物權是私權

1. 為什麼說《物權法》是私法之母法

一、物權法的私法性質：物權法作用的有限性

物權法旨在建構對物和其他有限資源的法律規范秩序，其所要處理的基本問題有四：何種之物（或財產）得為私有；如何創設物權；所有人對於其物得為如何的使用、收益和處分；所有權被侵害時的救濟方法。[1]

物權法是整個財產法乃至民法的基礎。只有明確物的歸屬，才有物的有效利用和流轉。在物權法不健全的情形下，市場經濟法律體系就是不健全的。不僅如此，物權法也被認為是經濟體制改革重要組成部分。因為改革是一個放權於民、還權於民的過程，其中重要的是確認和保護對物或財富的擁有權利；改革還是一個使整個社會資源按照市場化運作的過程，也就是整個社會資源物權化過程（當然，用於公共目的的物除外），而這也需要物權法。因此，物權法被寄於厚望。人們寄希望於物權法構築清晰的產權制度，因而成為整個市場經濟法律體系的基礎。但是，作者認為，物權法對傳統公有制財產產權明晰的作用是有限的。這主要是因為物權法屬於私法范疇，物權法只確認和保護私權利，是一套私權利（物權）取得、行使、保護的規范。

這是因為物權法屬於民法典的組成部分，而民法典是只規范私權利的法典。「權利要求一個權利主體」[2]。而民法上的主體根源於自然人，後來擴展至擬制人格——法人；而民法的權利無非是法律保護的這些主體的意志能力，離開了具有意志能力的主體，那麼權利就毫無意義了。這意味著，物權均暗含一個前提：所有的物權均有一個明確的主體，所謂的權利確認和保護無非是這些明確的私人主體的意志能力的確認和保護。離開主體純粹抽象的權利規范沒有任何意義。比如，所有權具有佔有、使用、收益和處分四種權能，但這一定義對於全民所有權毫無意義。因為，這里沒有具有意志能力的主體。因此，盡管我國《民法通則》也有與其他國家大致相同的所有權定義，但對於主體缺失的所有權這一抽象的所有權定義毫無用處。

物權是特定主體與客體物之間支配關系，由此賦予該主體對客體物排他的支配權利。沒有明確的實實在在的主體存在，就沒有物權或者在現實中不具有操作性。物權主體通常是以個人或自然人為模型的，故物權法上的所有權即指個人所有權。至於國家、法人或其他團體對特定范圍客體物的排他支配權，准用於個人所有權規則。這種准用使法人所有權受到物權法同等的保護，其權利行使結果與個人所有權具有同樣的結果。也就是法人可以轉讓物之所有權、設定負擔等，其效果等同於個人所有權。但是，這種所有權的行使則不是物權法所能調整和規范的，而是公司法、其他組織法（在國家所有權情形下，涉及憲法或行政法）。這是因為當主體演變為一種組織時，其意志形成的特殊性就改變了這種所有權行使規范。這種准用表明，物權法承認法人所有權也是私所有權。因為，這些主體可以自主處分其物，從而實現物權的流轉。

上述結論意味著，物權法在調整傳統公有制體制下形成的財產歸屬關系方面所起的作用不大，或者說，公有制下的兩種所有權形式只是一種制度化財產歸屬概念，它無法直接納入物權法加以規范[3]。因為物權法上的物權，僅指特定主體對特定客體物的排他支配權，缺失物權法所要求的主體要件，在物權法中沒有什麼意義；即使將之納入物權法調整，也起不到任何作用。改革開放根本上是一個財產制度的變革，在這方面除了確認和保護人們通過勞動、投資、交易等合法途徑取得的財產所有權外，更重要的是明晰產權，也就是集體所有和全民所有資產有實實在在的權利主體，以行使這些財產所有權，建立主體與客體之間的排他支配關系（即物權）。作者將這一過程稱為公有制財產的物權化過程。在我國，除部分經營性動產（包括國有和集體所有的財產）外，公有制財產的物權化並不等於私有化，而是通過使用權、經營權落實到具體的個人並建立類似於財產所有權的約束機制實現的。例如，土地使用權的創設即是國有土地物權化的方式。

但是，這一任務不是靠物權法所能夠完成的。物權法只調整主體明晰之後，可稱之為物權的權利，而對成為物權的過程、方式等無法涉足。物權法只是對一個已形成的有明確主體的財產權利加以調整，但它不決定如何形成這樣的財產權利。它只是保護和規范已經存在的財產權利，但卻不能決定如何形成這樣的財產權利。因此，傳統公有制下財產物權化與其說是一個法律問題，還不如說是一個政治問題。當然，這並不是說，公有制財產物權化過程可以脫離物權法，恰恰相反，物權化過程是一個物權制度的創制的過程，只是這一創制過程法學家的意志須體現政治意志，法學家必須設計出在既定政治理念和政治制度下運行的物權制度。這是物權制度設計的政治性的體現。

物權法的私法性質、物權的私權性質決定了我們必須正視我國物權立法所面臨的問題。其他大陸法國家的物權法只是以規范個人所有權為基礎的物權的取得和行使規范，而我國的實際情況則是，個人所有權在某些領域還是禁區，特別是在物權法規定的核心領域——不動產領域，個人不能擁有土地所有權，使我國不能直接運用其他國家所有權制度解決我國不動產流轉問題。同時，我們也不可能直接用其他國家以個人所有權為基礎的物權制度解決全民所有權和集體所有權如何納入物權法規范問題。所有這些決定了我國物權立法的特殊性，決定了我國物權立法的困難。

二、物權立法現代趨勢對物權私法性質的影響

有人可能對作者上述觀點提出批評，認為這純粹是從西方國家私有制為基礎物權立法得出的基本結論，而且還可能認為，20世紀之後出現了物權立法的社會化趨勢，出現了公法化現象，因而，我國更有理由直接將國家所有權或全民所有權、集體所有權納入到物權法調整中。關於20世紀物權立法從個人本位到社會本位的轉變，作者在《物權法原論》（上卷）作了詳細的論述，在此絮不贅述。這里作者只想概括指出以下幾點。首先，20世紀出現的所有權社會功能或社會義務理論並沒有根本動搖個人所有權，而只是否定個人所有權的絕對性，通過限制權利濫用或強加社會義務方式，確保在與社會利益不相沖突的情況下，行使個人所有權，實現個人利益。其次，所有權社會義務的實現途徑是多種多樣的，例如徵收財產稅和所得稅、國民經濟的宏觀調節、對所有權進行限制、允許和鼓勵各種非個人所有權形式以直接實現社會利益。因此，社會本位思想是貫穿於整個法律領域的思想，它不是也不可能僅僅通過物權法加以實現，更多地是通過公法實現的。最後，私法公法化並沒有改變私法的基本內容和原則。作者曾將所有權立法的社會化趨勢概括為五個方面，即：（1）所有許可權制增加；（2）所有權分類規范；（3）國家所有、集體所有、合作社所有等非個人所有權得到許多國家確認或擴張；（4）所有權絕對性減弱，多重所有得到承認；（5）公法規范成為主導規范。這里需要著重說明的是，這里的公法成為主導規范，並不是說公法取代私法，或者物權法已經成為公法，而是說在所有權社會化立法趨勢中，公法表現出激進和活躍的一面，而私法具有滯後性，致使現代物權法律體系演變為以憲法為基礎的以民法典為依託的外加其他類型法律法規的規范體系。也正是因為如此，作者贊同這樣的看法，即在20世紀之後出現了的私法公法化，公法私法化現象。前者表現為傳統民法中私權絕對、意思自治受到限制，社會義務愈來愈得到強調；後者表現為傳統規范公權力的憲法也滲入關系財產所有權的規范，並出現了許多規范特殊類型財產所有權法律（如農地法）。其結果是：在現代社會，私法規范仍然還是以維護屬於個人的財產和權能為直接目的，但逐漸減少其自治性。

物權立法的社會化、公法化是否已經改變了物權的私權性質，是否使物權演變為公法呢？顯然沒有，也不可能有這些演變。就所有許可權制而言，20世紀後出現對個人所有權的限制更多的是通過公法實現的，是由單行法或特殊法完成的，而不是規定於民法之中的[4]。在當代大陸法乃至英美法國家，物權法仍然是以個人所有權為基礎的規范模式，在社會本位立法體系下仍然沒有改變；而且大陸法國家也沒有脫離民法典創制出一套規范私權利的物權法體系。至於憲法直接規范所有權類型、強加所有權人以社會義務，因這些原則必須落實到具體的物權規范，而這些具體的物權規范仍然得遵循民法關於物權性質分類、物權性質和內容等的規定。至於依據客體物性質而產生的分類規范，比如農地所有權、水資源所有權、礦產資源所有權等，因其客體物本身的生產性或用途的特殊性，其本身規范已經或多或少地脫離物權法的規范，其公法色彩較為濃厚，但它並不是傳統民法典的主流物權制度。因此，即使農地、資源性土地規范方面具有強烈的公法色彩，也不能因此認為，物權法的基礎和性質已經改變。因此，正如王澤鑒在論述物權法的性質時指出的，物權法「亦有甚多公法的規定」，但大體上而言，仍然為私法。[5]

因此，在物權立法社會化和公法化背景下，中國的物權法仍然應當是以私權性的物權為基礎的。

三、物權的私權性傳統的形成及其私物權的定義

民法調整私權性質的物權，是由羅馬法所開創的。這是因為羅馬法最早建立了首先將物區分為公有物和私有物，而將公有物排斥在民法調整之外的作法。公有物即是不為任何個人所有、而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。私有物即歸社會共同體的成員個人所有的物，這種物完全置於個人意志支配之下，服務於個人利益，因此屬私有，其上的權利亦稱為私權利。由於每個人利用公有物的權利不具有排他性，因此，公有物就存在一個管理、維護利用秩序的問題。這一職責自然落到了公共管理機關身上。在古羅馬和現代社會，這種公共管理機關即為國家。但嚴格地說，國家是公有物的管理者而不是所有者。因為即使這樣說，國家擁有所有權，因其客體不能處分，因而其所有權不具有任何法律上的意義。

在羅馬法，物的分類中還有一個基本分類，即交易物與非交易物。交易物(res in commercio)就是能流通或流轉、能為私人（個人）自由佔有、獲得的物；非交易物(res extra commercium)即是那些被排斥在民事流轉秩序以外的、不能為私人（個人）獲得的物。這兩種物的分類也分別被稱為財產物（res in pastrimonio）和非財產物（ res extra patrimonium）[6]。這也就是說，只有交易物才可被稱為是民法上的財產，而非交易物則不是財產。從此奠定了民法將能否自由交易作為財產的根本特徵和標準的基礎[7]。羅馬法所講的不可交易物除了神法物，在現代社會找不出對應的分類外，其餘三類仍然可以包容在公共物或公共財產范疇中。這些物是：a)共用物（拉res comunes），即不為任何人佔有或所有的物，任何人都可以利用共用物，如流水，海洋等；b)公共物（拉res pubica或pulicae），它指出於公共福利目的為所有公民普遍使用的物，如街道，公共道路，公共河流等；c)團體物（拉universitatis，又譯公法人物），同公共物一樣為某一共同體的居民使用，如劇場，競枝場，公共建築等。這些不可交易的物具有共同的特徵，即保障一個社會共同體共同生活所必需的，或者說是服務於公共目的、履行一種公共功能，因此它不屬於任何個人。這樣，盡管兩種分類的角度不同，但在事實上形成了某種程度的競合或交叉：交易物主要為私人所有（公共權力機關也可以擁有交易物）；非交易物主要是公有物。

上述分類意味著物可以分為兩類：一類是民法上的財產，一類非為民法上的財產。民法上的財產具有兩個根本特徵：一是可為個人所有，成立歸個人意志支配的個人所有權。二是可以自由交易，也就是說可以讓與他人[8]；而這種讓與本身，就意味著所有權具有讓與性。而民法只調整具備這兩個特徵的物及其之上成立財產權，而將不具備這兩個特徵的公有物排除在財產、私法之外。而大陸法系國家的大多數民法典也秉乘羅馬法的傳統，在物權編中界定公有物和私有物，並將公有物排斥在民法規范之外。因此，王澤鑒先生在論述物權法要解決的問題時，將「何種之物（或財產）得為私有」列為首要問題。這一首要問題奠定了整個民法關於私有財產或私有物規范的基礎。

民法之所以不調整公有物，是因為公有物是歸特定范圍的社會共同體享有，只需要建立了社會成員如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有權，它不可交易，也不需要交易，因此只需要一個建立靜態的利用秩序和管理維護秩序。有時，公有物上權屬狀態也被稱為公共所有權，但這種所有權在民法上沒有任何意義。即使國家享有這種所有權，本質上也只是管理權，國家不能將之出賣於個人或擅自改變其用途。只有公共目的實現或經過法定程序認為可以轉讓給個人時（也就是脫離其公共目的時），公有物上才可以成立民法上所有權。

但是，國家所有的財產並非都是公有物或非交易物。因為國家也是特殊的民事主體，亦需參與民商事活動，因此，他必須擁有可以自主處分的物，並對之擁有完全的所有權或民法上所有權。

從作者掌握資料看，在古羅馬已確立了公共財產與公共團體的「自有財產」相分離的制度，且表現在國家和市兩個層次上。在國家層次上，國庫是國家的私產，並被賦予許多特權，其中便是經常地代表國家參與民事關系。而在市，也存在市府的財產為私有財產事實。羅馬社會之所以在人類歷史上較早地確立公共機關這種公、私分立的財產體制。

羅馬法中「公有物」和社會自治體自有財產（如國庫財產）相分離的作法在許多大陸法國家得到繼承和發展。許多國家民法典明確地將全民財產（西文bienes nacional）劃分為兩部分，一部分為公共或全民使用的財產，另一部分國家私有財產或國庫財產。這些國家有西班牙、義大利、墨西哥、阿根廷、委內瑞拉、智利、瓜地馬拉、多米尼加等絕大多數拉美國家。這些國家的民法典都有一章（或節）稱為「按照物與主體關系或物之歸屬對物進行分類」，盡管他們的分類不盡一樣，但基本上都可區分出公共所有和國家私有。

這樣，自然界存在的物首先區分出不可交易的公有物和可交易的私有物。私有物可以為所有民事主體所有，享有民法上的所有權，可以為國家所有。物權的公私與享有主體的性質沒有直接的關系，只要其客體具有可交易性，不管其主體如何，其上存在的所有權均具有相同的性質，都屬於民法上的私所有權或私物權。這樣，所有具有私權性質的所有權均可以納入民法調整。但是，幾乎所有的民法典並不規范國家所有權，也不以主體劃分的所有權，比如法人所有權。民法物權基本上是以個人所有權為模式，而國家所有權及其他所有權采特別法規范並准用民法物權規則。

四、公共財產或國有財產的物權規范模式：國外的基本作法

在廣義上，一國范圍的物可分為兩大類：民法上的物，即那些可以為人類利用的有價值的物；非民法上的物，即不可為人類利用的物，如青藏高原上的凍土、沙漠等。民法上的物有些因其用於公共目的或服務於公共利益，因而成為不可交易的公有物，成立公共所有權；而其他財產均屬於民法財產意義上的物，成立私所有權。在當今社會，那些不可以成為民法上的物，也歸國家（state）或全民（nation）所有。因此，國家實際上擁有三類物，一是公有物、二是私有物，三是非民法意義上的物。為了簡便起見，我們暫且將非民法意義上的物並入公有物，討論國家所有的財產的物權規范問題。

盡管國家對可交易物可以享有私所有權，但是，物權法一般不涉及國家所有權（不管是公共所有權，還是國家私所有權）。在當今世界各國民法典中，鮮有民法典對國家所有權或公共所有權作出規定。各國民法典物權編無一不是關於私物權的規范或者是以個人所有權為基礎建立其物權規范體系的。但物權法對整個社會的物權還是具有基礎作用。這種作用主要表現在兩個方面：一是區分出物和物權的類型，以建立不同類型的物或物權權利和流轉規范；二是建立以個人所有權或私物權為基礎的物權法規則，使國家私所有權可以准用於這些規則。

就分類規范而言，大致有三種作法，一種是法國民法典模式。1804年《法國民法典》在 「財產與其佔有人的關系」一節中，基本上區分出屬於私人的財產和公共所有的財產。但法國民法典沒有明確公共所有的財產是否可以轉讓交易，而只是規定：「不屬於私人所有的財產，依關於該項財產的特別規定與方式處分並管理之」（第537條第2款）。這意味著公共財產被納入到與民法典（私法）規范不同的法律規范中。這便是行政法或公法規范。也許，公共權力機關可通過一定程序「處分」公共財產，使其加入到自由流轉的行列。但這也就意味著公共財產失去公有的性質，成為可私有的財產。

第二種是上述所引的西班牙、義大利等國家民法典，不僅區分出公有物與私有物，而且進一步區分出國家享有的公共所有權（針對公有或公共財產）和國家私所有權（針對私有物）。這樣的區分，旨在使國家私所有權適用民法，而將國家公共所有權排除在民法規范之外。但是這種適用也只是某些物權的基本原則及其轉讓和保護規范，而這種所有權的行使因其主體的特殊性，必須呈現出與私人所有權不同的特徵。

第三種是德國、日本及英美法系國家，這些國家並沒有區分出公有物和非公有物，因而公法人、各級行政區劃和國家對其所擁有的物均享有民法上的所有權。但是，這並不是說，所有財產均可以自由處分和流轉。例如在德國，聯邦、州、縣及鄉鎮等各級政府均有獨立的財產，並享有民法上的所有權，其享有的方式和得到法律保護的方式也沒有根本區別；唯有公共所有權的取得方式較為獨特：政府可以用征稅和徵收的方式取得所有權。這些公法法人享有的物權，在法理上屬於這些公法法人的私有權利[9]。但這並不等於公共機構可自由處分所有物。德國人通過物的流通能力來解決這一問題。認為，為公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成為所有權客體，但轉讓卻被禁止[10]。這樣，德國採取的肯定公法法人所有的財產與私人所有的財產均處於同一性質（私有財產權利），處理兩種身份的人財產的相互流通問題；同時通過物的流通能力來限定公共所有權下的財產隨意處分。這種作法，同時也為英美等國家採用。《俄羅斯民法典》可以說也是採取德國模式。該法典將所有權分為公民所有權和法人所有權、國家所有權和自治地方所有權。「一切財產所有人的權利均受到同等保護」，至於國家所有和自治地方所有財產的流通問題，由法典第129條「民事權利客體的可流通性」來解決。

不管採取上述哪種模式，所有的民法典均是以個人所有權為基礎設計它的物權體系、建立物權規范的，它不涉及國家所有權；如果涉及國家所有權等非個人所有權也只確認它的性質和客體范圍，而對這種所有權本身不作任何規定。國家所有權等非個人所有權，如果針對可交易物的話，那麼它完全是民法上的所有權，可以適用民法物權規則，尤其在涉及流轉、保護等方面。但是，由於其主體的特殊性，其財產的具體范圍、財產所有權主體、財產所有權行使以及如何適用民法物權規則，需要特別法加以規范。

因此，盡管德國法律認為各級政府所有權也是民法上的所有權，但其民法典卻根本找不到國家所有權規範字眼。實際上，公共所有權、國家所有權等構成了特殊種類的所有權，而民法典中物權編只能規范以個人所有權為基礎的一般物權，民法典對所有權的定義僅僅是對個人所有權抽象，而其餘關於物權法的規范，則是以這種抽象的所有權為基礎的。至於其他類型的物權則可以在適用一般物權規則基礎上制定特殊的規范，達到規范的目的。因此，廣義上，物權法可以是包攬各種物權規范的體系，但狹義上的物權法僅指規范個人所有權為基礎私有物權體系。正如王澤鑒先生論述到：「在理論上或有認為可以制定一部法典，規定一切物權關系，然因牽涉甚廣，技術上誠有困難，舉世各國尚無其例。」[11]於是他提出了形式意義上的物權法和實質意義上的物權法的稱謂。形式意義上的物權法即是民法物權編，而實質意義上的物權法，除民法物權編外，尚包括其他關於物權關系為規范對象的法律。因此，在存在民法典的國家，仍然需要制定專門的法律規范國有資產或公共財產。例如，日本制定了《國有資產法》專門對國有財產的取得、維護、保存以及管理和處置作了特別規范；同時與國有財產有關的事項按《民法》、《商法》等私法的規定進行管理[12]。其他國家也存在同樣的情形。就是英美法國家，也制定有類似的法律法規。例如在美國，盡管沒有統一聯邦財產法，但是聯邦法典第43卷（title）專門規范公共土地，共有40章，其規定之詳細，堪稱世界之最。

2. 物權法的主要內容有那些

第一章 基本原則

第一條為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。

第二條因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。

本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。

本法所稱物權，是指合法權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

第三條國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。

國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。

國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。

第四條國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。

第五條物權的種類和內容，由法律規定。

第六條不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。

第七條物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。

第八條其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。

第二章 物權的變動

第一節不動產登記

第九條不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

依法屬於國家所有的自然資源，所有權可以不登記。

第十條不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。

國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。

第十一條當事人申請登記，應當根據不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料。

第十二條登記機構應當履行下列職責：

查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料;

就有關登記事項詢問申請人;

如實、及時登記有關事項;

法律、行政法規規定的其他職責。

申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。

第十三條登記機構不得有下列行為：

要求對不動產進行評估;

以年檢等名義進行重復登記;

超出登記職責范圍的其他行為。

第十四條不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。

第十五條當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。

第十六條不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。

第十七條不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致;記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為准。

第十八條權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。

第十九條權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。

不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。

第二十條當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

第二十一條當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。

因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償後，可以向造成登記錯誤的人追償。

第二十二條不動產登記費按件收取，不得按照不動產的面積、體積或者價款的比例收取。具體收費標准由國務院有關部門會同價格主管部門規定。

第二節動產交付

第二十三條動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。

第二十四條船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

第二十五條動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法佔有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。

第二十六條動產物權設立和轉讓前，第三人依法佔有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。

第二十七條動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續佔有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。

第三節其他規定

第二十八條因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的徵收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的徵收決定等生效時發生效力。

第二十九條因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。

第三十條因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。

第三十一條依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。

第三章 物權的保護

第三十二條物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。

第三十三條因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。

第三十四條無權佔有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。

第三十五條妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。

第三十六條造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。

第三十七條侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。

第三十八條本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合並適用。

侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3. 物權和所有權的區別

物權包括所有權。

《中華人民共和國物權法》第2條第3款規定：本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

《中華人民共和國物權法》第39條規定：【所有權基本內容】所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。

所以，有所有權就代表有物權。

擁有一套房子的房產即代表有這套房子的所有權也有物權。

(3)物權是私權擴展閱讀

物權的分類

1、自物權與他物權

自物權是權利人對於自己的物所享有的權利。以其與他人之物無關，故稱作自物權。所有權是自物權。他物權是在他人所有的物上設定的物權。他物權是對他人的物享有的權利，其內容是在佔有、使用、收益或者處分某一方面對他人之物的支配。

2、動產物權與不動產物權

這是根據物權的客體是動產還是不動產所作的分類。不動產所有權、建設用地使用權、不動產抵押權等是不動產物權，而動產所有權、動產質權、留置權則是動產物權。

3、主物權與從物權

這是以物權是否具有獨立性進行的分類。主物權是指能夠獨立存在的物權，如所有權、建設用地使用權。從物權則是指必須依附於其他權利而存在的物權。如抵押權、質權、留置權，是為擔保的債權而設定的。地役權在與需役地的所有權或使用權的關繫上，也是從物權。

4、所有權與限制物權

這是以對於標的物的支配范圍的不同對物權所作的區分。所有權是全面支配標的物的物權，限制物權是於特定方面支配標的物的物權。

一些學者認為所有權也要受法律、相鄰關系等的限制，故應避免使用限制物權這一概念。日本學者松岡正義首創了定限物權一詞，表示所有權以外的他物權內容是有一定限度的。但這只是名稱之爭，關於所有權與限制物權分類的實質內容是一致的。

參考資料來源：網路—物權

參考資料來源：網路—所有權

4. 物權法中預告登記的性質與預售登記的具體內容有那些

預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣後意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限於不動產物權變動的請求權。
商品房預售登記並不具有預告登記的性質，這是因為：第一，在商品房預售登記的適用對象上，商品房預售登記是對商品房預售合同的登記，而預告登記是對請求權的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預售合同，而後者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記並不具有預告登記制度的功能，預告登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現。第二，根據預告登記制度的理論，申請預告登記的人為享有請求權的權利人，義務人為不動產的現時所有權人，請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中，申請人為商品房預售人，同時其又是商品房預售登記的義務人，且法律、行政規章強制預售進行商品房預售登記，這與預告登記性質不符。同時，商品房預售人進行預售登記是依據公法而進行的，而預告登記是登記權利人依據私法行使私權的行為。可想而知，如果商品房預售中的購房人無權申請進行預售登記，而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什麼利益可言，甚至要支付預售登記的費用，那麼商品房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢？第三，預告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力，才能使預告登記具有實際意義，成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有「應當」進行登記的規定，而沒有對登記效力的規定。不僅沒有規定未經登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規定經過登記的預售合同，預購人是否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨後成立的物權變動或有損於登記債權的行為。第四，我國法律、行政規章未規定商品房預售登記的消滅，這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全，不具有獨立的效力，只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預告登記由於一些特定的事由出現而消滅，不會永遠存續。而我國商品房預售登記不塗銷，存續時間非常長，這也意味著其目的在於行政管理，而非對購房人的請求權進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力，與預告登記制度存在著根本上的差異。

5. 怎樣做個合法的「釘子戶」

從物權法看「釘子戶」中的法律問題
汪震宏 北京航空航天大學法學院
上傳時間:2007-9-4
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關鍵詞: 房屋拆遷/公共利益/拆遷補償
內容提要: 城市房屋拆遷行為本質上應屬於民事法律行為，但是現行法律對拆遷行為性質認識的錯位，行政權力的不當介入和拆遷補償的不到位是當前拆遷中公民私權屢受侵犯的根源所在。在界定公共利益時，必須堅持合法合理性、公共受益性、公平補償性、公開參與性、權力制約性、權責統一性六條判斷標准。在拆遷房屋過程中，必須注重保護好被拆遷人的合法權益，給予公平合理的安置補償。只有這樣，才能徹底消除「釘子戶」現象，構建一個公平正義、民主法治的和諧社會。

引言：重慶「釘子戶」事件

自今年3月份以來，引起中外媒體廣泛關注的重慶「釘子戶」事件，終於在2007年4月2日以和解的方式塵埃落定。但是，主人公楊武站在房屋頂上揮舞五星紅旗的畫面，以及他打出的一面寫有「公民的合法的私有財產不受侵犯」的標語，依然歷歷在目。

這一事件之所以倍受關注，成為各界談論的焦點，一個重要原因就是它適逢《物權法》通過。有學者將其作為物權法實施的標志性事件，它對普及物權法所起的巨大作用，可以說是無法估量；其對人心的深刻影響，是多少堂課、多少本書都難以企及的。而如果就重慶「釘子戶」事件展開更為長遠的思考，我們將獲益更多。

透過事件的背後，我們可以看出其中主要涉及到以下這么幾個問題：第一，城市房屋拆遷行為的性質到底是行政行為還是民事行為？第二，如何界定公共利益，有什麼判斷標准？第三，在拆遷過程中，如何保障被拆遷人的合法權益？本文主要圍繞以上問題一一展開論述。

一、 城市房屋拆遷行為的法律性質

（一）拆遷行為的定義及性質

房屋拆遷是指拆遷人根據城市規劃要求和拆遷許可證，依法拆除批準的建設用地范圍內的房屋及其他附屬物，並對被拆遷人進行補償、安置的行為。

我國現行房屋拆遷制度,主要由國務院制定的《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《條例》）來規范。對於房屋拆遷的法律性質定位,代表性的觀點是「城市房屋拆遷既具有行政法律關系的性質,又具有民事法律關系的性質,是行政行為和民事行為的混合。」[1]依據《條例》的規定，此兩種性質具體表現為：第一是行政法律關系，即行政主管部門向拆遷人頒發拆遷許可證的法律關系。在這一個法律關系中，政府履行的是行政管理職能，雙方當事人是管理與被管理的關系；第二是民事法律關系，即拆遷人與被拆遷人之間的平等的法律關系。被拆遷人和拆遷人之間的地位是平等的，雙方只要符合拆遷法規的規定，就可以進行房屋拆遷的法律性質定位是房屋拆遷法律制度的基石，這將直接影響到房屋拆遷具體法律制度的構建。從某種意義上講，《條例》對房屋拆遷法律性質的認識錯位，是導致現行房屋拆遷制度存在瑕疵、乃至房屋拆遷糾紛不斷、野蠻拆遷時有發生的根源所在。所以，我們有必要正本清源，重新審視房屋拆遷的法律性質。恢復房屋拆遷行為的真實屬性,並在此基礎上完善我國的房屋拆遷制度,確保拆遷當事人的合法權益。

筆者認為,房屋拆遷行為是民事法律行為,應受民法規范的調整,並由此產生一系列民法上的權利義務關系。理由如下：

1、從房屋拆遷行為的主體來看,拆遷行為當事人是平等的。房屋拆遷行為的主體包括拆遷人和被拆遷人，拆遷行為當事人的法律地位應該是平等的。首先,拆遷人和被拆遷人都具有獨立的法律人格。二者不存在任何隸屬關系，既不存在職務上的上下級關系,也不存在一方當事人可以依據職權而支配對方的情形。其次,拆遷雙方當事人的意思都應是自由的。盡管雙方的經濟實力相差懸殊,但是一方均不能將自己意志強加於對方。最後,拆遷人和被拆遷人都具有彼此獨立的利益，雙方依法取得的合法權益受到法律同等地保護。

2、從房屋拆遷行為的內容來看,房屋拆遷本質上是拆遷人為了獲得土地使用權而依其與被拆遷人平等協商達成的協議,對被拆遷人的房屋及其附屬物進行拆除,並依協議對被拆遷人進行補償、安置的法律行為。從被拆遷人的角度而言,就是被拆遷人處分其土地使用權和房屋所有權的法律行為。拆遷當事人進行拆遷的目的是追求和實現民事利益的最大化;拆遷行為的對象是被拆遷人的私有房屋及其附屬物;拆遷的實現手段是拆遷當事人間的民事權利的變動。可見,拆遷行為僅僅涉及拆遷當事人的民事利益，完全發生在民事生活領域,與國家利益和政府行政權力的行使無關。

3、從房屋拆遷行為的法律效果來看,作為一種法律行為,拆遷行為會引發一系列法律上的效果,即引起房屋拆遷法律關系的產生、變更、消滅。拆遷行為引發的法律關系的內容,也即拆遷當事人在拆遷法律關系中的權利義務主要包括：對拆遷人而言,其權利主要為可以依其與被拆遷人達成的協議對被拆遷人所有的房屋及其附屬物進行拆除;其義務主要為按照補償協議對被拆遷人進行補償。就被拆遷人而言,其權利主要為可依照補償協議要求拆遷人補償;其義務主要為在其與拆遷人達成協議的期限內進行搬遷,對拆遷人進行必要的協助,並容忍拆遷人對其所有房屋及其附屬物的拆除。可以看出,這些拆遷當事人間的權利義務表現為平等主體間的財產關系,屬於典型的民事法律關系的范疇。

（二）確認拆遷為民事法律行為的優越性分析

1、有利於雙方處於平等的對話地位

眾所周知，拆遷人與被拆遷人在經濟實力，資源佔有等方面均處於不平等的地位。拆遷人一般是實力雄厚的大公司、大企業，擁有大量的資金，擁有專業的處理糾紛的法律人才，擁有信息資源的優先佔有權，更重要的是擁有政府部門的潛在支持。政府為了招商引資、促進城市經濟發展、更為甚者為了個人的政績往往對拆遷人持大力支持的態度。而被拆遷人一般都是普通公民，無論從財力還是資源佔有率上講都處於弱勢地位，根本無法與拆遷人抗衡，只能是任人擺布。在這種狀況下，要實現社會整體公平正義，必須從立法、司法和執法多個層面確認拆遷行為的法律性質為民事行為。只有這樣才能使拆遷人與被拆遷人處於平等的對話地位，我們認為任何一項涉及雙方的制度要想順利實行，平等的對話機制都是最好的途徑。當前的拆遷糾紛之所以層出不窮，一個重要的原因就是拆遷雙方沒有處於平等的對話地位，雙方沒有很好的溝通，只是矛盾沖突不斷。

2、有利於對被拆遷人利益的保護
當前社會在承認合法的財產進取心的同時，必須注意到弱勢群體，有效控制貧富過分差距。弱勢群體並不是天生打下了烙印，而是在某一個具體的社會關系當中才體現出來。在拆遷關系當中，被拆遷人就是弱勢群體。被拆遷人的財產權利和人身權利不斷遭到侵害。首先，由於拆遷的公共目的和商業目的的模糊導致很多本來是出於商業目的的拆遷徵收，卻披上了公共目的的外衣，導致拆遷補償費用很低，使得被拆遷人的財產權利遭到巨大損害；其次，補償標准不合理，本來是被拆遷人世代居住的房屋，具有很大的綜合價值。但是拆遷人卻將其作為一般的建築拆除，並給與不合理的補償，被拆遷人無法用這點補償費用再買新居；最後，在拆遷過程中的粗暴、野蠻行為極大的損害了被拆遷人的人身權利。拆遷人用釘子戶的稱謂侮辱了被拆遷人，將被拆遷人爭當合法維護自己財產權利的行為視為阻礙經濟建設和改革開放的行為。據此對被拆遷人的人身進行攻擊，甚至利用一些社會閑散人員對被拆遷人進行人身迫害。出現這些現象的一個重要原因就是傳統認為拆遷就是一個服從的關系，被拆遷人只能無條件服從。確認拆遷為一個民事法律行為，將雙方處於一個平等的地位，給與被拆遷人眾多的民事救濟途徑，有利於被拆遷人利益的保護。

3、有利於建立法治政府

在拆遷活動中，政府的不當地位，不當作用一定程度上為拆遷人的違法行為提供了保護傘，進而容易產生腐敗現象。因為在政府的權威下實施拆遷，減少補償費用進而能夠節省巨大的成本，但是政府已是一個「經濟人」，政府也不會憑空的為拆遷人服務。這樣就容易產生拆遷人賄賂政府官員，產生腐敗。如果確認了拆遷是一個民事行為，那麼所有的拆遷行為都要按照民事規范來進行，政府也不能違反這些民事規則，否則也要受到相關的制裁。民事規則是市場規則，一切按照市場經濟的要求進行，權力在民事規則的規范下只有很小生存空間。我們要建立法治政府，就是要讓政府的權力「有所為，有所不為」，該由市場來調節的政府不要輕易干預，要充分發揮市場的功能。我們必須拋棄萬能政府的想法，建立法治政府。

4、有利於社會的穩定

近些年，城市化進程加快了速度，社會矛盾也呈上升之勢。我們不斷地看到群體性上訪事件，數百名被拆遷人圍住政府大門抗議，我們也看到被拆遷人為了保護自己的私有財產不惜傷害自己的生命。這一幕幕令人心寒的情景與我們的和諧社會是多麼的不和諧，長此以往必將造成社會動盪，這必須引起我們的注意。要知道「財產對於人來說是多麼的重要，人為了維護自己的財產是會失去理智的。」黨中央提出了建立社會主義和諧社會，就要解決這些不和諧的因素，確認拆遷是民事行為將有益於社會的穩定與持續發展。

二、公共利益的界定

重慶「釘子戶」事件爭執的一個焦點，是對於公共利益的認定。對公共利益和公民合法的私人利益實行平等保護，是物權法的一個基本原則。但這個原則要能夠落實，前提必須是對公共利益做相對精確的界定。
所謂公共利益，是指不特定的社會成員所享有的利益。[2]我國現行法律關於「公共利益」的規定主要有：《憲法》第10條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。《憲法》第13條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。《土地管理法》第2條：國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行徵用。《城市房地產管理法》第19條：國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。《物權法》第42條第1款：為了公共利益的需要，依照法律規定的許可權和程序可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。

在物權法制定過程中，就物權法是否應當界定公共利益的概念，產生了激烈的爭議。許多學者認為，鑒於一些地方政府以公共利益的名義濫用行政權力，非法征地拆遷，侵害了公民的財產權利，引發了一些社會矛盾，所以，物權法有必要對「公共利益」的概念作出明確界定，以充分保護公民私有財產權。但是，《物權法》仍然沒有對公共利益作出界定，只是對徵收的目的作了原則規定。理由是：「在不同領域內，在不同情形下，公共利益是不同的，情況相當復雜，物權法難以對公共利益作出統一的具體界定，還是分別由土地管理法、城市房地產管理法等單行法律規定較為切合實際。」[3]

公共利益是一個高度抽象、彈性極大的概念,是一個國家在特定時間、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在,是一國法律規范的安全閥，其實質是一種對整個法律秩序起調控作用的手段。在當前的房屋拆遷糾紛中，有很大一部分是因為公共利益界定不明確所引起的。房屋拆遷的目的主要分為兩種：一個是出於公共利益需要；一個是出於商業目的需要。在現實中這兩種常常混淆不清。開發商往往買通政府官員，打著公共利益的需要拆遷，付出極小的成本，而實質上是用於商業目的，給公民的財產造成極大的損害。因此有必要明確公共利益的內涵，不能使公共利益成為拆遷人獲取暴利的幌子，更不能使公共利益成為公民私權利遭到侵害的禍根。法律規定的模糊性在實踐中產生了極大的負面影響，如果不嚴格限定，極易出現濫用現象。筆者認為在理解和運用公共利益這個概念時，應堅持如下六條判斷標准：

（一）合法合理性

財產權是公民不可侵犯的基本權利，只有在法定條件下才可出於公共利益的考慮依法對基本權利加以克減和限制，故須堅持法定與合法原則，也即法律保留和法律優先。各國立法中關於公共利益的表述，主要有概括規定、列舉規定、概括與列舉相結合的規定等三種方式，其共性是必須具有「公眾的或與公眾有關的使用」之內涵。此外，關於公共利益的考慮，還應符合比例原則，具有必要性與合理性。如果徵收徵用之目的可通過其他代價較小的方式實現，則無必要徵收徵用。

（二）公共受益性

縱觀各國立法和行政實務，許多國家對於公共利益之「公共性」的理解都日益寬泛，凡國家建設需要、符合一般性社會利益的事業，都被認為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設施、公共交通、公共福利、文物保護等公共事業發展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機製得到滿足，需要通過統一行動而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者，它運用公共權力徵收徵用土地為全社會提供普遍的公益性服務。

（三）公平補償性

天下沒有免費的午餐。運用公共權力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權利的普遍犧牲（損害）或特別犧牲（損害）。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償和事先補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。與正當補償、適當補償等提法相比，公平補償的提法也許更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則。事先補償則體現了政府誠信和法安定性的要求。

（四）公開參與性

以公共利益為由採取強制規劃、徵收、徵用等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障被拆遷人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。如果在考量土地、財產徵收徵用措施的必要性、公益性及其補償的公平性的過程中，利害相關的民眾卻不能表達意願、協商條件、參與決策、尋求說法，這肯定不符合現代法治的又一基本內蘊——程序公正和參與民主的要求。

（五）權力制約性

以公共利益為由強制克減和限制公民權利，極易造成政府與人民之間的緊張關系，尤其是在出現公共危機而行使行政緊急權力時更易於以公共利益之名越權和濫用公權力，故須進行有效的監督制約，這是建設有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益為由行使公權力納入輿論監督、社會監督等民主監督視野中，更需要加強對於這一公權力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監督、專門監督等國家權力性監督，這是「以權力監督權力」的機制和判斷標准。國內外的行政訴訟實踐證明，通過司法審查來監督和判斷行政徵收徵用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一種有效的監督制約機制。

（六）權責統一性

如果行使公權力後不承擔責任，任何公權力掌控者都會濫用權力，故須完善相應的責任機制。當某個公權力掌控者以公共利益為由克減和限制公民的基本權利，之後通過監督機制判定所謂公共利益之理由不成立，則應嚴格追究且能夠追究其責任，包括法律責任、政治責任、道義責任、社會責任，使其付出相應代價。這是建設責任政府、法治政府的要求，也是最有威懾效力和普遍適用、自動適用的控權機制與判斷標准。

三、房屋拆遷中的私權保護及拆遷安置補償

（一）房屋拆遷過程中的私權保護

隨著社會的發展，對私權保護的呼聲越來越高。法治社會應該是一個充分確認私權和保護私權的社會。市場經濟是權利經濟，是充分認同和尊重私權利的經濟。我們要保護人民的追求財產的進取心，所謂「有恆產者有恆心」。只有每個人都富裕了，國家才算真正的富裕。在房屋拆遷過程中就涉及到了私權保護問題，當前拆遷糾紛不斷，主要原因就是政府對公民私權利的保護不到位，政府職能的不當行使讓平等的民事關系權力化、政治化了，所以政府應該轉變理念，運用法律和經濟的手段履行社會管理職能，充分尊重和保護人們的私權利。

首先，公權力不應當介入私權領域。物權法和條例的沖突，主要是法律理念上有沖突，「物權法相對於現行的其他民事法律，更加重視私人合法財產的保護。沒有足夠充分且正當的理由，不能限制權利人的物權。但是在條例裡面，公權力過多地介入了私人權利領域。」[4]公權力的不當介入，是導致矛盾的根源。

其次，將「保護被拆遷人的合法房屋所有權與土地使用權」明確地寫入拆遷立法中,作為拆遷法律制度的立法宗旨和指導思想,以向世人昭示私權的神聖,同時增強人們的私權意識。在具體制度的構建上應圍繞著保障公民私權來展開,合理配置拆遷當事人的權利義務,充分保障被拆遷人的合法權益。城市房屋拆遷屬民事范疇，應遵循「有償」、「公平」、「平等」的原則，最大限度降低當前拆遷安置工作中存在的拆遷人與被拆遷人經濟利益和法律權利上的不平等因素。

最後，在房屋拆遷制度的構建中正確處理公平與效率的關系。效率應當建立在私權平等保護的基礎上,以無正當理由或者無法理依據地損害他人應當獲得保護的私權為代價產生的效率,並非是法律應當給予保護的效率。 所以,在房屋拆遷制度的構建中應將公平放在第一位,在充分保護私權的前提下保障效率,實現私權保護公平與效率的和諧。

（二）公平合理的拆遷安置補償

拆遷補償安置事關被拆遷人利益的實現，是城市房屋拆遷制度中的核心問題，當前拆遷糾紛主要集中在補償不合理上，主要體現在兩個方面：第一，以公共利益掩蓋商業目的，壓低補償費用；第二，拆遷人利用其優勢地位降低補償標准。我們必須用法律的手段確定補償標准，給與被拆遷人合理公平的補償。在這一方面我們應該借鑒國外的先進經驗，在補償范圍、補償標准方面進行科學的界定，給與被拆遷人充分的合理的補償，以達到社會之公正。

針對當前的拆遷補償安置制度的缺陷，筆者認為應從以下幾個方面著手改造拆遷補償安置制度：

1、擴大拆遷補償的范圍，確立充分補償的原則。在拆遷活動中,被拆遷人喪失的不僅是房屋及其附屬物的所有權，還有房屋及其附屬物所佔土地的國有土地使用權。從法律上講，土地使用權是對應於土地所有權的一種物權。[5]在原有對房屋及其附屬物補償的基礎上，建議將拆遷房屋的補償范圍擴大到包括對房屋及其附屬物所佔土地的國有土地使用權的損失，以充分保護被拆遷人的財產權利。

2、提高拆遷補償安置的費用和標准。當前的拆遷補償安置標准較低，不符合市場價值規律。拆遷當事人之所以難以達成補償安置協議,就在於對被拆遷人的補償不合理、不充分,侵犯了被拆遷人的財產權。而政府的不當干預往往加大了這種不合理的補償。只有通過提高拆遷補償安置的標准才能填補被拆遷人因拆遷而受的利益損失。

3、由政府先行補償安置。即在拆遷人和被拆遷人經過協商達成拆遷補償安置協議後，由政府負責先行對被拆遷人進行補償安置。政府根據拆遷當事人達成的拆遷補償安置協議向被拆遷人撥付補償安置費用，其後政府再要求拆遷人在領取拆遷許可證的同時向其支付因補償安置而開支的費用，否則不予發放拆遷許可證。

4、建立拆遷安置補償費用專項監管制度，切實保證被拆遷人的補償金及時足額到位，同時加速建立有效的監督機制。針對現實生活中補償不到位和侵佔補償費用的行為，物權法第42條第4款明確規定：「任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠徵收補償費等用。」

四、結語

房屋是人類安身立命之本，是私人生活的載體和公民隱私權、財產權及其他權利的落腳點。所謂「無財產即無人格」，對房屋以及其他必需物品的佔有和支配是人們社會生活的基本條件。尤其是在轉型時期的中國，住房對於大部分的普通百姓來說都具有更為重要的意義，並成為民生發展的標志與民權保障的核心問題。因而，城市房屋拆遷在我國也越來越成為人們關注的熱點。隨著物權法的頒布和實施，公眾的物權觀念逐步強化，在房屋拆遷中的維權意識愈加凸顯。

房屋拆遷歷來是城市建設的一大難題，它關乎大眾的根本利益、社會的公平正義、人民的安居樂業和國家的長治久安。現行房屋拆遷制度的基點仍是拆遷行為屬於行政行為和民事行為的混合行為性質，難以從根本上保障被拆遷人的合法權利。只有正本清源,明確拆遷活動民事行為的法律性質，高揚私權神聖的大旗。對現行房屋拆遷制度做根本性變革，切實保障被拆遷人的合法權利，才能消除「釘子戶」現象，構建一個公平正義、民主法治的和諧社會！

注釋:
[1]符啟林：《房地產法學》[M]，北京：法律出版社，2002，174。
[2]王利明：《界定公共利益：物權法不能承受之重》[J]，《法制日報》，2006年10月21日。
[3]全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條條文說明、立法理由及相關規定》[M]，北京：北京大學出版社，2007，60。
[4]陳默：《物權法效力已經發酵，建設部擬修訂拆遷條》[J]，《21世紀經濟報道》，2007年5月10日。
[5]馮俊：《正確處理城市房屋拆遷中效率與公平的關系》[J]，《法制日報》，2004年3月25日。

6. 物權法綜述

物權，即對物的權利。物權法是調整財產支配關系的法律，是對財產進行占版有、使用、收益權和處分的最基本准則，是我國制訂民法典的重要組成部分。物權法主要回答三個問題：一、物屬於誰，誰是物的主人；二、權利人對物享有哪些權利，他人負有怎樣的義務；三、怎樣保護物權，侵害物權要承擔哪些民事責任。
物權法涉及人民群眾生活的方方面面，諸如：住宅小區車位歸誰所有、企業改制中國有資產的流失、一物二賣、相鄰關系、拆遷補償、建築用地使用權期限等，這些都能在物權法中找到答案。日常生活中，小到一張紙、一支筆，大到車輛買賣、商品房買賣、土地承包經營，人們對大多數財產的佔有和使用，實際上都是物權法的調整范圍，可以說與我們的生活息息相關，因此備受關注。

7. 學校沒收並銷毀手機對不對

（一）從法理上看，「私人財產神聖不可侵犯」是源自古羅馬的物權保護之劍，學生的手機是學生或者其家長的合法財產，固然是值得保護的，尤其在我國已經實行社會主義市場經濟十多年的今天。在私權方面，「法無禁止則自由」，學生是有權持有其所有的手機並使用的，甚至可以說在法律上根本沒有賦予學校沒收手機的權利，更無論銷毀的處置行為了，但是學校作為一個教書育人的事業單位，約定俗稱的可以創設「禁止學生帶手機回學校」的管理規定罷了，此類規定最多對學生有道德上的約束力，並不可據此作出物權上的處分。在公權方面，「法無規定則禁止」，法律並沒有授權學校處分學生財產的權力，是禁止為之的。
（二）根據我國相關法律規定：
《物權法》第三十七條侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。第六十六條私人的合法財產受法律保護，禁止任何單位和個人侵佔、哄搶、破壞。《民法總則》第一百一十三條民事主體的財產權利受法律平等保護。第一百一十四條民事主體依法享有物權。物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。學校沒收並銷毀學生手機是侵犯學生財產權利的，是值得法律處罰的行為，財產被侵犯的學生及其家長可以根據相關民法規定起訴學校承擔侵權責任，要求其返還手機或者賠償相當的金額。如果已經足以構成人格權的侵犯的，還可以要求賠禮道歉等。
在刑法規定上，故意損壞公私財物造成直接經濟損失達5萬元以上的，屬於「數額巨大」，有可能被判處3年以上7年以下有期徒刑；有些省份規定損失金額在1-3萬元的，屬於「數額較大」，可處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金。如此看來，如果學校直接將沒收到的學生的手機銷毀，銷毀的手機價值達到一定金額的話，是有可能觸犯刑法的。不過，需要注意的是，故意毀壞財物罪的犯罪主體只能是自然人，單位是不能構成故意毀壞財物罪的。如果學校銷毀學生手機的行為涉嫌犯罪，那麼，可能會追究相關責任人員的刑事責任。

8. 談談民法是怎麼實現對民事權益的保護

現在中國已經形成一個以民法通則為基本法，由婚姻法、收養法、繼承法、合同法、消費者權益保護法、擔保法、著作權法、專利法、商標法等民事單行法構成的民事法律體系。
目前中國的民事權利體系由人格權、身份權、繼承權、物權、債權和知識產權組成。人格權是自然人基於人格尊嚴對自己的生命、健康、姓名、肖像、名譽等人格利益所享有的民事權利。民法通則對其有集中規定，消費者權益保護法、產品質量法等單行法也有相關規定。身份權是基於婚姻家庭關系產生的民事權利，主要規定在婚姻法和收養法中。繼承權是繼承法規定的取得遺產的權利。物權是直接支配有形財產的權利，具體包括所有權、土地承包經營權和建設用地使用權等用益物權以及抵押權、質權和留置權這些擔保物權。目前中國民法對物權的規定分散在民法通則、農村土地承包法、土地管理法、城市房地產管理法和擔保法等法律中。債權以合同法規定的合同權利和違約責任為主。知識產權主要包括著作權、專利權和商標權，分別由著作權法、專利法和商標法具體規定。這些民事權利將憲法對公民人格尊嚴和合法財產權受保護的規定落實為對平等主體的人身權利和財產權利的保護。
就保護人身權利而言，以人格權為例，規定了一般人格權和具體人格權，是指自然人對人格平等人格獨立人格自由人格尊嚴的一般人格利益予以支配，並排持他人的權利。具體人格權主要有身體權、生命權、健康權、自由權、隱私權、姓名權及名稱權、肖像權、名譽權和榮譽權。 具體以隱私權為例，法律將隱私上升為一種權利，十足十一種進步，並規定精神受到傷害可申請精神損害賠償。
就財產權而言，以物權為例。包括所有權、用益物權、擔保物權。物權保護的六種方式：確認權利；返還原物；恢復原狀；排除妨害；消除危險；損害賠償。這六種方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合並適用。物權保護的途徑可以分為公力救濟途徑和私力救濟途徑，所謂公力救濟，"謂私權受到侵害者，對於國家有保護請求權我國《物權法》規定，物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。私力救濟又稱為自力保護、自力救濟，是保護民事權利的基本方式，即權利人運用自己力量來保護權利，物權保護同樣也有此種方式。
希望對你有幫助。。。。

9. 什麼是民法典它和民法通則有什麼區別和聯系嗎

▲《民法典》是用來做什麼的？本質是什麼？
民法的根在私權，是私權法。民法反映的是一種穩定的社會關系:讓老百姓對生活有預期，長期保護他們的利益。以前的經濟制度，使財富不斷高度集中於國家之手，私有財產不斷減少，而且認為公有制是越大越好，將「私」空間不斷壓縮。改革開放的趨勢是讓人民自己成為經濟生活的主體，利益多元化，權利多元化，主體多元化。市場經濟是民商法經濟，老百姓是平等性的主體，從事經濟生活。這種平等主體間的財產關系和人身關系就成了我們社會生活的基礎關系。這就要求民法來調整這個關系。
▲中國有沒有民法的法統？
中華文明5000年歷史，但大部分是一個權力社會，從來沒有權利的概念。老百姓也有民事生活，主要用習慣法調節，用的是「禮」，貫徹儒家思想。中國人沒有民法觀念，沒有民法理論，沒有民法制度，沒有民法原則。統治者並不關心人民自己的生活關系，認為草民關系不是國家大事。在制定法中，像《唐律》、《宋律》、《明律》都有一些關於民事糾紛的規定，規定在《雜律》中，有《婚律》也有繼承也有親子關系。但處理則是用刑法，也就是懲罰的方式。民法與刑法不同，民法講的是「同質救濟」，比如打碎你一個盆賠你一個盆，不必坐牢。基本形式不是「罰」，而是「救濟」——用你的財產賠償別人的損失。所以老百姓對「法」是很畏懼的，「法」沒有親和力，認為「法」是壓迫他的東西。不願打官司，因為打官司很可能要坐牢。中國也最終沒有資產階級革命，相應的權利意識也沒有。
到了清末改良派開始搞《大清民律草案》。還沒有實施，清朝滅亡了。北洋軍閥時期，起草了《民律二草》，也沒有頒布。到了國民黨時代，在1929～1930年，公布了一個《中華民國國民法》:五編1225條。參照的是《德國民法典》，但這個法律也沒有起作用。
▲建國後我們也曾幾次制定民法，直到現在討論的《民法典》過程是怎樣的？
1949年新中國成立，就把國民黨的六法全書都廢除了。我們成立中國人民政治協商會議，當時制定了《土地改革法大綱》，它也不是民法而是分土地的方法。1954年制定《憲法》，當年就開始制定民法草案，到1957年反右停止了。1962～1965年又制定了一次民法，出了個草案。但由於文化大革命，也中止了。50～80年代民法處於相對真空狀態，民法就是《婚姻法》始終在起作用，也有《繼承法》，但是沒有財產呀，繼承什麼？主要問題都沒有涉及，比如所有權問題、他物權問題、債權、知識產權。所有權只是說國家所有權神聖不可侵犯，沒說老百姓的所有權怎麼辦。在計劃體制下，民法制度社會不需要，生產都是執行任務。
1979～1982年又開始制定民法，但由於體制改革剛興起，條件不成熟，只搞出了草案沒實行。後來出了一批民事單行法比如《涉外合同法》、《技術合同法》、《專利法》、《商標法》、《涉外企業法》等一系列的法律，但是群龍無首，沒有總的統帥性的法律，於是1986年出了一個《民法通則》。但我們的法律體系沒有整合好，有很多自相矛盾的地方，後來把三個合同法合並為一個《合同法》，另外《知識產權法》也不斷修改，《公司法》、《票據法》、《證券法》也制定出來。20年改革開放，我們走上了市場經濟的軌道，對法律研究也有了相當的積累，在這種形勢下想制定一個《民法典》。我們的民事生活需要制度支撐。
▲幾次起草《民法典》，爭論與分歧主要是什麼？
50年代起草民法，是全盤學蘇聯，擺脫不了計劃經濟。1962～1965年，暫時困難剛過，想解決兩個問題，財產所有問題和財產流轉問題。財產方面，生產資料都是公有了，老百姓只有生活資料的所有權，然後規定了國家和集體所有權。當時財產流轉是講合同問題。於是制定這樣的法律:國家、集體控制財產，在計劃控制下流轉財產。1979～1982年再次立法。我們爭論的主要是要不要「物權」，要不要「債」。沒有用物權，說是西方法的概念很難懂;也沒有用「債」的概念，說債不通俗，一說債就想到「黃世仁逼債」，用的是合同的概念。沒有用物權概念，但是關於他物權也作了一些規定，以所有權、合同為中心。1979～1982年的立法已工作了四個稿，我們講「民法四稿」，在這個基礎上完成了《民法通則》。《民法通則》的初衷是想搞一個《民法總則》，為了解決很多單行法沒有龍頭法的矛盾，感到有些權利不規定也不行，把民法分則上的一些權利規定上去了，像所有權、他物權、債權、知識產權、繼承、人身權。這樣它的內容遠遠超出了民法總則的內容，但又不是民法典，就叫《民法通則》。
▲70年代末曾經有一次非常激烈的民法與經濟法之爭，這場討論的背景與實質是什麼？
經濟法這個概念是從蘇聯移來的。蘇聯的經濟法是縱向關系和橫向關系都調整，叫縱橫統一說;縱是國家計劃，橫是執行國家計劃相互間簽的合同。合同都是從國家計劃來的，縱的統治橫的。國家計劃靠合同執行，合同必須依賴國家計劃。縱的是權力關系，橫的是平等關系。縱橫統一，就是權力和權利交合在一塊，統一於一個法來調整，這就叫經濟法。它是一個計劃經濟的產物，這是蘇聯的學者為他們的計劃經濟尋找的理論依據。中國在改革初期思想變不過來，還是需要國家權力干預。經濟法是國家干預法。我參加了1962～1965年和1979～1982年的立法工作。1982年我提出了一個民法調整對象的理論——民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，最後寫入《民法通則》。當時少有人支持，說我拿主體立法，我說我是拿社會關系的性質立法。西方法律沒有民法調整對象這一條，在西方，民法就是私法。蘇聯說法很復雜:民法是調整一定范圍的財產關系和與人身相聯系的人身非財產關系。它說「一定范圍」是什麼范圍？搞不清楚，其中還有很多排除性的條款，還是沒有抽象出來。
▲《民法典》與《民法通則》的區別是什麼？與單行法的關系是什麼？
《民法典》中每一項具體權利都是詳細規定的:所有權、債權、知識產權、人身權、繼承權、親權，人身權與財產權都是完備的，體系化的。體系化與科學性，內部把各種關系理順了，科學和諧的法律整體。《民法典》是二級法，叫基本法，僅次於《憲法》。我們的法學體系，有一個母法——《憲法》，下面六個大法:民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法、行政訴訟法。再往下就是單行法和特別法。有些單行法會沒有，比如《婚姻法》就要納入《民法典》。單行法是《民法典》中的基本制度，是《民法典》的一部分。另外還有特別法，指民法制度中有一些特別規律，比如《民法典》中的法人制度，《公司法》就是特別法。還有一些《著作權法》、《商標法》納入法典的話都是其中一部分。獨立出來就是特別法。
▲《民法典》需要著重強調的權利是什麼？
先說《民法典》的主要涉及的權利有兩大類:人身權和財產權。人身權又分為兩部分，一部分叫人格權，一部分叫身份權，人格權包括:物質性的人格權(生命權、健康權、身體權)和精神性的人格權(包括表徵性的姓名權、肖像權，自由性的名譽權、隱私權、榮譽權、內心自由權等很多，這都屬於身上的權利)。身份權主要指親權。
財產權很多，第一是物權，包括自物權(這是指所有權)、他物權(又分為兩部分，用益物權、擔保物權)。新的民法典中的用益物權規定得很多:居住權、采礦權、探礦權。財產權的第二部分是債權，按照德國法的體系，他有合同之債、侵權之債、無因管理引起的債權、不當得利引起的債權、締約過失引起的債權。合同之債叫約定債權或法定債權。知識產權和財產繼承權也是財產權。
《民法典》要說出具體的人格權，而不是在用司法解釋。在財產所有權方面，我們的立法要肯定，人們的生產資料所有權。另外多元化的收益在法律中也不明確，比如股票收益，各種投資的收益，這種合法的非勞動也要在民法確立地位，加以保護，防止吃大戶。還有關於土地的權利，比如農村承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等。以前有些不明確，有些是債權關系，現在把它們變成物權關系。以前很多土地權規定為合同引起的債權，合同終止就結束了，這是很不穩定的，在土地上設立他物權，使土地成為私權客體。
這一點很重要。土地就不僅是國家所有權、集體所有權的客體了。這就解決了公共財產作為私權客體進入市場的難題。特別重要在意義在於，土地可以成為農民的財產，可以流通、抵押和轉讓。
▲在社會轉型中，公權與私權如何界定？私權從哪裡來？《民法典》如何還權於民？
私權又叫私權利，是人們處理私生活的權利。公權有兩個概念，一個是公權利，是公民在憲法上的權利，參加國家管理之權。在這個意義上，公權與私權是一個公民兩種不同法律狀態上的權利。公權利的行使是通過代表制度，通過憲法代表大會組成政府，行使過程中就產生了國家權力——公權力，這是公權第二個概念。公共權力是一個有組織有系統的暴力，軍隊、警察、法院、行政系統。為什麼會有公權力，是因為主體多元化、利益多元化，大家只能在一起協商，討論私事怎麼管、私事關系怎麼處理。不能說誰的力量大誰說了算。我們最早的公權力是皇權，現在的權力是人民給的權力。公權利是建立在私權利的基礎上的。《憲法》是大家制定的。私權發生了糾紛就需要公權力來救濟。簡單地說，公權力(國家權力)就是公權利和私權利的看門人、守夜人，《民法典》就是要解決公有制財產如何進入市場。民法的根在私權，是私權法。