物權行為構成要件

A. 什麼是物權行為它的定義是什麼

⒈物權行為是客觀存在的,它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先，「法律行為」這個概念是德國學者首先提出的,它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系,為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系,使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系,確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果,而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬於債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為,只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分,就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為,順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為,這就是物權行為。
最後，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為,那麼我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類,整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出,如果在民法理論上否認物權行為,那麼作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題,因為,只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象,作為債法的一般規則尚有問題,作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關於物權行為的無因性問題，文中是這樣說明的：無因行為必須由法律作出規定，法律可以規定某些物權行為是無因行為,也可以規定某些債權行為是無因行為,德國民法就是如此。某種行為,在理論上我們認為它「應該」是無因行為,但未規定在法律中,還是不能作為無因行為看待。
另外，孫憲忠博士在文中提到 ：
⒈（物權行為）理論使民法體系更加清晰合理，富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的「公信力」，即物權為什麼必須公示並能在公示後取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面，也有學者提出反對意見，其中以王利明先生為代表3，他的意見主要有：
第一, 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立於債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈以買賣為例,當合人訂立買賣合同的目的,就是使一方支付價金而取得標的物的所有權,而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此,移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的,也是債權合同的基本內容,如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來,買賣合同也就不復存在。而且,當事人訂立任何一份買賣合同,都必須對價金和標的物移轉問題作出規定,否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題,那麼他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此,所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的,它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別並非必然導致物權的意思表示必須獨立於債權的意思表示,也並非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說,它並不是獨立於債權合意而存在的,交付的性質是實際佔有的移轉,從物權法的理論來看,單純的實際佔有的移轉並不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到,實際交付標的物不是什麼單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中,交付標的物是當事人應負的基本義務,而一個交付行為是否真正完成,取決於出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付,或交付標的物有瑕庇,或交付標的物的數量不足,顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來,那麼交付行為的正確和正當與否也失去了評價標准。
⒋就登記來說,其本身並非民事行為,而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見，孫憲忠博士在他的文章4中提到：
⒈物權行為並非純屬抽象，而是事實存在的
例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關於物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑：
關鍵在於我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展，即，在德國法上，將法律行為理論的一般規則運用於物權行為之中也是符合法理的，那麼，物權合意就可依一定情事得為撤銷，也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關於物權行為理論過於玄妙而難以被公眾理解和立法，司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題，因為一個符合法理，邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用，實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文，我對物權行為理論有一點自己的認識，其中主要的想法來源於雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的後記，即雅科布斯先生和楊振山先生關於物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景，發展歷程和推理進路的介紹。
一?物權行為理論的前提：
1法源前提：
薩維尼並非獨自完成了物權行為理論的發現，而是基於胡果的研究成果。而胡果的研究立足於對羅馬法的研究，同時，薩維尼在發展胡果的理論時也是基於對羅馬法的研究。可以說羅馬法是物權行為理論的法源基礎。
2理論前提：
通過對羅馬法的考察，胡果發現，在法學階梯的法學體系的第二部分中，應該區分出有關對物的物法和對人的債法5。這也是德國民法典最值得提到的體系特點，即對物法和債法的截然區分6。同時，對債的性質的認識，也使物法和債法的區分得到清晰：胡果將債稱為人際間的束縛並在這個意義上將此概念稱為「羅馬法的精神」，而從這個表述中可以發現，「債權是一種權利，其針對的對象並非物，而是另外一個人；債權使這個人失去對享有除某個債權中所指的行動的自由權以外的全部普遍自由，這個行動因為被排除（此排除並不排斥他人）出自由的范圍，所以不再是可以做的行動，而是必須做的行動。」7
由於債法與物法的分離，所以在所有權取得方式中不包括債的關系8，因此債權請求權被排除出所有權轉讓的要件。那麼，現在可以發現，為了物權變動的生效單單依據債的關系是不能完成的。物權和債權的二分是物權行為理論的理論前提。
二?物權行為理論的推導：
在物權行為理論發現前的時期，當時的學者通常認為，所有權繼受取得的要件被分為（合法）的名義和取得形式兩部分9。而關於名義和取得形式的具體含義則經過了一個時期的發展。在所謂的「中世紀畸形化」的時期，取得形式被定義為交付，而（合法）名義被認為是指向所有權轉讓的債權。
為了糾正這一「中世紀畸形化」和順應「時代潮流」，於是產生了下面的結論：「在所有權的取得中，必須存在一個區別於所有權取得本身的名義。」更准確的說，所有權是在「佔有開始」之後產生的，於是將債權請求權稱為名義是一個錯誤。轉讓行為和轉讓的基礎行為相分離，是澄清了上述不準確表達的羅馬法10 。那麼，與債權請求權相分離的名義就只能是一個合同，而這個區別於建立債權請求權的債權合同的合同就只能叫做「物權合同」。11
至此，物權合同或者說物權行為已經凸現眼前，這樣一個嚴密的邏輯推導過程又是基於羅馬法的法源地位，而物權行為的獨立性也因此證成。
三?不當得利返還請求權的存在是物權轉讓的抽象性的主要原因。12
意思的動機不屬於意思，債權行為是物權轉讓行為的動機而非其意思本身。雖然，沒有人會沒有動機的為意思表示，但動機本身不能被考慮為意思表示。
從這個判斷出發，我們會發現，獨立的物權合同或許其基礎關系――債權合同會因為種種原因而無效，被撤銷，但由於這個債權合意僅僅是物權合意的動機，所以，只要物權合意本身沒有無效或被撤銷的事由，那麼物權轉讓就是合乎合意的有效。
在債權合意失效情況下物權合同有效並發生物權轉讓的效力，於是不當得利返還請求權的存在就是適宜的和必要的。
但是，發現物權行為理論的法學家並不是以這樣的邏輯順序推理，而是從反方向進行推理。由於在羅馬法中存在這樣一個不當得利返還請求權，那麼就有下面的推理：法律行為可以因為錯誤動機而無效被撤銷，而這一錯誤的可撤銷性又來自於法律行為鑒於一個法律原因而實施，而錯誤正好涉及這一原因，這就是「錯誤的重要性或曰致命性」。這個錯誤的特別之處在於，它涉及一個原因，而所有權轉移行為恰恰鑒於原因而實施。因此，實際中現有法的不當得利請求權是缺乏法律基礎的所有權有效這一結論的邏輯基礎。如果，基於誤想原因而實施的轉讓不能有效將所有權轉讓給受讓人，那麼這將與缺乏法律基礎而給付的不當得利相沖突。13
四?總結：
從上文的論述中可以發現，物權行為的發現是一個從羅馬法法源出發，嚴密邏輯推理和細化法律關系的過程。從這個過程中似乎沒有可以駁倒的漏洞，也許這就是物權行為這一論題不斷被爭論而未能有壓倒性反對意見的原因。那些反對意見只是集中在物權行為理論的影響和外在價值，還無法從根本上對其核心價值、推理前提和推理過程進行摧毀。所以，反對意見只能說明物權行為理論的疏漏，卻不能將其推翻。如果想做到這一點就只能將推導的法源否定，那就是否認羅馬法的合理性和邏輯性，而這一點相信是難以做到的。另外，承讓物權行為的獨立性，否認其抽象性相信也是不合邏輯和不合體系的。因為沒有任何理由可以在邏輯上否認物權行為的抽象性。
參考資料：http://www.fawang.net/dbbs/index.asp

B. 物權行為是無因行為嗎

我國現在學界通說只承認物權行為的獨立性，尚未就物權行為的無因性達成共識。就你所回舉例而言，答因第三人取的物的方式為無權處分人的贈與，因此不滿足物權法106條之善意取得的構成要件，因此，原所有權人可根據物上請求權要求第三人返還原物。

C. 物權行為什麼是處分行為

• 處分行為是直接發生財產權移轉或消滅效果的行為。

• 處分行為的結果是權利的內移轉（交付物容之行為）、權利內容的縮小或改變（設定地役權）、權利上設定負擔（抵押）以及權利消滅（免除債務、拋棄）等。

• 處分行為的特點是其權利變動之效力的實現無須義務人協助，處分行為一成立，效力即發生。處分行為的行為人，應是對物或權利有處分權的人，無處分權人的處分行為原則上不發生效力。

D. 怎麼理解以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規定處理。

表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示，包括契約、共同行為、有相對人的單獨行為。通常多在欺詐第三人，但並不以此為條件。通謀債權行為：虛偽設定租賃合同；通謀物權行為：虛偽移轉所有權；通謀身份行為：虛偽結婚；虛偽離婚。

構成要件：有意思表示；表示與真意不符；非真意的表示與相對人通謀；表示可涉及法律行為的各個組成部分，特定條款、標的物的名稱和價款，如虛假報價。

效力：當事人間無效；不得對抗善意第三人，第三人可主張其無效或有效

虛偽結婚的效力：虛偽訂立的婚姻只要符合形式要件依然有效，法律對婚姻無效原因和撤銷原因作出了封閉性規定。

第三人：就該表示之標的物取得財產權利義務者，因虛偽表示無效而受變動者，如標的物的受讓人，抵押權人。虛假的物權合意經登記後，物權合意是無效，而登記作為行政機關的行為是有效的，登記簿不正確。

(4)物權行為構成要件擴展閱讀

行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

基於重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

E. 一物二賣的相關法律問題

此時牽涉的法律問題有：
丙是否取得A屋所有權？ 此問題牽涉到乙對甲之「請求移轉登記A屋予乙（債權一）」之債權是否優先於丙對甲之「請求移轉登記A屋予丙（債權二）」，亦即債務人與多數債權人之間，數債務是否因發生時間先後而有受償順序先後之問題。相對於物權優先性而言，債權具有平等性。換言之，雖然數債務發生於不同時期，惟各債權人均立於同一地位而無受償優先劣後之問題。因此在本案例中，固然債權一發生在先，惟基於債權平等性之原則，並不發生優先受償之效力。況且是時甲仍為A屋所有權人，本於其所有權自得任意處分A屋，甲丙間移轉A屋所有權系基於一有效之物權行為，故丙取得A屋所有權。
乙可否向甲主張債務不履行責任？ 甲將A屋移轉登記予丙後，對乙基於買賣契約所生之債務（即將A屋移轉登記予乙）自將陷入債務不履行。而此債務不履行屬可歸責於債務人之嗣後給付不能，債權人乙可請求甲負履行利益之損害賠償責任。
乙可否向丙主張過失侵權行為？ 此問題牽涉到所謂的「第三人侵害債權」。若欲丙成立過失侵權行為，則在本案例中最重要的問題即為：債權是否為過失侵權行為構成要件中之權利？這涉及了各國立法例對於侵權責任以及契約責任的調配。在較偏重契約責任的國家（例如德國），侵權行為中之權利通常限縮於絕對權（例如所有權、人格權等），而債權為相對權，自不在解釋之列。相對而言，法國民法規定侵權行為之保護客體不受任何限制，只要有損害即可。而日本民法則採取了折衷的路線，以權利（包括絕對權與相對權）作為侵權行為之保護客體。在台灣，由於民法系繼受德國民法，因此學界雖有不同主張但多數學者仍認為應與德國民法作同一之解釋，侵害相對權之行為（所生之純粹經濟上損失）應以故意侵權行為處理；不過在司法實務上，最高法院的判例則從未明確表示接受此一主張。

F. 物權行為什麼是處分行為

• 處分行為是直接發生財產權移轉或消滅效果的行為。

• 處分行為版的結果是權利的移權轉（交付物之行為）、權利內容的縮小或改變（設定地役權）、權利上設定負擔（抵押）以及權利消滅（免除債務、拋棄）等。

• 處分行為的特點是其權利變動之效力的實現無須義務人協助，處分行為一成立，效力即發生。處分行為的行為人，應是對物或權利有處分權的人，無處分權人的處分行為原則上不發生效力。

G. 善意取得與時效取得區別

善意取得制度和時效取得制度的比較研究

趙福軍

【摘要】時效取得制度和善意取得制度是各國民法物權篇中的重要的兩個制度，兩者都是隨著市場經濟的發展打破靜態的，小范圍的交易，從而向動態發展的體現。都是為了維護市場交易的安全和穩定。以前學者門只是從各自的特點來研究，將取得時效制度放在所有權制度中講述，將善意取得制度放在動產所有權中加以論述。並為對兩者進行比較的研究。隨著我國《民法典》的即將制定，加強對於兩者關系的研究是很有必要的。

【關鍵詞】關鍵詞：善意取得制度 時效取得制度 比較研究
【全文】

善意取得制度也被稱為即時取得制度，與時效取得制度都是民法物權篇中規定的取得所有權的方法。按照善意取得制度所依據的理論根據中的「取得時效說」所述：之所以能使善意受讓動產之人從此前對動產之無權利狀態變為取得權利的狀態，完全是即時時效或者瞬間時效作用的結果。從這種觀點來看，我們可以將善意取得做為時效取得中的一種特殊的情況。但是實際上在現代的各國的民法中他們是發揮著不同的作用的。已經各自獨立。區別也是十分的明顯的。因此為了突出兩者之間的區別，筆者在這里只用「善意取得制度」和「時效取得制度」的稱謂，以示區別。以下我將從歷史沿革，理論依據及社會學分析，構成要件，法律效力，幾個方面對這兩中制度做比較的論述。

一 兩種制度的歷史沿革的比較研究
任何一種社會制度，都是當時的社會，政治，經濟等因素的綜合的作用的結果，都有著自己獨特的發展的歷程，法律制度也不例外，而做為民法物權篇中的善意取得制度和時效取得制度在法律史中更是各自有著不同的歷史發展的軌跡。下面分而述之。

善意取得制度，是指無權處分他人動產的讓與人，於不法將其佔有的他人的動產交付於買受人之後，若買受人取得該動產時處於善意，即取得該動產的所有權，原動產所有人不能要求受讓人返還。在羅馬法上，由於奉行「任何人不得將大雨其所有的權利讓與他人」的原則，注重於對所有權人即對靜態的財產關系的保護。即使受讓人受讓動產時為善意，所有權人也可以對其主張所有權返還請求權。但是在此時羅馬法中卻以短期時效制度來彌補了此做法的不足。如在羅馬《十二銅表法》中的規定：「凡佔有土地（包括房屋）兩年，其他物品一年，即可佔有取得該所有權。」（1）由於以上的原因，大陸法系近現代民法中的善意取得制度多被認為以日爾曼法中「以手護手」（Hand muss Hand Wahren)即「所有人任意讓與他人所有物的，只能請求該他人返還該所有物」的原則為該制度的濫觴。在這種觀念的影響下，法律側重於對受讓人的利益的保護，一旦權利人將自己的財產讓於給他人佔有的，只能向佔有人請求返還佔有物，如果佔有人將財產轉讓給第三人的時，權利人不得向第三人主張所有物的返還請求權，而只能向轉讓人請求賠償損失。（2）一般認為善意取得制度就是近代以來以日爾曼法的這一制度設計為基礎，及吸納了羅馬法上取得時效制度中的善意的要件，從而得以產生發展起來的。（3）現在世界上無論是大陸法系國家的民法典中還是英美法系國家的財產法典中都不乏對善意取得制度的規定。

時效取得制度，又被稱為取得時效制度，是時效制度中的一種，和消滅時效一起構建起了時效法律制度。時效取得制度是指無權利人以行使所有權或者其他財產權的意思公然，和平的佔有他人所有的物，經過法律規定的一定的期間，即依法取得財產的所有權或者其他財產權的法律制度。這一制度大家公認為起源於古羅馬法，在羅馬《十二銅表法》中的規定：「凡佔有土地（包括房屋）兩年，其他物品一年，即可佔有取得該所有權。」依此規定，未按照法定的形式轉移的物權行為本應該認定為無效，但是如果受讓人繼續佔有該不動產兩年以上，動產一年以上，即可以取得佔有該物的所有權。這一規定就彌補了市民法中對於土地等重要的財產的轉讓的嚴格要求，煩瑣的要式買賣形式所造成的缺陷。使不和形式但實際上是取得了財產的市民可以取得相應的所有權。正如梅因在《古代法》中所評價的那樣「時效取得制度實在是一種最有用的保障，用以防止過於繁雜的一種讓於制度所有的各種的弊端。」「法學專家制定這個取得時效，提供了一個自動的機械。通過這個自動的機械，權利的缺陷就不段的得到矯正，而暫時脫離的所有權又可以在極可能短的阻礙之後重新迅速的結合起來。」從這以後大陸法系各國都在自己的民法典中對時效取得制度做出了立法規定。

從以上的兩種制度的歷史沿革中我們不難發現，他們是有互補性的，在羅馬法中，正是用取得時效制度來彌補了未對善意取得做出規定的不足。在此之後日爾曼法就做出了善意取得制度的規定，也就是說從這以後起，近代的各個國家的民法中才將這兩種制度作為各自獨立的發揮所有權取得功能的制度來立法。

二 兩種制度的理論依據和社會學分析的比較研究

任何一種制度都會有支持他的學說，對支持善意取得制度的各種理論稍做分析，可以分為兩類：「取得時效說」和「非時效說」。前一種學說為法國和義大利的學者所倡導。他們是從時間的經過上來論述對於所有權的取得，正如我在文章開頭所論述的，將善意取得做為時效取得的一種特殊的情況。而後一種學說又包括四種不同的主張，有按照物權變動的公示效力為依據的「權利外像說」，為學者Meyer Fischer 所倡導；有按照法律賦予佔有人處分權為依據的「權利賦予說」，由基爾克等人所倡導；有按照佔有發生的效力為依據的「佔有效力說」，為我國的學者黃右昌先生所提倡；有台灣學者鄭玉波先生所倡導的「法律特別規定說」，此說認為善意取得制度是一種為法律所特被的規定的法律制度。（4）那種學說比較的科學呢 ？筆者認為從社會學的角度來看，一方面，善意取得制度的出現和設立是由於商品經濟的發展，財產的所有權和佔有的分離的現象日益的繁多。非所有人佔有他人的財產並轉讓給他人的情況也日趨繁多。如果只是保護所有權，則是只從靜態上保護，不利於從動態上保護市場的交易主體的利益。在廣泛的商品的交易中，從事交易的當事人往往並不知道對方是否真正的有處分所佔有的財產的權利，也不可能一一去調查，因為這樣就會增大交易的成本。如果善意第三人在取得財產後，由於轉讓人的無權處分行為而使交易無效，並要返還財產，則會將已經成立的財產關系歸於消滅，這必然造成交易當事人在交易時的不安全感。不利於商品交易秩序的穩定 。另一方面，從羅馬法以來，佔有就一直是動產物權的公示的方法，由佔有人佔有某物我們就推定他為該物的所有人。因此受讓人與讓與人在發生動產交易的時候，根本不用考慮和調查對方對用於交易的動產是否是有處分權或者所有權。正是因為以上兩個方面尤其是從維護市場的交易的安全便捷，迅速，秩序的穩定，減少交易成本等反面來看，善意取得制度是隨著社會的經濟的發展而產生的。是立法上出於保障市場的交易安全和交易便捷的考慮而制定的。因此鄭玉波先生的「法律特別規定說」無疑是比較科學的。

取得時效制度的設計的目的從社會學的角度來看是由於：一種事實的狀態持續了一定的時間就會形成復雜的關系。這就要求社會來確認他的存在和繼續存在下去的合法性。當無所有權人佔有了財產後，他必定會針對此財產設立很多的法律關系，比如買賣，出租，設立擔保。從保護靜態所有權的角度來看，這種事實的狀態是不穩定的，因為佔有人沒有處分權，這無疑對社會的穩定不利。如果不管佔有人是通過什麼途徑佔有，也不管佔有人佔有該物達多麼長的時間，只要佔有人沒有依法取得該物的所有權，則只要所有權人提出異議，佔有人就要返還佔有物，這樣必定會打破佔有人因佔有物而建立起來的復雜的法律關系網，這對佔有人和於佔有人交易的相對人都不公平。再者所有權人在失去財產後，對佔有人長期佔有自己的財產不聞不問，也就說明了他對自己的財產不是很關心。很可能這些財產在他的手上會成為「無用狀態」，這樣下去，不如改變所有權，讓物權發揮自己最大的社會效益。從法律的角度，取得時效制度也是權利不的濫用原則在所有權上的體現。

從以上的分析，我們可以看出，兩種制度都是隨著社會的發展而產生的，都是為了使得物權發揮更大的社會效益，保護已經社會經濟秩序的穩定。

三 兩種制度的構成要件的比較研究

構成要件可以說是任何制度區別於別的制度的關鍵所在，由於國內外對於這兩種制度的構成要件論述不一，我主要採用同說來論述，同時由於所學的課本上在論述取得時效時是以「所有權的取得時效」來論述的，但是取得時效的范圍遠遠大於所有權，還包括他物權，但是構成要件基本上是一樣的，因此筆者只針對所有權的取得時效的構成要件進行論述。

善意取得制度的構成要件：1 標的物必須為動產。因為只有動產才是以佔有為公示方法的。2 讓與人必須為動產的佔有人。3 讓與人沒有轉移動產所有權的權利 4 受讓人必須基於法律行為而受讓動產。 5 受讓人實際佔有由讓與人轉移佔有的動產 6 受讓人受讓時須為善意。

時效取得制度的構成要件：1 佔有人對動產和不動產的佔有必須為自主佔有，和平佔有，公然佔有。2 佔有的標的物必須為他人之物 3 佔有之始必須為善意 4 必須經過一定的期間。

從以上簡單的列舉中我們可以發現兩者間的一些區別和聯系。在區別反面，（1）對於標的物上善意取得要求的是動產，而時效取得並為有什麼限制，可以包括動產也可以包括不動產。（2）時效取得必須依法經過一定的期間才可以取得所有權，而善意取得沒有此要求，如果硬要說有那隻是一瞬間。（3）善意取得是基於法律行為取得了所有權 ，而時效取得是基於佔有的事實而取得所有權。（4）所有權時效取得要求無權利人的佔有必須是自主、和平和公然的，而即時取得沒有這一要求。（5）在舉證責任上時效取得一般而言，主張時效取得所有權的人，就其對標的物的佔有關系，負舉證責任，並證明佔有的期間，佔有人對於標的物的佔有不負證明善意的舉證責任，但要證明自己在交易的時候沒有過失。而善意取得制度的善意的舉證，一般認為應該由否定受讓人為善意的人負擔，而且此處的善意，僅指受讓人受讓動產為善意，而與讓與人是否為善意沒有關系。(6) 時效取得制度中佔有人佔有的標的物必須是他人之物，而善意取得制度則可以善意取得自己的物品。比如在《最高人民法院關於貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》中的第89條規定:「共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。」也就是說共有人可以善意取得自己的財產。在聯系方面，（1）佔有的都必須是他人之物。（2）都必須為善意。

H. 不當得利返還責任與侵權責任有什麼區別

何謂競合，從詞義上說，競者，爭也;合者，符合、該當也。競合就是反映爭相符合，或同時該當之意。(1)法律上所稱「競合」，從不同角度有不同的解釋。有從權利競合角度解釋，認為競合是指由於某種法律事實的出現，而導致兩種或兩種以上的權利產生，並使這些權利之間發生沖突的現象;(2)有從規范(或法條)競合角度解釋，認為競合為一個不法行為，有數個法條的規定對其適用，但在裁判上則僅能適用其一而排除其他的情況;有從請求權競合角度解釋，認為競合為依同一的法律事實，在同一當事人間具備兩個以上的法律要件，成立有同一目的的兩個以上請求權之狀態同時並存於同一當事人之間的情況。(3)本文持第三種解釋。因一方行使請求權與另一方承擔責任是不可分割地聯系在一起的，所以，從義務人的角度看，請求權競合即是責任競合。責任競合作為法律上競合的一種類型，它既可能發生在同一法律部門的內部(如違約責任與侵權責任的競合，不當得利返還責任與侵權責任的競合)，也可能發生在不同的法律部門之間(如侵權責任與刑事責任、行政責任的競合)，本文僅探討民法領域里不當得利返還責任與侵權責任的競合。
我國《民法通則》專設「民事責任」一章，就引致民事責任的原因規定了四種情況:違約、侵權、不當得利和無因管理。但由於民事關系的復雜性，民事違法行為性質的多重性，不僅違約責任與侵權責任常常發生競合，不當得利返還責任與侵權責任也有競合的現象存在。如何解決甚至消除責任競合問題，以減少不同的請求權的選擇導致不同結果的可能性，是法律上迫切需要解決的問題。
一、不當得利返還責任與侵權責任競合的原因
侵權行為是人類社會最古老的規范現象之一，但迄今為止還沒有一個公認的完美的「侵權行為」的定義，曾經有人不無遺憾地指出:「為了給侵權行為下定義、人們已經作了許多嘗試，但是似乎沒有一個是令人滿意的。」(4)在不同語種的國家「侵權行為」有不同的文字元號，英語為「tort"(原意是「扭曲」、「扭歪」，喻示侵權行為的不正當性或反常性);法語為「delict"(一譯為「不法行為」);德語為「Delikt"(不法行為)或「Unerlaubte Handlung"(不許行為);而拉丁語為「lictum"譯為「私犯」，指不法致他人蒙受損害的種種行為)。盡管表現形式不同，但都會有「不正當行為」，「不法行為」，「過錯」，「侵犯他人權利」等意思。在我國，根據(民法通則)第106條之規定，侵權行為，一般是指行為人由於過錯侵害他人的財產、人身，依法應承擔民事責任的行為;行為人雖無過錯，但法律特別規定應對受害人承擔民事責任的其他致害行為，也屬侵權行為。侵權行為是債的發生根據之一，在侵權行為之債中，債權人為受害人，債務人為致害人(或曰加害人)，受害人有權請求致害人對其造成的損害進行賠償，致害人則負有義務給予對方相應的賠償，這種因侵權行為所生之債，有的國家稱為「侵權行為之債」，有的國家稱為「致人損害之債」，有的國家稱為「損害賠償之債」，還有的國家稱為「非合同所致損害」的責任，我國《民法通則》中使用的概念是「侵權的民事責任」，而司法實踐中常用的則為「損害賠償」。(5)

不當得利(英文為Unjustified benefits，法文為l, enrichissement sans cause,德文為Un-gerechtfertigte Bereicherung，日文為:不當利得)(6)是指沒有合法根據，使他人受損害而獲得利益。因為是沒有合法根據的「得利」，雖屬既成事實也不能受到法律的保護。因此，不當得利應當返還給受損害之人，其結果是在獲利人和受損害人之間形成了債權債務關系，受損害人有權請求受益人返還其所獲得的不當利益;受益人負有返還不當得利的義務。不當得利請求權在民法上是一種獨立的請求權。按照傳統民法學者的認識，不當得利為一「事實行為」，並且是一「有反於公平或正義」的不當行為。(7)而按照我國民法中對行為合法性的廣義理解，不當得利既無合法原因，又造成他方的權利侵害或利益損失，此類行為至少應為不合法行為;現代一些民法學者為避免此類矛盾乾脆將不當得利視為事件。實際上，不當得利與侵權行為本來就有著內在聯系，不僅在構成上具有類似之處，就是對其法律後果的性質有時也很難分清。如侵權行為之債和不當得利之債都是法定之債，二者都以損害事實的發生為基本要件，都以損害賠償為責任內容等。所以，它們之間產生責任競合的現象是難以避免的。
民法理論中對於同一法律事實所引起的法律關系究竟屬不當得利之債還是侵權行為之債往往有不同的認識。例如，在合同無效或被撤銷時，對於受害方當事人已交付的標的物的返還請求權的根據，學者歷來有「不當得利」之說與「非法佔有說」的尖銳對立。一些學者認為，在合同無效或被撤銷時，若一方已受領他方給付的財產則構成不當得利行為。如台灣學者王澤鑒先生認為，租賃關系消滅後，原承租人未交還租賃物，仍繼續使用收益，屬無法律上之原因使用他人物品，系實務上重要之不當得利類型。(8)其返還後果性質上屬於不當得利債務。因此，在此種情況下，依法歸於無效的僅為債權行為，而給付行為則因物權行為無因性原則仍屬於有效，受領人取得財產僅缺乏原因，但卻不屬於非法佔有。另一些學者則否認物權行為無因性原則有存在之必要，他們認為，在原因行為無效或被撤銷時，給付行為當然也應歸於無效，受領人佔有他方財產者應構成非法佔有而非不當得利，該當事人應依法承擔原物返還責任而非不當得利債務。(9)這兩類觀點對於現代各國民法實踐有著深刻的影響。一般來說，在確認物權行為無因性原則的國家多依前說解決此類問題;而在否認物權行為無因性的國家則多依後說處理此類爭議，如大陸法系有不當得利返還請求權與所有物返還請求權不能並立的觀點。蘇聯民法也有「在能夠提出返還財產的情況下，就沒有理由請求返還不當得利」的理論。我國民法通則雖然接受了德國民法「法律行為」(Rechtsgeschaft)的概念，但揚棄了構成德國民法特色的「物權行為無因性」理論(Die Lehre vom"abstrakt dinglichen Vertrag" ) 。(10)如《民法通則》第61條規定:「民事行為被確認無效或被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方」，《經濟合同法》第16條第1款也有類似規定，這里首先規定返還義務，顯然不是因為不當得利而是非法佔有。

但是，所有物返還請求權排斥不當得利返還請求權的觀點也不是絕對的。外國民法認為，佔有的取得，標志著佔有人取得了具有財產利益的法律地位，於此場合，即使受害人對佔有物擁有所有權，佔有人對佔有利益也可以構成不當得利，只不過往往發生所有物返還請求權與不當得利返還請求的競合問題。(11)有學者稱之為「侵害權益之不當得利」( Eingriffskon-dition)。(12)例如王澤鑒先生認為，所有人對其所有物依法有使用收益的權能，對無權使用者得為禁止，得將所有物讓與他人使用者，通常亦得請求支付對價。因此，無法律上之原因而使用他人之物時，客觀上侵害他人權利之「歸屬內容」(Zuweisungsgehalt des fremden Rechts)，其使用本身即屬致他人受損害。不論有無肇致侵權行為法上之「損害」，仍應認為已具備不當得利法上受利益，致「他方受損害」之要件。(13)
不當得利的發生原因主要有兩種:因給付而產生之下當得利與基於給付外的事實而產生的不當得利，對基於給付而產生的不當得利之情形上文已論述。在基於給付外的事實而產生的不當得利中，其典型形式是因受益人實施侵權行為而產生的不當得利。主要有以下幾種情況:(14)
1.非法使用他人財物。如非法使用他人的房屋，或租賃期限屆滿而對租賃物繼續使用和收益等，均構成對他人財物的侵害，行為人應負侵權責任;同時，由於行為人從財物之上獲得利益無法律上的根據，亦應負不當得利的返還責任。
2.非法出租他人財產並獲得利益。它是指無租賃權或未經他人同意而出租他人財產，或在租賃關系消滅以後拒不返還租賃物，而將租賃物出租給他人，從而獲得租金。非法出租他人財產，構成了對他人財產的侵害，行為人應負侵權責任;由此獲得的租金無法律上的根據，因而構成不當得利，應負不當得利的返還責任。
3.非法處分他人財產並獲得利益，非法處分他人財產是指未經權利人同意的情況下，無標的物處分權的人擅自處分他人標的物的行為。如無處分權人將他人財產出賣給第三人，而第三人構成善意取得時，受害人可請求無權處分人返還不當得利，並可基於侵權行為請求賠償損失。
4.停害他人知識產權而獲得利益.如未經專利權人的許可而使用其專利而獲得利益的。
二、不當得利返還責任與侵權責任的區別

有的學者認為，各種債權的請求權在同一案件中同時並存或發生沖突時，應該確定各項請求權在行使上的先後順序，以形成一種體系的概念，並「可以避免遺漏，以確實維護當事人利益，因為各個請求權之構成要件，法律效果，舉證責任及時效多有不同，主張何者，關系至矩」。(15)雖然不當得利返還責任與侵權責任在多種場合會發生競合的情形，但畢竟他們是兩種不同性質的民事責任。其差異主要體現在以下幾個方面:
(一)基本功能方面
我國《民法通則》設立民事責任制度，目的就是要通過使違法方承擔民事責任，使受害方受到侵犯的民事權利得到恢復或補償，從而有效地保護公民和法人的合法民事權益。就不當得利返還責任而言，其最初產生於衡平思想，(16)目的在於恢復因當事人之間利益的不當變動而被破壞了的社會公平。其基本功能在於「取去」受益人無法律上的原因而受領的利益(德文為Abschoepfungsfunktion) ,所謂「受領的利益」，抽象而言，即指財產總額的增加，包括財產總額積極的增加和消極的增加兩種情況。就具體事例而言，財產的積極增加表現為:1.財產權利的取得。如所有權，他物權，知識產權及債權的取得等。2.財產權的擴張及其效力的加強。如因附合而使所有權的范圍擴張。3.財產權利限制的消滅。如原來在財產上設定的抵押權，而後來抵押權消滅。4取得財產的佔有，或因佔有而受有利益。5.債務消滅。債務人債務的消滅，即為其財產的增加。財產的消極增加表現為:1.本應支出的費用而沒有支出。2.本應負擔的債務而後來不再負擔或少承擔。3.本應設定的權利限制而沒有限制。而侵權行為責任制度的設立，目的在於填補不法侵害他人權益所受的損害。「不法侵害他人權益」包括侵害他人人格權及財產權兩個方面。
因二者的基本功能不同所以不當得利法之所謂一方受利益，致「他方受損害」(英文為at the expense of，德文為auf dessen Kosten)與侵權法上之「損害」(英文為damage,德文為schaden)應作不同的解釋。前者之「損害」即是或相當於受益方所獲得的實際利益;而後者之「損害」指受害方失去的利益和應得而未得到的利益(或稱預期收益)，在人格權受到侵犯時可以是精神損害賠償金(台灣稱之慰撫金)。總之，侵權行為責任兼有補償與懲罰兩種性質，而不當得利返還責任只具有補償性質。

因不當得利制度之功能在於使受領人返還其無法律原因而受之利益，所以數人不應因其行為之共同而負連帶責任，應僅各依其實際利得數額負返還責任。而侵權行為制度的功能在於填補被害人所受之損害，所以當這種損害是由於數人共同侵權行為所致時，數人共同成立侵權之債，負連帶責任。
(二)構成要件方面
不當得利返還責任應具備兩個條件:1.當事人須有財產損益的變動(德文為Vermoe-gensverschiebung)。即一方所受財產上的利益，必定是他方財產上所發生的損害，二者間有因果關系存在;2.財產損益的變動，必須是由於無法律上原因而導致的(德文為Maengel desRechtsgrundes fuer die Vermoegensverschiebung)。一般侵權責任的構成要件為:1.行為人主觀上有過錯，包括故意和過失;2.行為人客觀上給他人造成了損害;3.行為人違反義務的行為與受害人所受「損害」之間有因果關系;4.行為人具有民事責任能力。
由此可見，兩者之間的最大區別在於:侵權行為請求權的成立，須以行為人有主觀(故意或過失)及客觀(義務之違反)為構成要素;而不當得利因屬於一種事實行為而非法律行為，故其請求權之成立，僅以損益變動無法律上之原因為要素，利得人主觀上有無故意或過失，在所不問。再者，侵權責任的承擔以具備民事責任能力為必要條件，而不當得利返還責任不以具備民事責任能力為必要條件。
(三)歸責原則方面
我國學者把《民法通則》規定的侵權行為的歸責原則歸納為過錯責任原則、無過失責任原則和公平責任原則三項。(17)對於不當得利而言是以取消受益人取得的不當利益為目的，受益人取得不當利益為承擔責任的前提條件，其歸責原則僅以無過失責任原則為限。
(四)舉證責任方面
由於不當得利返還責任的構成，不以受益人主觀上是否有過錯為要件，所以受損人行使其請求權，不須對受益人的故意或過失負舉證責任;而一般侵權行為責任則以過錯為責任構成要件，所以受害人行使其請求權，應當對加害人的故意或過失負舉證責任。
(五)責任內容方面
不當得利之債的內容為返還不當得利，具有糾正當事人之間不當的利益變動的作用。原則上受益人應將其所得原物返還受損人，若受益人就該項利益另有所得(如雞生之蛋，金錢之利息)，亦應一並返還。原物不能返還者，應當償還原物價額。侵權行為之債的內容主要為賠償損害，具有補償受害人損失的作用。但因侵權行為包括對受害人人身或人格的侵害，故加害人的責任不以財產性責任為限，還有消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等非財產性責任。

三、不當得利返還責任與侵權責任競合的處理
當返還不當得利的責任與侵權行為責任因同一法律事實產生時，受害人應當享有一項請求權還是兩項請求權，直接關繫到當事人的切身利益。這是個頗值研究的問題。德國判例認為，不當得利返還請求權可以與其它請求權並存並同時行使。法國的判例強調，不當得利返還請求權只是在不存在其它請求權時才能適用。日本的判例認為，侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權在目的和構成要件上不盡相同，但從保護受害人或受損人的利益考慮，不妨使兩種請求權並存，允許當事人擇一行使。(18)我國大陸民法學者對責任競合問題研究不多，但基本上傾向於承認債權人有選擇一個請求權而行使的權利。但有學者認為在同一事實發生兩個請求權時，應在法律上對責任競合作出適當限制，即在不同情況下，債權人只能行使某種請求權，而不能任由其自由選擇。(19)
筆者認為，不當得利返還請求權與侵權行為請求權在功能、構成要件、歸責原則、舉證責任、責任內容等諸多方面差異甚大，不適宜將兩項請求權同時行使，否則會在法律上造成混亂和困難。而且，從公平的角度考慮，如果同時行使兩項請求權，有可能加重受益人(加害人)的責任，而使受損人(受害人)獲得不當得利。例如，在拾得人拒不返還拾得遺失物的情況下，如果允許遺失物所有人同時行使兩項請求權，則拾得人不僅需返還原物，且要因其拒不返還行為而受到法律制裁。如果拾得物對拾得人並無太多價值，卻被要求賠償其完全不能預見的失主的損失，這在實踐中是難以為一般人所接受的。因失主丟失其物自身也有過錯，而盡管拾得人拒不返還拾得物有過錯，但畢竟將拾得物在拾得後予以保管，使失主避免了損失。(20)所以較合理的做法是，從保護受損人(受害人)的利益出發，尊重當事人的個人意願，允許受損人(受害人)就兩項請求權擇一行使，但是當其選擇並開始實現其中一項請求權時，即意味著放棄了另一項請求權。(21)
再者，從我國司法實踐來看，不當得利返還責任與侵權行為責任是相互排斥，不能並立的。按照「一事不再理」的原則，不允許當事人就同一事實再行提出不同的訴訟主張，否則法院將不予受理。民事訴訟法第111條第5款規定，對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院准許撤訴的裁定除外。而依第179條的規定，原告就同一事實提出另一主張並非申請再審的正當理由。

最高人民法院1989年(全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》明確承認責任競合:「一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系的並存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以其存在其它訴因為由拒絕受理。」由於該紀要系針對涉外、涉港澳的案件審理，其能否在國內的案件中適用，尚不明確，但可為我們處理國內同類案件提供參考。