物權行為表述正確

1. 100分急求物權行為理論與我國相關立法的關系

關於物權行為的肯認與否，學術界多有爭論，認為物權行為符合法理和值得堅持的一方以謝懷栻老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：
謝懷栻老先生的意見 ，在該文中，謝老主要強調了私法自治是為物權行為理論的價值基礎：
⒈物權行為是客觀存在的,它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。
首先，「法律行為」這個概念是德國學者首先提出的,它從根本上解決了一般性的法律行為與具體的法律行為形式之間的關系,為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性,克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾,解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系,使民法典避免再對各種具體法律行為作出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系,確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果,而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果,擺脫了將法律行為從屬於債法或合同法的傳統民法體系。
同時還認為,只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分,就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示,人們從事法律行為的目的可以是各不相同的,既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為,順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為,這就是物權行為。
最後，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認我國民法理論中存在物權行為,那麼我們就無法對法律行為按照人們意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分類,整個民法的邏輯體系將可能因此而發生混亂。有的學者已經指出,如果在民法理論上否認物權行為,那麼作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來,法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題,因為,只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象,作為債法的一般規則尚有問題,作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了
⒉關於物權行為的無因性問題，文中是這樣說明的：無因行為必須由法律作出規定，法律可以規定某些物權行為是無因行為,也可以規定某些債權行為是無因行為,德國民法就是如此。某種行為,在理論上我們認為它「應該」是無因行為,但未規定在法律中,還是不能作為無因行為看待。
另外，孫憲忠博士在文中提到 ：
⒈（物權行為）理論使民法體系更加清晰合理，富有邏輯性。
⒉加強了對交易安全的保護，為保護善意第三人提供了最切實的理論基礎。
⒊該理論最終解釋了物權公示的「公信力」，即物權為什麼必須公示並能在公示後取得對抗任意第三人的效力的問題。
而另一方面，也有學者提出反對意見，其中以王利明先生為代表3，他的意見主要有：
第一, 所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物,在現實的交易生活中,不可能存在獨立於債權合意之外的移轉物權的合意。
⒈以買賣為例,當合人訂立買賣合同的目的,就是使一方支付價金而取得標的物的所有權,而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此,移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的,也是債權合同的基本內容,如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來,買賣合同也就不復存在。而且,當事人訂立任何一份買賣合同,都必須對價金和標的物移轉問題作出規定,否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題,那麼他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此,所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的,它本身不可能超出債權合同。
⒉物權和債權的性質區別並非必然導致物權的意思表示必須獨立於債權的意思表示,也並非是產生特殊的物權變動方法的根據。
⒊就交付行為來說,它並不是獨立於債權合意而存在的,交付的性質是實際佔有的移轉,從物權法的理論來看,單純的實際佔有的移轉並不能必然導致所有權的移轉。交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到,實際交付標的物不是什麼單獨的行為,而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中,交付標的物是當事人應負的基本義務,而一個交付行為是否真正完成,取決於出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付,或交付標的物有瑕庇,或交付標的物的數量不足,顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。如果將交付行為與買賣合同割裂開來,那麼交付行為的正確和正當與否也失去了評價標准。
⒋就登記來說,其本身並非民事行為,而是行政行為。
而針對否認物權行為的意見，孫憲忠博士在他的文章4中提到：
⒈物權行為並非純屬抽象，而是事實存在的
例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及定限物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。
⒉關於物權行為抽象性對原所有權人保護不利的質疑：
關鍵在於我們沒有了解到德國物權行為理論的新發展，即，在德國法上，將法律行為理論的一般規則運用於物權行為之中也是符合法理的，那麼，物權合意就可依一定情事得為撤銷，也就不存在對原所有權人不利的問題了。
⒊關於物權行為理論過於玄妙而難以被公眾理解和立法，司法運用的問題。
這個問題可以說是不成其為問題，因為一個符合法理，邏輯的理論只是因為對其了解和運用的不熟悉就棄之不用，實在是為荒唐。
經過閱讀相關的一些文獻和論文，我對物權行為理論有一點自己的認識，其中主要的想法來源於雅科布斯先生的《19世紀德國民法科學與立法》一書的後記，即雅科布斯先生和楊振山先生關於物權行為理論的討論以及雅科布斯先生對物權行為理論的產生背景，發展歷程和推理進路的介紹。

2. 物權行為的理論產生資料

物權行為理論肇始於德國普通法時期的普通法學。其創始人為歷史法學派的代表人物德國學者薩維尼。19世紀初，薩維尼在講學時發表了其關於物權行為最初理論。他關於物權行為獨立性的主張是通過觀察行人向乞丐的施捨而獲得的。他說：當某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當原因（經由交付而使硬幣所有權發生移轉的意圖）與交付同時發生。此時，除所有權的移轉之外不存在任何其他事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，亦不存在任何債權債務關系。純粹的、唯一存在的事實上的交付即使所有權發生轉移。據此，薩維尼斷言，「所有權的移轉並不以債權契約為必要，交付表達了所有權讓與的合意，是一真正的契約，一個物權法上的物權契約」。
1840年，薩維尼出版了當時被稱頌為「巨著」的《當代羅馬法體系》一書，在書中，他進一步對物權契約理論進行了更為系統的闡述：
「私法上的契約存在於一切法律制度中，無論在何種法律制度里它們都是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中同樣存在著，並且其運用有如債權法中那般廣泛。例如，交付具有契約概念的全部特徵，是一個真正的契約。它包括雙方當事人現實地移轉佔有與所有權的意思表示……，縱使僅僅該意思表示本身尚不足完全地移轉所有權，在此之外還必須加上佔有的現實取得這一外在行為，但這些均不足以否認其本質是契約……。可是，在所有的事例中，該行為的契約本質大抵被人們遺忘，而未予注意，原因在於那些行為里伴隨著債權契約，無法將其於債權契約區分開來。比如一幢房屋買賣，人們習慣上想到的是它是債的買賣，這完全正確；可人們忘記了隨之而來的交付也是一個契約，而且是一個與買賣契約全然不同的契約。由於這一契約與買賣契約不當的混同，又由於不存在債權契約而逕行交付的情形甚為稀少，故而人們對之未能仔細地理解與很好地探究。在諸如向乞食者施捨的場合里，包含著真正的契約，既存在著讓與和受領的意思合致，然而在這里卻不存在任何債權。 1、物權變動意思的獨立：物權行為與原因行為的「區分原則」，亦即物權行為的「獨立性」。
在動產交易中，動產的交付經常是買受人交易目的實現的標志。依照法國民法，標的物所有權從買賣契約成立時發生轉移，交付不過是債務履行的一種方式，是債權關系所發生的結果，交付行為包含於債權關系之中，交付行為所表達的「轉移佔有以及受領佔有」的意思，已被債權關系所記載和包容。
2、物權變動不受其原因行為效力的制約：物權行為之「抽象原則」亦即物權行為的「無因性」。
交付是一個真正的契約，一個完整的法律行為，作為這一法律行為要素的意思表示即表現為交付的合意。但此一法律行為與彼一法律行為（債權行為）的關系如何？依照薩維尼的理論，物權行為與債權行為並非毫無關系，後者為前者的原因。
3、物權變動的意思必須依能夠客觀認定的方式加以確認：物權變動的形式主義原則。
物權行為理論的闡釋者指出，「因為在交付中當事人要作設立、依轉、變更、廢止物權的意思表示，根據物權具有公示性的特點，那麼創設、變更、廢止物權的意思表示必須具備其形式要件。

3. 物權變動

你好，此題應該選復擇D項，《合制同法》並未規定當事人在買賣合同中約定所有權保留必須採用書面形式，按照合同法領域意思自治的精神應當允許當事人口頭約定，故D項錯誤
在甲工廠與乙公司之間的買賣合意達成時，甲工廠已經佔有著這套設備，依據《合同法》第一百四十條的規定，合同成立生效即視為出賣人乙公司履行了交付義務，故A項正確，即為簡易交付：是指受讓人已經佔有動產，如受讓人已經通過寄託、租賃、借用等方式實際佔有了動產，則於物權變動的合意成立時，視為交付。
；依據《合同法》第一百三十四條的規定，在甲工廠支付價款前，設備的所有權仍屬於乙公司，故B項正確；
依據《合同法》第一百四十二條的規定，C項正確； 標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

4. 物權行為理論核心內容何在

物權行為理論的核心內容是所謂獨立性原則，無因性原則和公示性原則，這都與權交易的交易程序契合。究其原因，是因為產權交易更多地是體現了「物權的合意」這一真正決定物的所有權轉移的核心精神。在交易實踐中，債權行為並不能構成物權「設立、變更」的充分必要條件，在實際操作中，因債權行為而發生的物權行為只是少數，大多數交易案例是將目標直接指向物權行為的獨立的「物權合意」。即交易標的的有形資產，核心的法律文件是交易雙方簽定的轉讓合同。這一個轉讓合同就體現了物權合意，這一物權行為的存續、展開與原物主的債權行為不發生必然的關系，在這里是兩個獨立的法律行為。原物主的債務清償可能以物權的轉移來完成，也可能用別的方法，總之物權行為在這里是一個單獨的法律行為，它的成立與否只取決於物的合意。原物主的債權所有人不能以債權為由向第三人追索物權。原物主與第三人的物權轉讓合同不因債權行為失效而喪失法律效力。

產權交易在實踐中確實有許多因債權行為產生的物權行為，然而產權交易實踐中對原物主的債權處理有多種其他的方法，實踐中有債權轉股權，承債式轉讓、債改投等等、一般的處理是將債權價值與物權價值比較後核減確定凈資產，受讓人將債務清償與物權受讓一並進行，實際上已將債權物權化，作為物權的一部分來處理。而債權的存在也不構成物權轉移的直接原因，一般的情況是受讓人對原物主的物權價值有興趣，才發生了物的轉移，對原物主而言債務也不是其轉移物權的直接原因。對國有企業而言，債務只是企業名義上的壓力，並不影響其物權行為的發生與不發生。另外，物權客體的實際使用者即企業一般不擁有所有權，國企的所有權掌握在產權主體即出資人手裡，債權行為所指向的物，其真正的所有人並不承擔債務責任，債務在企業身上，債權人慾因此債權追索物權，而承擔債務之人又沒有物的最終處分權，所以，在這里債權行為不僅與物權行為分立，而且當事人是多頭狀態，這些都更強化了「物權行為」的無因性與獨立性。

產權交易體現的物權行為公示性原則也比較充分。國企的產權轉讓最推崇拍賣轉讓，次之為招標、次之為協議，其公示程度依次遞減。國企的產權轉讓依公示強化程度從高至低選取，一般的市場操作程序都公示掛牌公開轉讓。尤其是公開拍賣，往往趨之者眾，舉牌者勇，物權的轉移、變更在眾目睽睽之下當場成交。產權市場又有嚴格的交易掛牌登記與交易鑒證制度，物權行為的公示性在這里達到極高程度甚至最大化。所以產權交易從胎生之日即充分地體現了物權行為理論的核心三原則。

現在再回過頭勾勒一下物權行為理論三大原則的基本輪廓：

所謂獨立性原則，即將物權的變動與債權的變動作為兩個法律事實來對待，強調物權的變動要有獨立的物權合意，不因債權債務關系而改變其獨立性。

所謂無因性原則是指物權行為不以債權行為為其成立與否的原因。

所謂公示性原則是指物權變動的物權合意必要以一種客觀的能夠認定的形式表現出來並加以確定。

這三個原則是一個有機的整體，物權變動的流轉過程自然地表出了這三個原則。以產權交易為例，甲企業的資產並不因對乙的負債而必然發生轉讓變更，甲與丙所簽署的資產轉讓變更合同的法律效力不受其與乙的債權債務關系影響。這里有兩個法律事實即：甲與乙的債權行為(簽署了債權契約)；甲與丙的物權行為(簽署了物權契約)，此為獨立性。

甲與丙的物權行為不以甲與乙的債權行為為原因，一是說其轉讓與並購動機不是單純為還債，更多是為增值。一是說法律上認為物權行為的成立與生效不受債權行為的影響，屬於不要因行為。此為無因性。

甲與丙的資產轉讓經過產權市場的登記、掛牌、公示、轉讓並當眾簽約。產權市場按嚴格的程序予以審查和鑒證，因此產生的市場公信力可以幫助入市者建立交易信心，也堵塞了國有資產流失的漏洞，此為公示性。

二、無因性理論與善意取得

產權市場的公示制度使物權的轉移公示產生了公信力，由此產生的市場誠信增加了交易的可確定性與安全性。這是交易得以進行的基礎，也是物權理論得以構建的基礎，更是市場得以存在的基礎。

在此基礎上產生的無因性原則「為保護信息不對稱的善意第三人提供了最切實的理論基礎，『而第三人是整個市場交易秩序的化身』，因此，物權行為無因性實現的是宏觀的，更高層次的公正，」(霍海紅，中國工商法律網)

在對第三人的保護上，產權市場採取的方法是擇取無因性理論與善意取得之優長，在制度設計與程序操作上屏蔽其缺陷。善意取得的基本意思是第三人對其受讓的權利瑕疵不知情的，其物權取得為善意取得，受法律保護，否則為惡意取得。無因性理論則摒棄一切主觀善惡，認為不論第三人取得的物權是否有瑕疵，都應當受法律保護。

產權交易從一開始就兼顧了兩個方面：既保護了善意第三人，使市場交易得以良性發展，又排除了「惡意取得」，保障了市場交易的規范有序。她的具體方法是通過交易代理程序使第三人的主觀善惡被屏蔽在交易行為之外，入場交易者必須通過設立在市場的席位進行，席位會員作為中介機構格守中立、客觀、誠信的原則為客戶服務，而且席位代理交易的一項重要工作是調查、核實進行交易的權利是否有瑕疵，並查驗交易人須報送的，足以驗證其權利瑕疵的法律要件。此為產權交易入場後的初審，此後還有市場交易部門的復審和產權市場的終審，所有的環節，一旦有疑點，交易即可能被中止。交易代理及嚴格的檢查制度，實際上將第三人的「主觀善意」與「主觀惡意」一概屏蔽，使法律上善意取得的主觀善意主義向無因性理論的客觀善意主義靠攏。

其實產權市場客觀上實行的大抵上是物權轉讓的無因性理論。無因性理論將市場交易第三人都認定為合法的受讓人，客觀上認為第三人都是善意的。產權市場運用其嚴格的審查和代理責任制度使第三人客觀地、必然地處於善意取得的位置上，權利的瑕疵與交易者的惡意都屏蔽在交易之外，使入場交易者都成為單純經濟意義上的交易人。

三、無因性理論與不當得利

產權交易中最大的不當得利是借交易之名行侵吞國有資產之實。不當得利成立的核心要件是一方得利致使一方受損無法律上的原因。得利者利用產權交易的方式低價受讓國有資產中飽私囊，或低價出讓賺取好處費，而且披上合法的外衣：履行手續、簽署合約。如果是真正意義上的市場交易人之間的交易行為，應當不會發生如此巨大的不當得利。這里的關鍵是買賣雙方實際上都被得利者控制，出賣人不會因為物權轉讓利益受損而主張不當得利返還請求權，有時就是出賣人自賣自買。實際上出賣人不是真正的物權所有人，他和買受人的獵取目標都鎖定在一個物權身上，既然賣的不是自己的東西，當然不會有什麼利益損失，真正損失的只有國家利益，而他們的不當得利就寓於國有資產的流失之中。

在法律上的不當得利制度是對無因性理論的補救，因為無因性理論容讓所有第三人的合法取得，對於不當得利這種特殊情況無法調整。不當得利制度的確立，使物權行為的給付者在受到損失時通過不當得利返還請求權向受領者追償。

規范的產權市場基本上杜絕了上述情況的發生。

其一、不當得利是在出賣人不知情的情況下致使利益受損而買受人加利的。產權市場在交易流程的不同環節上，實行了部門化、專職化、獨立化的管理。即便出賣人不知情，市場對交易項目也會一清二楚，交易項目的登記審查、公示、轉讓簽約、資產的交割過戶、資金的結算、劃轉、交易的鑒證等都有備案可查，不當得利的前提條件已不復存在，不當得利的返還請求權又隨時可取，使出賣人的利益得到切實保護。

其二、不當得利制度是在違背出賣人意志的情況下致使利益受損而買受人加利的。法律上認定的不當得利並不違背出賣人的意志，甚至是買賣雙方的「物權合意」。但許多國有資產流失的案例，出賣人的意志是虛設的，此時的買賣合意實際是一方之意，即買方之意。作為賣方標的的國有資產，其賣出人並未體現原物主的意志。由此導演出形式各異的國有資產流失案。產權市場在加強自身建設的同時也加大了檢查、監管力度，規范的產權交易素稱陽光交易，交易的項目必須權屬清晰，交易意向明確，交易充分體現出原物主的意志，不允許背離原物主意志的交易操縱與投機行為存在。

5. 婚姻繼承法的題目

、單選題
（2009年）
19.甲男與乙女通過網聊戀愛，後乙提出分手遭甲威脅，乙無奈遂與甲辦理了結婚登記。婚後乙得知，甲婚前就患有醫學上不應當結婚的疾病且久治不愈，乙向法院起訴離婚。下列哪一說法是正確的？（）
A.法院應判決撤銷該婚姻
B.法院應判決宣告該婚姻無效
C.對該案的審理應當進行調解
D.當事人可以對法院的處理結果依法提起上訴

20.甲、乙結婚的第10年，甲父去世留下遺囑，將其擁有的一套房子留給甲，並聲明該房屋只歸甲一人所有。下列哪一表述是正確的？（）
A.該房屋經過八年婚後生活即變成夫妻共有財產
B.如甲將該房屋出租，租金為夫妻共同財產
C.該房屋及租金均屬共同財產
D.甲、乙即使約定將該房屋變為共同財產，其協議也無效

（2008年）
13.甲、乙結婚後購得房屋一套，僅以甲的名義進行了登記。後甲、乙感情不和，甲擅自將房屋以時價出售給不知情的丙，並辦理了房屋所有權變更登記手續。對此，下列哪一選項是正確的？
A.買賣合同有效，房屋所有權未轉移
B.買賣合同無效，房屋所有權已轉移
C.買賣合同有效，房屋所有權已轉移
D.買賣合同無效，房屋所有權未轉移
解析：本題中，因為房屋是在夫妻關系存續期間購買的，雖然只是登記在甲的名義下，但是實際上也是夫妻共同共有的財產，處分共同共有財產的時候，根據《物權法》的規定，應當經過其妻子同意，未經其妻子同意，本題買賣合同無效；但是買賣合同是債權行為，不完全決定物權行為的效力，根據物權法規定的善意取得制度的規定，甲和丙之間的行為完全符合善意取得的條件，房屋所有權已經發生轉移，所以本題中B的說法是正確的。

14.甲立下一份公證遺囑，將大部分財產留給兒子乙，少部分的存款留給女兒丙。後乙因盜竊而被判刑，甲傷心至極，在病榻上當著眾親友的面將遺囑燒毀，不久去世。乙出獄後要求按照遺囑的內容繼承遺產。對此，下列哪一選項是正確的？
A.乙有權依據遺囑的內容繼承遺產
B.乙只能依據法定繼承的規定繼承遺產
C.乙無權繼承任何遺產
D.可以分給乙適當的遺產
解析：《繼承法》第20條規定，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最後的遺囑為准。自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。由此可知，公證遺囑的推翻方式只有三種：（1）再次公證；（2）對財產（非遺囑）法律上的處分；（3）對財產（非遺囑）事實上的處分。當眾撕毀不影響公證遺囑的效力。

17.王某以個人名義向張某獨資設立的飛躍百貨有限公司借款10萬元，借期1年。不久，王某與李某登記結婚，將上述借款全部用於婚房的裝修。婚後半年，王某與李某協議離婚，未對債務的償還作出約定。下列哪一選項是正確的？
A.由張某向王某請求償還
B.由張某向王某和李某請求償還
C.飛躍公司只能向王某請求償還
D.由飛躍公司向王某和李某請求償還

18.吳某（女）16歲，父母去世後無其他近親，吳某的舅舅孫某（50歲，離異，有一個19歲的兒子）提出願將吳某收養。孫某咨詢律師收養是否合法，律師的下列哪一項答復是正確的？
A.吳某已滿16歲，不能再被收養
B.孫某與吳某年齡相差未超過40歲，不能收養吳某
C.孫某已有子女，不能收養吳某
D.孫某可以收養吳某

（2008年四川）
18.王某（女）與李某婚後一直未育，李某想收養一個女童。在律師提供的咨詢意見中，下列哪一選項是錯誤的？
A.收養必須經王某同意
B.王某與李某必須年滿30周歲
C.收養人不能患有醫學上認為不應當收養子女的疾病
D.李某與被收養女童的年齡應當相差40歲以上

6. 物權行為無因性的我國態度

2007年《物權法》第15條區分了導致物權變動的合同的生效和物權變動本身的效力，但內並未認可「物權行容為」的存在。相反，該條將買賣等德國民法列為「債權合同」的合同稱為「有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同」，反而承認了買賣等合同的直接或間接物權效力。第25條至27條則采兩可表述，未明確有關「法律行為」「約定」的性質。總的來說，《物權法》對物權行為理論持迴避態度。

7. 根據《物權法》的規定，下列有關共有的表述正確的是（）。

A
第97條，處分共有抄財產和重在修繕，分兩種情況，一是按份共有，三分之二同意；二是共同共有，全體共有人同意！而B項說的是共同共有人，應當經全體同意！
第九十七條處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。