『壹』 物權優先效力有哪些例外情形
外部：
①買賣不破租賃（租賃權成立在先）
②預告登記
③建設工程施工合同的法定優先權回
內部答：擔保物權間的優先效力
留置權＞登記抵押權＞質押權＞未登記動權抵押權
留置權＞質押權＞登記抵押權＞未登記動權抵押權
（一頭一尾固定不變，中間兩個 成立在先原則）
『貳』 不動產登記內容有哪些
不動產登記是《中華人民共和國物權法》確立的一項物權制度，是指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載於不動產登記簿的事實。 作為物權公示手段，不動產登記本質上為產生司法效果的事實行為而非登記機關的行政管理行為。 不動產登記的目的是通過登記，使潛在的交易當事人能清晰地識別標的物上的權利內容。具體地說，不動產的登記就是向公眾公示不動產之本身的狀態(即標示，包括面積、位置等)與不動產物權的變動情況(即物權的設立、移轉、變更和消滅等)，以及不動產上所成立的負擔情況等。 1．不動產之本身的狀態。不動產之狀態指用文字(圖、表)反映一宗或數宗不動產的狀態情況。包括不動產的位置、權屬、界限、面積和用途等基本情況。對不動產的界定指的是在外觀上可以清楚界定，並以某種方式加以利用或經營的土地及其地上建築物。但物權法中的不動產概念除了「土地，附著於土地的建築物及其他定著物、建築物的固定附屬設備為不動產」外，更重要的是法律意義上的界定，即是一種純形式的界定。這種界定，以對不動產之官方記錄(地籍冊)為基礎；同時此種界定自身又成為以不動產在不動產登記簿中進行登記的基礎。因此，「法律意義上的土地，是以地籍塊方式進行測量與標記的，並在土地登記簿中以『土地』進行登記的——如建立專門的土地登記簿簿頁，或在共同登記簿簿頁中置於專門的號碼之下——地球表面的一部分」。 2．物權的設立(取得)。不動產物權的設立或產生，是指物權與特定主體相結合，即某一主體取得對某物的物權。不動產物權的設立或產生，從獲得物權的主體而言，又稱物權的取得。物權的取得包括原始取得與繼受取得兩種情況。不同的取得其具體方式和效果也有不同。除了極少數法定物權以外，不動產物權取得都以公示為條件，公示方法一旦不存在，則不動產物權制度也就不存在。通過公示，公眾可以了解物權的有無。 3．物權的移轉。物權的移轉是指已經存在的物權在民事主體之間的流轉，即某一物權從一個權利人轉移至另一個權利人。而物權的移轉也是通過公示體現出來的。如果某個物權雖然已經發生移轉，但沒有通過公示予以顯示，則在法律上並沒有真正完成物權的移轉。從法律效果來看，只不動產登記要作為公示內容的物權現狀沒有變動，便可以視為物權移轉未曾發生。反之，如果登記簿記載的某項物權已經發生移轉，而事實上並沒有移轉，但在法律上則認為物權已經發生移轉。通過公示，公眾可以了解物權的動態。 4．物權的變更。物權的變更從廣義上說，包含物權的主體、客體和內容等要素的一項或數項的變更。但主體的變更主要涉及物權的取得與喪失，故物權法上的物權變更通常指狹義的變更，即僅指物權的客體與內容的變更。客體的變更如建築物的增減、用途的改變等，也需通過公示，使公眾了解不動產物權客體的真實情況。 5．物權的消滅。物權的消滅是指物權的終止或喪失(包括標的物的滅失)，即物權與其主體分離。當某一項物權由於某種原因消滅時，應當將不動產物權在不動產登記簿上注銷。即通過公示，阻止此類物權再進入交易市場。 6．物權的負擔。物權的負擔是指在一項不動產之上設立的其他物權(如設立抵押權、用益物權等)，導致該不動產權利人的權利行使受到相應的限制，故也稱物權的限制。登記提供給社會的法律訊息為全面的訊息，當然也可能包括對其不利的內容。在德國法中，登記中就有對權利人不利的內容，如「異議抗辯登記」、「權利限制登記」等等。這樣做的目的，是為社會作不動產風險的警示，讓社會尤其是不動產取得人了解不動產的全面情況，然後自己決定是否與登記的權利人進行有關的法律行為。這一點在不動產抵押制度中顯得非常重要。因為，依據民事權利意思自治的原則，法律對抵押權人對自己是否成為抵押權人以及成為第幾順位的抵押權人的事宜無權做出禁止性規定；那麼在抵押物之上如果已經存在著順位優先的抵押權，或者順位優先的其他物權如用益物權時，抵押權人權利的取得要麼實現困難，要麼很不經濟。但是如果不動產登記簿已經給抵押權取得人提供了足夠的警示，使其了解了設立後序順位抵押權的風險，這就為其判斷形勢並做出決定提供了充分而有力的幫助。公示的警示效力的作用就在於此——通過公示，可以向公眾發出警示。 7．物權的處分限制。物權的處分限制是指於一定范圍內限制登記名義人任意處分其不動產之權利，以保全將來可能實現之不動產權利。如一般的處分禁止、查封、扣押、破產記載，等等。限制登記並不直接導致物權變動，只是限制了登記名義人處分其不動產的權利。廣義上的限制登記包括異議登記、預告登記、查封登記、扣押登記、破產登記，等等。狹義上的限制登記主要指查封、扣押、破產等。在中國現行登記制度下，權利人最常接觸的主要是民事訴訟中的財產保全，即由法院在執行中實行的查封
『叄』 物權和債權的區別
債權是一種民法上的權利，而債務則是一種民法上的義務。和物權專不同的是，債權是一種典型的相屬對權，只在債權人和債務人間發生效力，原則上債權人和債務人之間的債之關系不能對抗第三人。從會計意義看，債權是指單位未來收取款項的權利，包括應收賬款、應收票據、預付賬款、其他應收款、應收股利、應收利息和應收補貼款告等。從會計意義看，債務是指由過去交易、事項形成的，由單位或個人承擔並預期會計導致經濟利益流出單位或個人的現時義務，包括各種借款、應付及預收款項等。有時也指所欠的債。兩者的區別如下：1、債權債務是不可以單獨存在的。錢是債權人的，他借給債務人。2 、債權是一種典型的相對權，只在債權人和債務人間發生效力，且債權人和債務人之間的債之關系不能對抗第三人。3、 債發生的原因在民法通則中主要可分為契約、無因管理、不當得利和侵權行為;債的滅失則有清償、提存、抵銷、免除等。4、 債權債務中的物權行為客觀存在,它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
『肆』 用益物權於准物權的區別是什麼
用益物權與准物權的區別
（一）、准物權由行政許可而取得，而用益物權由所有權權能分離所得
准物權與行政許可的關系非常密切。「沒有行政許可，就沒有準物權」。[7]但是用益物權卻不是由行政許可而產生。用益物權由所有權權能分離所得。當然，在用益物權的產生、轉讓等過程中行政機關是起一定的作用的，例如用益物權的產生、轉讓等行為，均需到主管部門進行登記。但是登記僅僅是用益物權的產生和變動的一種公示，而不是確認或者創設用益物權。
行政許可是各類准物權產生的共性。行政許可（也就是通常所說的「行政審批」），是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，准予其從事特定活動的行為。根據這一規定，行政許可有四個方面的特徵：第一，行政許可是依申請的行為。第二，行政許可是管理性行為。管理性主要體現為行政機關作出行政許可的單方面性。第三，行政許可是外部行為。第四，行政許可是准予相對人從事特定活動的行為。實施行政許可的結果是，相對人獲得了從事特定活動的權利或者資格。比如，開采礦山、從事律師職業。
用益物權的設立或產生是通過合同進行的。由所有權到用益物權，是有對價的，所以用益物權的設定本身就是一種交換，這就是物權的動態性。交換應通過法律行為來完成，其中包括債權行為和物權行為。用益物權的設立即要通過債權行為和物權行為來完成，債權行為為設立用益物權的合意及違約責任的約定，而物權行為則是使該債權轉為物權，具備排他性支配效力的根據。以土地使用權的設定為例。國有土地使用權的原始取得須通過土地使用權出讓合同進行。這種合同應當是民事合同，而不是行政合同更不是行政許可。土地管理部門代表國家，以平等的民事法律關系主體出現，與土地使用者簽訂關於土地使用的合同。
（二）、准物權的客體具有不確定性，用益物權的客體為確定的不動產
准物權的客體具有不確定性，所謂的客體的不確定性是指，首先，該客體的存在與否是不確定的。其次，即使該客體存在，其數量也是不確定的。例如，漁業權的權利人在取得行政許可後，可以在某特定的區域行使該權利。但是，他僅僅是可以在特定的區域進行捕撈而已，是否有漁業資源的存在和漁業資源的多少，這是不確定的。采礦權、狩獵權等准物權的客體也具有相同的特徵。因此，准物權不在於對具體的物的支配，或者說，能否對物進行支配和在多大程度上對物支配是不確定的。准物權主要在於取得了一種資格，能夠行使特定的行為。
用益物權的客體為確定的不動產。用益物權之所以主要以不動產為標的物，乃出於下述原因：一是動產物權以佔有為其公示方法，不動產物權以登記為其公示方法，佔有之公示力僅能表現極簡單的法律關系，而登記之公示力則對於復雜的法律關系也能表現。現代各國民法，動產物權種類較少，不動產物權種類較多，其原因正在於此。用益物權為一種較為復雜的物權類型，以不動產為其標的物，即可借登記加以公示。二是動產之種類至為繁多，數量亦相當零碎，而其價值又往往較不動產為低，因而如有需要，盡可買為己有，即使偶有利用他人動產之必要，亦可依借貸或租賃等債的方式獲得實現，而不必依賴用益物權。
用益物權的客體不僅僅是不動產，而且必須是特定的。為使法律關系明確，便於公示以維護交易安全，物權的客體須為特定物。非特定物因難以為權利人所利用，故不能成為用益物權的標的物，從而約定的標的物的種類、數量雖可以成立債權，但不能成立物權。
(三)、准物權上負有較多的公法上的義務，用益物權則無太多的公法上的義務
所謂公法上的義務是指權利人依照公法的規定對國家而承擔的義務。由於准物權是經行政許可而產生，因此准物權人對國家負有較多的義務，例如水權人就對國家負有較多的公法上的義務。由於水資源直接關繫到國計民生，決定著國家穩定和經濟增長的重大問題，所以即使在公民、法人取得了水資源利用權以後，國家仍然應當繼續保持對水資源的嚴格控制和管理，從而對水資源利用權的內容和行使做出嚴格的限制。民事主體在經過法律、法規授權的行政機關的行政許可的前提下方能享有開發、利用自然資源的權利。即使在民事主體取得了自然資源利用權以後，國家出於維護社會公共利益的需要，也可以對自然資源的利用做出必要的調整。
用益物權制度的產生是由於非所有人對他人之物的利用之需。傳統上所有權是絕對權，即所有權之標的物是任何他人所不能染指的。但是所有權的絕對性將極大地限制非所有權人對物的利用，因而肯定並堅持所有權的絕對性的物權制度不利於物的有效利用，不符合社會公益，不適應讓會的發展。用益物權制度便是解消所有權的絕對性，為非所有權人利用他人之物而建立的物權制度。但是，用益物權制度並不是單純維護用益物權人利益的物權制度，而是一個兼顧物的所有人和利用人兩方面利益的物權制度。盡管在法制史上，不同時期、不同國家的用益物權制度對物的所有人和利用人利益的維護有所偏重，但從本質上，用益物權制度是維護物的所有人和利用人之間利益平衡的法律機制。在當代，用益物權制度不僅要在物的所有人和利用人之間維持利益平衡，還要維持社會與物的所有人及利用人之間的利益平衡。[10]因此，用益物權人的義務主要是針對設立用益物權合同的對方及對其他民事法律主體而言，但是由於社會的發展，私權的行使要考慮社會公共利益，用益物權人也應當承擔一定程度的公法上的義務，只不過這些義務與准物權人相比要少得多。
（四）、准物權一般不能自由轉讓，但用益物權可依法自由轉讓
准物權與用益物權最主要的區別在於准物權不以佔有和利用為權利的內容，而用益物權則是通過對物本身的利用而獲取某種利益。因此，二者權利性質不同。用益物權屬於以佔有、使用、收益和一定范圍的處分為內容的物權范疇，而准物權本質上相當於英美法中的獲益權和許可權。基於上述差別，准物權與用益物權的獨立性與可交易性也有所區別。一般而言，准物權的獨立性與可交易性要弱於用益物權。准物權一般不具有處分權，不能轉讓、抵押等。同時除采礦權與探礦權以外也不具可交易性，或即使可交易，也有嚴格的限制條件。相反，用益物權可進行轉讓、抵押、租賃等處分。
（五）、准物權一般不以對物的佔有為必要，但是用益物權的行使卻以對物的佔有為必要
用益物權的行使必須以實體佔有用益物為前提。這首先是與擔保物權的區別。物權為支配權，故用益物權與擔保物權都具有支配性，但用益物權的內容在於使用、收益用益物之實體，即對商品使用價值的用益，因而必然以實體上的有形支配為必要，例如，地上權人若不佔有土地，就無法在土地上營造建築物、種植林木。相反，擔保物權的內容在於從物之交換價值中優先受償，因而可不必進行有形的實體上的支配，以無形的支配為滿足。在擔保物權中，質權和留置權以標的物實體上的有形支配為必要，但這種支配系出於公示目的，在一般情況下不具用益性，相反，卻有妥善保管質物或者留置物的法定義務，否則應負保管不當的民事責任。隨著市場經濟和信用制度的發展，為同時發揮物之使用價值和交換價值的效益，不轉移物之佔有的擔保（包括動產）日益成為物的擔保的普遍形式。
（六）、准物權的物權效力不同於用益物權的物權效力
准物權的物權效力是一個比較復雜的問題。但是很顯然，准物權的物權效力是不同於用益物權的物權效力的。一般情況下，在准物權的情況下，不存在物權的追及效力和優先效力。這是由於准物權並無可以支配的特定的客體。對行使准物權而取得的特定物，權利人可以行使其所有權要求他人返還，這種情形下的追及力是基於所有權而不是准物權而產生。例如，准物權人對其礦產品、水產品、獵物請求無權佔有人返還，就不是准物權追及效力的表現。具體地說，在礦業權的情況下，探礦權人通過勘探獲得地質資料、礦石標本等被他人非法掠取，請求返還系基於探礦權人的地質資料所有權、礦石標本的所有權，而非探礦權的追及效力。采礦權人開采出的礦產品被盜，采礦權人是基於其礦產品所有權，而非采礦權，請求無權佔有人返還。准物權的排他效力也具有特殊性。學說認為，漁業權具有排他效力，即在同一水域不能同時存在兩個或者兩個以上性質不相容的同種或者異種的漁業權。礦業權當然也有排他性。在取水權場合，水權無排他的效力。
用益物權的效力，主要是指，第一，排他效力。指在同一標的物上不容許兩種以上同一內容或性質的用益物權同時存在。第二，優先效力。指同一標的物上既有物權，又有債權的，無論成立的先後順序，物權都有優先於債權的效力，物權首先得以實現。例如，債務人財產上存在抵押權，在其破產時，該抵押權應先於其他債權得到清償。另外，同一標的物上有兩個以上內容或性質相同的物權存在時，成立在先的物權優先於成立在後的物權。例如，同一不動產上設定數個抵押權時，則以設定抵押的先後順序清償，登記在先的抵押權優先得到清償。第三，追及效力。指物權成立後，物權的標的物不論輾轉入何人之手，物權人都能夠直接支配其物的效力。例如，設定抵押權的不動產不論轉讓的情況如何，抵押權人在債權到期未獲滿足時，仍可以從拍賣、變賣的價款中優先受償。第四，物上請求權的效力。指物權具有物上請求權效力。任何人侵害該支配權或有侵害的可能時，權利人均可主張排除侵害，恢復權利的圓滿狀態。我國現行法上的物上請求權包括排除妨礙請求權、返還財產請求權、消除危險請求權。
『伍』 如何理解《物權法》第199條
【創新點:《物權法》關於抵押權的設立採取了二元化的立法模式。在登記生效主義立法模式下,只有「須經登記」的抵押權;在登記對抗主義立法模式下,則有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權。如何確立「須經登記」的抵押權、「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權之間的優先受償順位規則,《物權法》第199條在修正和繼承其前身中非但沒有趨於精緻,而且失之錯誤。因此，本文作者認為對其不足,應在說理的基礎上適時予以修正。】【關鍵詞】抵押權;登記立法主義;優先受償順位 《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第199條對同一財產上兩個以上抵押權的優先受償順序作了規定:(一)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。顯然,《物權法》的該條規定源於《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第54條。[1]相對於《擔保法》第54條關於抵押權優先受償次序的規定,作為後發者的《物權法》顯然有進步:如《物權法》將《擔保法》第54條中的「擔保合同以登記生效的」這一未經「區分」的說法予以徹底糾正;將《擔保法》54條中的「抵押物登記」糾正為「抵押權登記」等。但除此之外,不無遺憾的是,對於《擔保法》54條中的精華,《物權法》在「去」與「取」中迷失了根基———「去」多了並「取」少了,這主要表現在:一是《物權法》第199條沒有延續《擔保法》第54條的立法基礎———區分抵押權設立的登記生效主義與登記對抗主義;[2]二是《物權法》對登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性缺乏清醒的認知,這導致了本條的嚴重錯誤。對此,本文試著在說理的基礎上提出立法修改建議。一、抵押權的設立與登記立法主義作為定限物權的抵押權,其設立或後塵於所有權或同步於所有權。抵押權的設立之所以不能先期於所有權,除了其本身「棲息」於其它物權如所有權或用益物權的特性外,還有更為深層次的原因即物權之存在須以「特定物」的存在為先決客觀條件。以此為基礎,關於抵押權的設立,盡管我國《物權法》確立了不同的登記立法主義即登記生效主義和登記對抗主義,但抵押權的設立所需要的客觀條件即須有「特定物」之要求,並沒有也不可能有因登記立法主義的不同而相懸異。①暫且不論設立抵押權的主觀意思究為債權意思還是物權意思,但就抵押權設立的客觀條件即「特定物」的存在而言,抵押權設立的登記生效主義和登記對抗主義所採取的立法技術方案則大異其趣:抵押權設立的登記生效主義堅決地貫徹了物權變動的區分原則並在時間上和空間上予以客觀化標志———抵押合同自合同成立時生效,抵押權自登記時設立;而抵押權設立的登記對抗主義則沒有在時間上(盡管可以或者不排除在理念上秉持物權變動的區分原則)將物權變動的遠因行為即債權合同與近因行為即物權合同分離,而是做了一體化的處理。同為抵押權的設立,為何不同的登記立法主義就登記的法律意義採取了不同的法律效果呢?依法律行為物權變動的客觀條件,就是客觀世界中需有一個先期存在的物權,而先期物權的存在,又需要有特定化了的「物」的客觀存在為其前提。所以,一般說來,關於依法律行為物權變動的客觀條件,就因此轉化成了特定化了的「物」的客觀存在。①在民事立法中,以什麼樣的立法技術反映物權客體的特定化要求,各國民法典的立法技術頗有不同,主要有以下兩種方式:一是以「特定物」為交易前提的立法技術,此即以《法國民法典》為代表的立法技術。從《法國民法典》的有關規定可以看出,標的物所有權的變動,僅僅依賴於當事人的債權意思(如合意、債的效果、當事人同意等)即可實現。①難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權的變動嗎?從法典的文義來分析,答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能被忽略:如果沒有先期的物權亦即沒有客觀化了的「特定物」的存在,僅依憑當事人之間的債權意思,還能引起物權的變動嗎?答案就是不能了———這是一個常常被研究者拋在腦後的常識性的答案。但如果以「特定物」的既存為交易前提,相對於交易的結果即物權變動而言,則依當事人之間的債權意思即可實現物權的變動。二是以「折射」方式表現客體「特定化」的立法技術,此即以《德國民法典》為代表的立法技術。《德國民法典》關於物權變動立法主義採取的是公示生效主義,其公示形式即「登記」或「交付」所要折射的不是別的,正是以此「光源」之所在———物權的客體已經特定化了。如果沒有特定化的物權客體,哪裡能夠辦理「登記」手續以及何以能夠被「交付」?也就是說,不動產之「登記」或者動產之「交付」這些物權變動形式,其「折射」出的正是物權的客體即「物」已經被特定化了。①《物權法》第十六章關於抵押權的設立,採取了二元主義的登記立法主義:在不動產上設立的抵押權采登記生效主義,在動產上設立的抵押權采登記對抗主義。[3]這樣以來,就有「須經登記」的不動產抵押權和「經登記或未經登記」的動產抵押權。因此,對於設立於不動產或者動產上的抵押權而言,就對應了如下的結論:凡不動產抵押權,必是已經辦理完畢登記手續的抵押權;簽訂不動產抵押合同後,未辦理登記手續者,則只能產生抵押合同之債權,絕無不動產抵押權可言。動產之上設立的抵押權則可以分為「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權,盡管理論上並且實踐中也存在因特定物的缺失而設立的動產抵押合同之債權。進而言之,登記在抵押權的設立中所產生的法律效果是不一樣的:在登記生效主義者,登記具有抵押權生成的效力,不登記無以產生抵押權;在登記對抗主義者,不經登記並不影響抵押權的產生,登記僅產生對抗效力。總之,依據《物權法》所確立的抵押權設立登記立法主義,現實生活中的抵押權就有了如下三類:「須經登記」的不動產抵押權、「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權。對於同一財產上可能產生的數個抵押權,如何確立其優先受償順位,確實需要費一番腦筋。現在看來,《物權法》第199條確立的抵押權優先受償順位規則,確有不當。暫且先不用展開來討論,僅就其中的第三項之「抵押權未登記的,按照債權比例清償」來說,就與《物權法》第188條和189條確立的「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定相沖突。[4]《擔保法》第54條的立法思路確有其科學性,該條區分了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義,並在此基礎上分別處理不動產之上設立的抵押權間的優先受償順序和動產之上設立的抵押權之間的優先受償順序。《物權法》第199條為何沒有在《擔保法》第54條的基礎上對抵押權優先受償順序給出科學的規則?現在看來,問題的根源在於學界以及立法者沒有抖摟清楚「未經登記」抵押權的物權法律屬性。[5] 二、登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性[6] 依據上文,本標題所提出的問題本不應是一個問題了。因為我們已經確立了如下結論:在動產抵押權設立的情形,依據《物權法》確立的動產抵押權之登記對抗主義原則,非經登記的動產抵押權,也是抵押權。既為抵押權,其當有物權的一般屬性。在此前提下再討論未經登記抵押權的什麼屬性,似乎就顯得多餘了!但是,我們在《物權法》頒布之前甚而在其後時常聽到一些學者的如下聲音:「物權是絕對權,具有對抗第三人的效力,未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」言下之意,非經登記的抵押權因缺乏對抗第三人的效力,所以其不是物權。從邏輯上分析推演,所言似乎極是,因為這里推理的形式邏輯似乎沒有漏洞,但這一說法的欺騙性也就在這里。在登記對抗主義立法體例下,存在有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權,一如上文所述。既然有未經登記的抵押權,則從邏輯上看,未經登記的抵押權是物權之一種類型即抵押權,當屬無疑。在經登記和未經登記之間,抵押權本身發生了什麼樣的變化呢?這就是《物權法》在其有關條款中坦言的「(抵押權)未經登記,不得對抗善意第三人。」[7]將《物權法》的這一規定與「未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」的斷言比較,我們發現,兩者之間的差異僅在於後者缺少了前者的「善意」二字。何謂「善意第三人」?這一抽象的字眼須被放置於生動活潑的物權法律關系實景中,才可以被具體化以及才得以被明晰。例如,某甲享有對某一動產之上的抵押權,某丙因其過失行為侵犯了該動產或使其價值減損,某甲是否可以其對該動產之上所享有的抵押權對某丙請求停止侵害或者損害賠償?在回答這一問題之前,我們先要回答某丙算不算是第三人?其中的一種情形是,若以抵押權人某甲為第一人,抵押人某乙為第二人,則某丙就可以算是第三人;另一種情形是,若以某甲為抵押權(物權)人,則除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在內等,則都是第三人。因為抵押權是一種物權,抵押權人不僅可以直接支配物並得以排除他人的干涉。與此同時,包括抵押人在內的其他人則負有不得侵害抵押權的義務。對於抵押權人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物為何人所有,但其定然知悉抵押物不為自己所有。既然不為自己所有,則不得侵犯之。就是說,在侵害抵押權的情形,一般無有侵權人因善意而免責的問題。所以,在上述兩種情形下,某甲作為抵押權人當然享有對抗「第三人」權利,且不論該第三人是否有其主觀上的善意、惡意。[8]所以,嚴格說來,前述「善意第三人」,當不包括在上述兩種情形中。[9]那麼,「善意第三人」是指哪一種情形呢?在回答這一問題之前,我們有必要對物權法律關系進行學理上的分類:物權法律關系可以被分為靜態物權法律關系和動態物權法律關系。②前述兩種情形,以筆者的見解,當屬靜態的物權法律關系。在靜態的物權法律關系下,物權(抵押權)人可以對任何侵害其物權之圓滿狀態者,主張權利;並且,在靜態物權法律關系下,對於侵權者而言,其責任構成或者以惡意為歸責要件者,或者不以惡意為歸責要件,但不論哪種情形之下,其中絕無可以言其「善意而又侵權者」。所以,「善意第三人」在靜態物權法律關系的社會實景中,一般無有存在空間。接下來看在動態的物權法律關系中的「善意第三人」。依據當事人之間的協議,並且在「特定物」這一物權變動之客觀條件具備的情形下,依據抵押權設立的登記生效主義,如果登記沒有出現錯誤的話,抵押權之登記名義人亦為事實上的抵押權人。在同一財產上後設立抵押權的人不能以自己不知有先期抵押權的存在而主張主觀之善意,因為法律制度對此情景下的第三人的知情採取的是推定的方式:登記的抵押權被推定為人人皆知。所以,在登記生效主義立法體例下,如果沒有出現登記錯誤,就沒有所謂的善意第三人的存在空間。這樣一來,在動態物權法律關系下,就只剩下抵押權登記對抗主義立法模式下的情形了。如在「特定物」之物權變動客觀條件具備的情況下,當事人之間協議的成立就是抵押權的設立。若此情形下的抵押權未經登記,其是否可以對抗後續設立的另一抵押權?對此一問題,《物權法》的用語是「未經登記,不得對抗善意第三人。」此所謂「善意第三人」,當是指如下情形:如甲在某一財產上設立抵押權,該抵押權未經登記,其後在同一財產上,丙又設立另一抵押權,若實行抵押權,甲與丙的抵押權誰者優先受償?筆者給出的答案如下:如丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙未辦理抵押權登記手續,則甲與丙按照其債權比例受償;如果丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙已經辦理抵押權登記手續,則丙優先於甲受償。此番情形之下,丙皆為《物權法》所指稱的「善意第三人」;但如果丙知悉甲在該同一財產上有抵押權,則不論其是否辦理完畢登記手續,都將因其主觀上知悉甲之先期抵押權的存在而不能優先於甲受償。至此,我們能夠抖摟清楚的是,所謂「未經登記,不能對抗善意第三人」中的第三人,只有「善意的交易第三人」。《物權法》沒有在「善意」之後並「第三人」之前加入「交易」二字,導致對這一問題不能抖摟清楚的人士眾多。上述邏輯推理的隱蔽性就在這里。對此,應以回到元點的態度和方法,理出個新頭緒、整出個新結論、提出個新方案。[10] 三、二元登記立法主義下的抵押權優先受償次序規則 《物權法》關於抵押權的設立分不動產與動產之別而採取了不同的登記立法主義,已如上述。對不動產抵押權,因物權立法採取了登記生效主義立法體例,所以現實法律社會生活中就不會存在未經登記的不動產抵押權。如此一來,在同一不動產上設立的數個抵押權之間的優先受償順序,其規則就是這樣的:按照登記的先後順序確立抵押權的優先受償順位———登記在先者優先於登記在後者。除此之外,既無有抵押權的存在,也就無所謂抵押權的優先受償順序問題。在這一判斷之下,《物權法》第199條第一項的規定可以適用於不動產抵押權。該項規定與《擔保法》第54條第一項規定無異。這樣一來,從應然的角度講,《物權法》第199條第二、三項的規定應對的就不再是不動產抵押權。關於這一點,從該條之第二、三項淵源於《擔保法》第54條第二項,可以得到佐證。對動產抵押權,因我國《物權法》採取了登記對抗主義的立法體例,所以,就有了經登記的動產抵押權和未經登記的動產抵押權之別。未經登記的抵押權也是抵押權,抵押權的登記與否,僅有對抗力之有無的區別。在這種情況下,抵押權優先受償順位規則應當這樣確立:皆已經登記的動產抵押權,按照登記的先後順序確定受償的順位———登記在先者優先於登記在後者;順序相同的,按照債權數額比例受償。既如此,《物權法》第199條第一項的規定亦可適用於經登記的動產抵押權之間的優先受償順位。《擔保法》第54條中的「抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償」的規定,即是此理之所在。對於動產抵押權未經登記的,如果後抵押權人在設立抵押權時知悉前動產抵押權的存在,則不論後抵押權是否經登記,前後抵押權按照設立的先後時間順序確立優先受償順位———先設立的動產抵押權優先於後設立的動產抵押權受償。對此情形,《物權法》第199條未能篩理清楚並給出相應的規定。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且後抵押權人亦沒有辦理抵押權登記手續者,前後抵押權按照債權數額比例受償———前後兩抵押權都不失其身為抵押權的物權屬性,但對於不知情的善意後抵押權人需要給與平等保護。對此,《物權法》第199條第三項的規定,可予適用。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且已經辦理了抵押權登記手續,則後抵押權人善意取得抵押權———後抵押權人優先於前抵押權人優先受償。[11]對此,《物權法》第199條第二項可准予適用,但需要附加「善意」條件。這樣做是為了維護登記制度的正常運行。綜上,我們關於抵押權的優先受償順位規則簡述如下:1.不動產之上的數個抵押權以及動產之上數個經登記的抵押權之間,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權數額比例清償;2.動產之上的抵押權未經登記的,不能對抗設立在後的善意交易第三人:(1)後抵押權人知悉前抵押權存在的情形,先設立抵押權優先於後設立抵押權受償;(2)後抵押權人不知悉前抵押權存在且已經辦理完畢登記手續者,後抵押權人善意取得抵押權,優先於前抵押權受償;(3)後抵押權人不知悉前抵押權存在的情形,抵押權按照債權比例受償。[12]四、結束語《物權法》是在一片爭論聲中通過的。《物權法》立法過程中產生眾多爭論的一個很重要的原因,筆者認為是包括立法者在內的廣大人民群眾對物權法的基本概念、基本原理和基本技術,缺乏應有的共通知識。在這樣的法制背景之下,《物權法》有關條文中存在這樣或那樣的不足甚至錯誤之處,實屬在所難免。[13]今天,面對已經頒布的《物權法》,我們的態度不應是喋喋責備。立法的目的是為了司法。因此,如何在司法實踐中對《物權法》中的明顯不足或者錯誤予以糾偏、改正,倒是需要我們靜下心來巧斟細酌的事情。因為,為了維護《物權法》的面子而不予正面應對,終究不是辦法,司法實踐方面尤有迫切的要求。面對《物權法》第199條尤其是其第三項暴露出的學理錯誤以及由此造成的司法實踐難題,筆者所要採取的就是在學理上力求給予說清楚,在司法實踐上努力給出具體操作的技術方案。當然,是否就已經做到了上述兩點,請大家批評。 --------------------------------------------------------------------------------參考文獻: ①董學立.論物權變動中的主客觀條件[J].法學論壇,2008,(3):102. ②董學立.物權法研究———以靜態和動態的視角[M].北京:中國人民大學出版社,2007:1.注釋： [1] 《中華人民共和國擔保法》第54條規定:「同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償:(一)抵押合同以登記生效的,按照抵押物登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償;未登記的,按照合同生效時間的先後順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。」[2]盡管《擔保法》第54條沒有區分抵押合同之債權和抵押權,但該條立足於抵押權的登記生效主義和登記對抗主義區分之上,在設計同一財產上兩個以上抵押權的受償順位時,以區別對待。《物權法》第189條的規定恰恰就忽視了這一點。[3]盡管《物權法》沒有明言,但依據《物權法》第187條、第188條以及第189條的規定,可以確認《物權法》關於抵押權的設立採取了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義。但《物權法》第187條和188條關於「未來物」上抵押權的設立,違背了抵押權設立的客觀要件即「特定物」要求。對此,請參見拙文《如何理解第187條、188條》,載《政法論叢》2009年第1期。 [4]依反對解釋,未經登記,其可以對抗惡意第三人。如果未經登記的抵押權第三人知悉,則可以對抗之,此時,後抵押權人則應後續於先抵押權人受償。[5]這並不是說《擔保法》抖摟清楚了「未經登記抵押權的物權法律屬性」,《擔保法》只是在沒有區分債權行為和物權行為的更加低級錯誤的基礎上,劃拉出了一個正確的抵押權間的優先受償規則而已,這有點像是「歪打正著」。與此相對照,《物權法》卻在區分原則的基礎上搞混了登記對抗主義法制下非經登記抵押權的物權法律屬性,這有點像是「丟了西瓜」。[6]以語義進行分析,「未經登記的抵押權」只是抵押權未經登記而已,其本身是抵押權並不因未經登記而被否定。所以,「未經登記抵押權的屬性」應當還是抵押權即物權。但因其未經登記不能對抗第三人的原因,一些人士就否認了其物權屬性。[7]如《物權法》第188條、第189條,等。[8]作為物權請求權之一的停止侵害、排除妨礙和妨害預防等,不以侵權人的過錯為要件;對於侵權的損害賠償而言,一般以過錯為要件。[9]因為抵押權人享有物上代位權,所以,其完全可以直接行使侵權損害賠償請求權;在抵押人怠於行使排除妨害和妨害預防請求權時,抵押權人也可以行使直接行使上述物權請求權,以保護其未來抵押權的實現。[10]所謂「回到元點的態度和方法」,即筆者在學術研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技術。就本文研究的問題而言,物權設立的「特定物」條件、物權與公示的關系等,就是分析《物權法》199條的的基本元點。[11] 《物權法》相關條文中有關「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定,實質上就是物權善意取得制度在抵押權變動中的應用。[12]這里省略了善意取得的第三個條件即支付了合理對價。
『陸』 物權與債權的區別是什麼
相同點：兩者都是財產權。
不同點主要從以下方面分析：
概念:
物 權--指權利回主體在法律規定的范圍內，對答物的直接管理和支配，並排除他人干涉的權利
債 權--是權利主體按照合同約定或者法律規定，請求相對人為或不為特定行為的權利
性質、特徵:
物權--對世權，具有獨占性、排他性，反映物質財富的靜態所有關系
債權--對人權，不具有排他性，反映動態的財產流轉關系
法律關系主體：
物權--是特定權利主體和不特定義務主體之間的法律關系
債權--是特定當事人之間的法律關系
客體：
物權--物
債權--物、行為、智力成果
內容：
物權--對物的直接管理和支配，並排除他人干涉
債權--請求債務人履行債務
權能
物權--佔有、使用、收益和處分權
債權--請求權和受領權
產生方式
物權--種類及內容均由法律創設
債權--合同、侵權行為、不當得利、無因管理
實現方式
物權--物權所有人自己行使權利
債權--實現權利須憑借債務人履行義務
效力
物權--有追及效力和優先權
債權--無追及效力和優先權
『柒』 如何理解《物權法》第199條
【創新點:《物權法》關於抵押權的設立採取了二元化的立法模式。在登記生效主義立法模式下,只有「須經登記」的抵押權;在登記對抗主義立法模式下,則有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權。如何確立「須經登記」的抵押權、「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權之間的優先受償順位規則,《物權法》第199條在修正和繼承其前身中非但沒有趨於精緻,而且失之錯誤。因此，本文作者認為對其不足,應在說理的基礎上適時予以修正。】【關鍵詞】抵押權;登記立法主義;優先受償順位 《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第199條對同一財產上兩個以上抵押權的優先受償順序作了規定:(一)抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先於未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。顯然,《物權法》的該條規定源於《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第54條。[1]相對於《擔保法》第54條關於抵押權優先受償次序的規定,作為後發者的《物權法》顯然有進步:如《物權法》將《擔保法》第54條中的「擔保合同以登記生效的」這一未經「區分」的說法予以徹底糾正;將《擔保法》54條中的「抵押物登記」糾正為「抵押權登記」等。但除此之外,不無遺憾的是,對於《擔保法》54條中的精華,《物權法》在「去」與「取」中迷失了根基———「去」多了並「取」少了,這主要表現在:一是《物權法》第199條沒有延續《擔保法》第54條的立法基礎———區分抵押權設立的登記生效主義與登記對抗主義;[2]二是《物權法》對登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性缺乏清醒的認知,這導致了本條的嚴重錯誤。對此,本文試著在說理的基礎上提出立法修改建議。一、抵押權的設立與登記立法主義作為定限物權的抵押權,其設立或後塵於所有權或同步於所有權。抵押權的設立之所以不能先期於所有權,除了其本身「棲息」於其它物權如所有權或用益物權的特性外,還有更為深層次的原因即物權之存在須以「特定物」的存在為先決客觀條件。以此為基礎,關於抵押權的設立,盡管我國《物權法》確立了不同的登記立法主義即登記生效主義和登記對抗主義,但抵押權的設立所需要的客觀條件即須有「特定物」之要求,並沒有也不可能有因登記立法主義的不同而相懸異。①暫且不論設立抵押權的主觀意思究為債權意思還是物權意思,但就抵押權設立的客觀條件即「特定物」的存在而言,抵押權設立的登記生效主義和登記對抗主義所採取的立法技術方案則大異其趣:抵押權設立的登記生效主義堅決地貫徹了物權變動的區分原則並在時間上和空間上予以客觀化標志———抵押合同自合同成立時生效,抵押權自登記時設立;而抵押權設立的登記對抗主義則沒有在時間上(盡管可以或者不排除在理念上秉持物權變動的區分原則)將物權變動的遠因行為即債權合同與近因行為即物權合同分離,而是做了一體化的處理。同為抵押權的設立,為何不同的登記立法主義就登記的法律意義採取了不同的法律效果呢?依法律行為物權變動的客觀條件,就是客觀世界中需有一個先期存在的物權,而先期物權的存在,又需要有特定化了的「物」的客觀存在為其前提。所以,一般說來,關於依法律行為物權變動的客觀條件,就因此轉化成了特定化了的「物」的客觀存在。①在民事立法中,以什麼樣的立法技術反映物權客體的特定化要求,各國民法典的立法技術頗有不同,主要有以下兩種方式:一是以「特定物」為交易前提的立法技術,此即以《法國民法典》為代表的立法技術。從《法國民法典》的有關規定可以看出,標的物所有權的變動,僅僅依賴於當事人的債權意思(如合意、債的效果、當事人同意等)即可實現。①難道真的僅僅依據當事人之間的債權意思就足以引起物權的變動嗎?從法典的文義來分析,答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能被忽略:如果沒有先期的物權亦即沒有客觀化了的「特定物」的存在,僅依憑當事人之間的債權意思,還能引起物權的變動嗎?答案就是不能了———這是一個常常被研究者拋在腦後的常識性的答案。但如果以「特定物」的既存為交易前提,相對於交易的結果即物權變動而言,則依當事人之間的債權意思即可實現物權的變動。二是以「折射」方式表現客體「特定化」的立法技術,此即以《德國民法典》為代表的立法技術。《德國民法典》關於物權變動立法主義採取的是公示生效主義,其公示形式即「登記」或「交付」所要折射的不是別的,正是以此「光源」之所在———物權的客體已經特定化了。如果沒有特定化的物權客體,哪裡能夠辦理「登記」手續以及何以能夠被「交付」?也就是說,不動產之「登記」或者動產之「交付」這些物權變動形式,其「折射」出的正是物權的客體即「物」已經被特定化了。①《物權法》第十六章關於抵押權的設立,採取了二元主義的登記立法主義:在不動產上設立的抵押權采登記生效主義,在動產上設立的抵押權采登記對抗主義。[3]這樣以來,就有「須經登記」的不動產抵押權和「經登記或未經登記」的動產抵押權。因此,對於設立於不動產或者動產上的抵押權而言,就對應了如下的結論:凡不動產抵押權,必是已經辦理完畢登記手續的抵押權;簽訂不動產抵押合同後,未辦理登記手續者,則只能產生抵押合同之債權,絕無不動產抵押權可言。動產之上設立的抵押權則可以分為「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權,盡管理論上並且實踐中也存在因特定物的缺失而設立的動產抵押合同之債權。進而言之,登記在抵押權的設立中所產生的法律效果是不一樣的:在登記生效主義者,登記具有抵押權生成的效力,不登記無以產生抵押權;在登記對抗主義者,不經登記並不影響抵押權的產生,登記僅產生對抗效力。總之,依據《物權法》所確立的抵押權設立登記立法主義,現實生活中的抵押權就有了如下三類:「須經登記」的不動產抵押權、「經登記」的動產抵押權和「未經登記」的動產抵押權。對於同一財產上可能產生的數個抵押權,如何確立其優先受償順位,確實需要費一番腦筋。現在看來,《物權法》第199條確立的抵押權優先受償順位規則,確有不當。暫且先不用展開來討論,僅就其中的第三項之「抵押權未登記的,按照債權比例清償」來說,就與《物權法》第188條和189條確立的「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定相沖突。[4]《擔保法》第54條的立法思路確有其科學性,該條區分了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義,並在此基礎上分別處理不動產之上設立的抵押權間的優先受償順序和動產之上設立的抵押權之間的優先受償順序。《物權法》第199條為何沒有在《擔保法》第54條的基礎上對抵押權優先受償順序給出科學的規則?現在看來,問題的根源在於學界以及立法者沒有抖摟清楚「未經登記」抵押權的物權法律屬性。[5] 二、登記對抗主義立法體例下未經登記抵押權的物權屬性[6] 依據上文,本標題所提出的問題本不應是一個問題了。因為我們已經確立了如下結論:在動產抵押權設立的情形,依據《物權法》確立的動產抵押權之登記對抗主義原則,非經登記的動產抵押權,也是抵押權。既為抵押權,其當有物權的一般屬性。在此前提下再討論未經登記抵押權的什麼屬性,似乎就顯得多餘了!但是,我們在《物權法》頒布之前甚而在其後時常聽到一些學者的如下聲音:「物權是絕對權,具有對抗第三人的效力,未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」言下之意,非經登記的抵押權因缺乏對抗第三人的效力,所以其不是物權。從邏輯上分析推演,所言似乎極是,因為這里推理的形式邏輯似乎沒有漏洞,但這一說法的欺騙性也就在這里。在登記對抗主義立法體例下,存在有「經登記」的抵押權和「未經登記」的抵押權,一如上文所述。既然有未經登記的抵押權,則從邏輯上看,未經登記的抵押權是物權之一種類型即抵押權,當屬無疑。在經登記和未經登記之間,抵押權本身發生了什麼樣的變化呢?這就是《物權法》在其有關條款中坦言的「(抵押權)未經登記,不得對抗善意第三人。」[7]將《物權法》的這一規定與「未經登記的抵押權不能對抗第三人,其還算是物權嗎?」的斷言比較,我們發現,兩者之間的差異僅在於後者缺少了前者的「善意」二字。何謂「善意第三人」?這一抽象的字眼須被放置於生動活潑的物權法律關系實景中,才可以被具體化以及才得以被明晰。例如,某甲享有對某一動產之上的抵押權,某丙因其過失行為侵犯了該動產或使其價值減損,某甲是否可以其對該動產之上所享有的抵押權對某丙請求停止侵害或者損害賠償?在回答這一問題之前,我們先要回答某丙算不算是第三人?其中的一種情形是,若以抵押權人某甲為第一人,抵押人某乙為第二人,則某丙就可以算是第三人;另一種情形是,若以某甲為抵押權(物權)人,則除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在內等,則都是第三人。因為抵押權是一種物權,抵押權人不僅可以直接支配物並得以排除他人的干涉。與此同時,包括抵押人在內的其他人則負有不得侵害抵押權的義務。對於抵押權人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物為何人所有,但其定然知悉抵押物不為自己所有。既然不為自己所有,則不得侵犯之。就是說,在侵害抵押權的情形,一般無有侵權人因善意而免責的問題。所以,在上述兩種情形下,某甲作為抵押權人當然享有對抗「第三人」權利,且不論該第三人是否有其主觀上的善意、惡意。[8]所以,嚴格說來,前述「善意第三人」,當不包括在上述兩種情形中。[9]那麼,「善意第三人」是指哪一種情形呢?在回答這一問題之前,我們有必要對物權法律關系進行學理上的分類:物權法律關系可以被分為靜態物權法律關系和動態物權法律關系。②前述兩種情形,以筆者的見解,當屬靜態的物權法律關系。在靜態的物權法律關系下,物權(抵押權)人可以對任何侵害其物權之圓滿狀態者,主張權利;並且,在靜態物權法律關系下,對於侵權者而言,其責任構成或者以惡意為歸責要件者,或者不以惡意為歸責要件,但不論哪種情形之下,其中絕無可以言其「善意而又侵權者」。所以,「善意第三人」在靜態物權法律關系的社會實景中,一般無有存在空間。接下來看在動態的物權法律關系中的「善意第三人」。依據當事人之間的協議,並且在「特定物」這一物權變動之客觀條件具備的情形下,依據抵押權設立的登記生效主義,如果登記沒有出現錯誤的話,抵押權之登記名義人亦為事實上的抵押權人。在同一財產上後設立抵押權的人不能以自己不知有先期抵押權的存在而主張主觀之善意,因為法律制度對此情景下的第三人的知情採取的是推定的方式:登記的抵押權被推定為人人皆知。所以,在登記生效主義立法體例下,如果沒有出現登記錯誤,就沒有所謂的善意第三人的存在空間。這樣一來,在動態物權法律關系下,就只剩下抵押權登記對抗主義立法模式下的情形了。如在「特定物」之物權變動客觀條件具備的情況下,當事人之間協議的成立就是抵押權的設立。若此情形下的抵押權未經登記,其是否可以對抗後續設立的另一抵押權?對此一問題,《物權法》的用語是「未經登記,不得對抗善意第三人。」此所謂「善意第三人」,當是指如下情形:如甲在某一財產上設立抵押權,該抵押權未經登記,其後在同一財產上,丙又設立另一抵押權,若實行抵押權,甲與丙的抵押權誰者優先受償?筆者給出的答案如下:如丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙未辦理抵押權登記手續,則甲與丙按照其債權比例受償;如果丙不知甲在該同一財產上先期設有抵押權且丙已經辦理抵押權登記手續,則丙優先於甲受償。此番情形之下,丙皆為《物權法》所指稱的「善意第三人」;但如果丙知悉甲在該同一財產上有抵押權,則不論其是否辦理完畢登記手續,都將因其主觀上知悉甲之先期抵押權的存在而不能優先於甲受償。至此,我們能夠抖摟清楚的是,所謂「未經登記,不能對抗善意第三人」中的第三人,只有「善意的交易第三人」。《物權法》沒有在「善意」之後並「第三人」之前加入「交易」二字,導致對這一問題不能抖摟清楚的人士眾多。上述邏輯推理的隱蔽性就在這里。對此,應以回到元點的態度和方法,理出個新頭緒、整出個新結論、提出個新方案。[10] 三、二元登記立法主義下的抵押權優先受償次序規則 《物權法》關於抵押權的設立分不動產與動產之別而採取了不同的登記立法主義,已如上述。對不動產抵押權,因物權立法採取了登記生效主義立法體例,所以現實法律社會生活中就不會存在未經登記的不動產抵押權。如此一來,在同一不動產上設立的數個抵押權之間的優先受償順序,其規則就是這樣的:按照登記的先後順序確立抵押權的優先受償順位———登記在先者優先於登記在後者。除此之外,既無有抵押權的存在,也就無所謂抵押權的優先受償順序問題。在這一判斷之下,《物權法》第199條第一項的規定可以適用於不動產抵押權。該項規定與《擔保法》第54條第一項規定無異。這樣一來,從應然的角度講,《物權法》第199條第二、三項的規定應對的就不再是不動產抵押權。關於這一點,從該條之第二、三項淵源於《擔保法》第54條第二項,可以得到佐證。對動產抵押權,因我國《物權法》採取了登記對抗主義的立法體例,所以,就有了經登記的動產抵押權和未經登記的動產抵押權之別。未經登記的抵押權也是抵押權,抵押權的登記與否,僅有對抗力之有無的區別。在這種情況下,抵押權優先受償順位規則應當這樣確立:皆已經登記的動產抵押權,按照登記的先後順序確定受償的順位———登記在先者優先於登記在後者;順序相同的,按照債權數額比例受償。既如此,《物權法》第199條第一項的規定亦可適用於經登記的動產抵押權之間的優先受償順位。《擔保法》第54條中的「抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償」的規定,即是此理之所在。對於動產抵押權未經登記的,如果後抵押權人在設立抵押權時知悉前動產抵押權的存在,則不論後抵押權是否經登記,前後抵押權按照設立的先後時間順序確立優先受償順位———先設立的動產抵押權優先於後設立的動產抵押權受償。對此情形,《物權法》第199條未能篩理清楚並給出相應的規定。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且後抵押權人亦沒有辦理抵押權登記手續者,前後抵押權按照債權數額比例受償———前後兩抵押權都不失其身為抵押權的物權屬性,但對於不知情的善意後抵押權人需要給與平等保護。對此,《物權法》第199條第三項的規定,可予適用。如果後抵押權人不知悉前抵押權的存在,且已經辦理了抵押權登記手續,則後抵押權人善意取得抵押權———後抵押權人優先於前抵押權人優先受償。[11]對此,《物權法》第199條第二項可准予適用,但需要附加「善意」條件。這樣做是為了維護登記制度的正常運行。綜上,我們關於抵押權的優先受償順位規則簡述如下:1.不動產之上的數個抵押權以及動產之上數個經登記的抵押權之間,按照登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權數額比例清償;2.動產之上的抵押權未經登記的,不能對抗設立在後的善意交易第三人:(1)後抵押權人知悉前抵押權存在的情形,先設立抵押權優先於後設立抵押權受償;(2)後抵押權人不知悉前抵押權存在且已經辦理完畢登記手續者,後抵押權人善意取得抵押權,優先於前抵押權受償;(3)後抵押權人不知悉前抵押權存在的情形,抵押權按照債權比例受償。[12]四、結束語《物權法》是在一片爭論聲中通過的。《物權法》立法過程中產生眾多爭論的一個很重要的原因,筆者認為是包括立法者在內的廣大人民群眾對物權法的基本概念、基本原理和基本技術,缺乏應有的共通知識。在這樣的法制背景之下,《物權法》有關條文中存在這樣或那樣的不足甚至錯誤之處,實屬在所難免。[13]今天,面對已經頒布的《物權法》,我們的態度不應是喋喋責備。立法的目的是為了司法。因此,如何在司法實踐中對《物權法》中的明顯不足或者錯誤予以糾偏、改正,倒是需要我們靜下心來巧斟細酌的事情。因為,為了維護《物權法》的面子而不予正面應對,終究不是辦法,司法實踐方面尤有迫切的要求。面對《物權法》第199條尤其是其第三項暴露出的學理錯誤以及由此造成的司法實踐難題,筆者所要採取的就是在學理上力求給予說清楚,在司法實踐上努力給出具體操作的技術方案。當然,是否就已經做到了上述兩點,請大家批評。 --------------------------------------------------------------------------------參考文獻:
①董學立.論物權變動中的主客觀條件[J].法學論壇,2008,(3):102.
②董學立.物權法研究———以靜態和動態的視角[M].北京:中國人民大學出版社,2007:1.注釋：
[1] 《中華人民共和國擔保法》第54條規定:「同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償:(一)抵押合同以登記生效的,按照抵押物登記的先後順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照本條第(一)項規定清償;未登記的,按照合同生效時間的先後順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。」[2]盡管《擔保法》第54條沒有區分抵押合同之債權和抵押權,但該條立足於抵押權的登記生效主義和登記對抗主義區分之上,在設計同一財產上兩個以上抵押權的受償順位時,以區別對待。《物權法》第189條的規定恰恰就忽視了這一點。[3]盡管《物權法》沒有明言,但依據《物權法》第187條、第188條以及第189條的規定,可以確認《物權法》關於抵押權的設立採取了不動產抵押權設立的登記生效主義和動產抵押權設立的登記對抗主義。但《物權法》第187條和188條關於「未來物」上抵押權的設立,違背了抵押權設立的客觀要件即「特定物」要求。對此,請參見拙文《如何理解<物權法>第187條、188條》,載《政法論叢》2009年第1期。 [4]依反對解釋,未經登記,其可以對抗惡意第三人。如果未經登記的抵押權第三人知悉,則可以對抗之,此時,後抵押權人則應後續於先抵押權人受償。[5]這並不是說《擔保法》抖摟清楚了「未經登記抵押權的物權法律屬性」,《擔保法》只是在沒有區分債權行為和物權行為的更加低級錯誤的基礎上,劃拉出了一個正確的抵押權間的優先受償規則而已,這有點像是「歪打正著」。與此相對照,《物權法》卻在區分原則的基礎上搞混了登記對抗主義法制下非經登記抵押權的物權法律屬性,這有點像是「丟了西瓜」。[6]以語義進行分析,「未經登記的抵押權」只是抵押權未經登記而已,其本身是抵押權並不因未經登記而被否定。所以,「未經登記抵押權的屬性」應當還是抵押權即物權。但因其未經登記不能對抗第三人的原因,一些人士就否認了其物權屬性。[7]如《物權法》第188條、第189條,等。[8]作為物權請求權之一的停止侵害、排除妨礙和妨害預防等,不以侵權人的過錯為要件;對於侵權的損害賠償而言,一般以過錯為要件。[9]因為抵押權人享有物上代位權,所以,其完全可以直接行使侵權損害賠償請求權;在抵押人怠於行使排除妨害和妨害預防請求權時,抵押權人也可以行使直接行使上述物權請求權,以保護其未來抵押權的實現。[10]所謂「回到元點的態度和方法」,即筆者在學術研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技術。就本文研究的問題而言,物權設立的「特定物」條件、物權與公示的關系等,就是分析《物權法》199條的的基本元點。[11] 《物權法》相關條文中有關「未經登記,不得對抗善意第三人」的規定,實質上就是物權善意取得制度在抵押權變動中的應用。[12]這里省略了善意取得的第三個條件即支付了合理對價。[13]如《物權法》第117條關於動產之得設立用益物權的規定,《物權法》第187條、188條關於「未來物」上得成立抵押權的規定等,都是不適當或者是錯誤的。
『捌』 論述物權與債權的聯系與區別
試論物權與債權的聯系和區別 【摘要】物權與債權是近代大陸法系民法中的兩大財產權。本文對物權與債權的概念、聯系以及區別作了一定的歸納和闡述。 【關鍵詞】物權；債權；物權債券化；債權物權化；物權與債權的區別 一、物權與債權 （一）物權 物權在本質上是一種支配權，即是指權利人直接支配特定物的權利。 （二）債權 債權是請求權，是指權利人請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。 二、物權與債權的聯系 在現代社會盡管物權與債權的基本區分仍被肯定，物權為支配權，債權為請求權。但是隨著社會的不斷發展我們的生活中出現了這樣的現象：有些權利盡管從性質上屬於債權，但是他們卻具有了為普通債權所不具備的物權的效力；也有一些權利盡管從性質上屬於物權，但是卻具有了為普通物權所不具備的債權的效力。基於此種現象，近現代民法上出現了物權債權化與債權物權化的理論，其主要描述的是物權與債權相互滲透、相互轉化或者相互混合即「你中有我，我中有你」的法律現象。 （一）、物權債權化 所謂的物權債權化，是指個別物權出現了不再恪守物權絕對、債權相對，物權法定、債權約定的分野，而呈現債券化的傾向。主要表現在： 1、物權的證券化，是指將物權及其收益體現在一定的政權中，通過證券的流通實現物權的價值。 2、動產善意第三人中的所有權債權化，在此情況下，物權的對抗效力、追及效力被阻斷，原物權人的物權請求權變為無權處分人的債權請求權。 3、所有權的觀念化，即物權的外部動態性，是指物權與債權、股權的相互運動。 4、未公示而無對抗力的物權債權化，在採行登記對抗主義的國家，因未登記而不具有對抗要件的物權，如未辦理所有權登記的所有權，沒有排他性和對抗力，與債權幾乎沒有實質的差別。 （二）、債權物權化 所謂的債權物權化，是指隨著市場經濟的發展，法律為了強化對一些特殊債權的保護，賦予了這些債權某些物權的效力，這就使這些債權具有物權化的傾向。主要表現在： 1、租賃權的物權化，該效力集中表現為"買賣不擊破租賃"原則，即房屋承租人得在出租人轉讓房屋時繼續享有承租權，該租賃權具有對抗第三人的效力。 2、優先購買權的確認，優先購買權是指公民、法人在特定買賣關系中，依
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法享有在同等條件下，優先於其他人購買出賣人的財產。 3、農村土地承包經營權物權化，《物權法》和《債權法》頒布之後，基本上實現了農村土地承包經營權的物權化。承包經營權的內容由法律進行了詳盡具體的規定。 4、有擔保的債權物權化，債權通過與擔保物權的結合，實質上取得了物權的排他效力。 5、合同保全制度，是法律為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。 在我們如今生活的這個社會中，雖然物權與債權二者的結合十分緊密，甚至於在某些領域或者場合發生了轉化。但是我們仍然要清醒地認識到，這些現象都只是說明了物權和債權的區分具有相對性，物權和債權之間存在一定的聯系。但是有聯系並不影響我們認識物權與債權本質上的不同，我們更應該清楚的認識到，物權就是物權，債權就是債權。 三、物權與債權的區別 （一）物權與債權的主體、客體不同 物權反映的財產關系是物質資料佔有人與社會一般人之間的關系，故物權的權利主體為特定的人，義務主體為權利主體以外的不特定的任何人；債權反映的財產關系是特定當事人間的財產流轉關系，故債權的權利主體和義務主體均為特定的人，稱為債權人和債務人。 物權的客體由其性質所決定，只能是物，只有在可以管理的范圍內，才能作為物權的客體；權利只有在法律有規定的情況下才能作為物權的客體，如抵押權。債權的客體既不是物，也不是債務人的人身，而是債務人為一定行為或不為一定行為。 （二）物權與債權的性質不同 物權與債權是對財產權的基本區分，二者性質不同。物權為支配權，債權為請求權；物權為絕對權，債權為相對權。 （三）物權與債權的效力不同 物權的效力為對標的物的支配力，債權的效力為請求他人為一定行為或不為一定行為的請求力。物權具有追及效力、排他效力、優先效力，但債權沒有這些效力。債權實行平等原則，同一標的物上可以成立數個債權，均不具有排他效力、優先效力，債權也無追及效力，當債務人的責任財產被第三人佔有時，無論該第三人的佔有是否合法，債權人均不能請求該第三人返還。 （四）物權與債權的無期限性不同 相對於債權來說，物權是一種長期穩定的財產權。所有權是一種無期限限制的物權。而債權是相對短暫的權利。一般而言，物權對應著較為穩定、牢固的財產結合關系，而債權則對應著較為鬆散的財產結合關系。 （五）物權與債權的變更不同
物權的變動採取法定主義和公示主體，債權的變動則不是。所謂物權法定，是指物權的種類、內容、效力以及公示方法由法律規定，原則上不能由法律之外的規范性文件進行規定，也不能允許當事人自由創設物權的種類以及確定物權的內容、效力和公示方法。只有物權合意與法定的公示形式——交付或登記結合起來，才能產生物權變動的效果。 （六）物權與債權的保護方法不同 針對物權的保護，各國物權法都設立了專門的物權請求權制度，賦予物權人具有請求他人返還原物、排除妨礙、恢復原狀的權利，以保障物權人對其物的支配權；而合同債權主要受合同法保護，侵害合同債權也主要適用於合同法規定的違約責任。 四、一些感受 雖然隨著社會經濟的不斷發展，出現了物權債權化合債權物權化的理論，但這些理論所反映的並非對物權和債權概念的全面否定。無論當今物權與債權的聯系多麼緊密，物權就是物權，債權就是債權。明確區分這兩個概念，仍具有重要意義。 望採納額