押物的拍賣變賣款；如果在先登記的抵押權就抵押物的價款受償大部分，而剩餘部分不能滿足未登記抵押權債權人的情形，未登記抵押權債權人的債權就不能足額得到受償。本案債權人劉某有權對債務人庄某的房屋按照上述順序受償。
2、抵押擔保與連帶責任保證的擔保責任分擔
既然債權人劉某對債務人庄某的房屋享有法定順序的受償權利，那麼連帶責任保證人牟某、王某的保證責任與債務人的房產抵押擔保責任如何劃分？
我國物權法第一百七十六條：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權……」
對該條文中同一債權既有人的擔保（即保證）又有債務人提供的物的擔保時，如果對擔保責任的分擔未作約定或者約定不明確的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。有的學者主張該條款物的擔保責任絕對優先，保證人享有先訴抗辯權，並認為支持者的理由有：「債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，在承擔了擔保責任後，仍然對債務人享有求償權。在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免日後再行使追償權。」、還有「而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。」，但也有學者對這一規定持質疑的態度，認為這一規定「實際上限制了債權人的選擇權」並主張：「就連帶保證而言，保證人與主債務人幾乎處於同一地位，此際，保證並不具有補充性，在保證債務清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。」
筆者認為，物權法第一百七十六條並沒有區分保證人的保證方式，無論保證方式是連帶責任保證還是一般責任保證，保證人的清償責任都應當是後位的，債權人應先就該債務人的物的擔保實現其債權，不足部分再由保證人承擔保證責任，保證人享有的是一種類似「先訴抗辯權」，在連帶責任保證與債務人物的抵押擔保並存情形下，債權人可以一並向債務人和保證人主張權利，只不過在實現債權時，應先就債務人的抵押物拍賣或變賣價款受償，不足部分再由保證人承擔保證責任。本案中債權人可以同時向債務人及保證人主張權利，擔保人牟某、王某作為連帶責任保證人應當在債務人庄某提供的物的擔保即房屋抵押受償實現價值之外的范圍對債務人的借款承擔連帶清償責任。
3、追償
保證人承擔保證責任後相互之間及保證人與債務人之間如何追償？
我國物權法第一百七十六條規定：「……提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。」修改了《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第三十八條第一款：「……當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額」之規定。
根據物權法第一百七十六條之規定，保證人提供擔保責任後只能向債務人追償，而對於連帶保證人之間的保證責任比例分擔及追償卻沒有規定。東港法院在審判中作出了共同保證人共同對債務人房屋抵押實現價值之外的借款承擔連帶清償責任，兩保證人共同承擔保證責任後，均有權向債務人追償。而對於保證人之間的責任分擔份額及相互追償問題，因缺乏法律依據，無法直接裁判。建議相關法律法規或司法解釋對共同連帶保證人之間的分擔份額及追償問題進一步細化，以利司法裁判。
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Ⅸ 民法學包括哪些內容
一、法學理論上的體系
（一）小民法
民法總則、物權法、債權（合同、無因管理、內不當得利、侵權容行為）、親屬（婚姻、繼承）。
（二）大民法
小民法+知識產權法（著作權、商標權、專利權）
如果算上商法部分，還有公司法、海商法等等。
二、立法體系
總則：民法通則
物權：物權法
債權：合同法、侵權責任法
親屬：婚姻法、繼承法
知產：著作權法、商標法、專利法
其他：公司法、合夥企業法、個人獨資企業、法海商法、擔保法，等等。
Ⅹ 【民法學題】1，抵押權屬於（ ）。 2， 下列擔保物權生效需要登記的是（ ）。
1.B D 2.ABD