争辩专利的创造性

㈠ 什么是专利的创造性

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

㈡ 专利中的创造性如何区分

创造性是各国专利法中必需涉及到的一个重要概念。《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定：如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。美国专利法规定：“所申请专利的客体与现有技术的差别，所属技术领域的普通技术人员认为是显而易见的，不能取得专利。” 日本专利法规定：一项发明，在专利申请提出之前由所属领域的技术人员容易做出的，则不具备创造性。 虽然专利制度的建立在西方各国已经有上百年的历史，但需要指出的是，上述各种关于创造性的定义，无论是《欧洲专利条约》以及《专利合作条约》规定的“非显而易见”，还是日本专利法的“容易做出”，都存在着概括不全面、不准确的问题。例如，由多个公知产品或者方法组合在一起的各种 “拼凑”发明，也完全有可能是非显而易见的，或者是所属领域的技术人员不容易做出、不能轻易完成的，但这样的“拼凑”发明在各国的专利司法实践中通常会被认定没有创造性。反之，很多被授权的发明专利其实并非是非显而易见的，或者说其实是由所属领域的技术人员容易做出甚至是可以轻易完成的，但只要发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变，则该发明创造在各国的专利司法实践中，都会被认定为具有创造性。 我国专利法关于创造性的定义是这样规定的：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 上述关于创造性概念的文字论述虽然与其他各国有着的明显的不同，但我国的专利审查指南在对“有突出的实质性特点”进行解释时，明确指出：“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属领域的技术人员来说，是非显而易见的”。这样一来，我国专利法关于创造性概念的定义就回归到了欧洲专利条约等国际规定。 有趣的是，尽管各国关于创造性概念的定义存在着种种漏洞或不足，但在世界各国的专利司法实践中，这些漏洞通常都由各国在审查指南中的具体论述予以弥补了。换言之，世界各国在审查指南中关于创造性概念的具体论述，并不能被其法规给出的创造性概念所概括。那么，怎样定义创造性的概念，才能概括世界各国的审查指南中关于创造性的具体论述呢？ 马克思主义哲学认为，宇宙中事物变化的形式只有两种，一种是量变，一种是质变。发明创造也不例外，发明创造概念的定义，完全可以在马克思主义哲学的指导下给出，即：新颖性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备量变。创造性是指发明创造的规定性特征相对于现有技术具备质变。 二、发明创造是质和量的统一 发明创造的质就是一发明创造区别于现有技术的规定性特征。世界上的发明创造所以千差万别、形形色色，就是因为在它们的特征中各有自己特殊的规定性。 发明创造的内容是由其权利要求中区别于现有技术的规定性特征决定的，区别于现有技术的规定性特征的有无，直接决定着发明创造的质。因此，发明创造的质与发明创造的存在是直接同一的。就是说，规定性特征即质与发明创造是直接联系在一起的，是不可分割的。发明创造总是具有一定规定性特征（质）的发明创造，不存在没有规定性特征（质）的发明创造。 发明创造的规定性特征即质是发明创造本身所固有的，它通过属性表现出来。属性就是一发明创造与现有技术发生联系时表现出来的规定性特征。发明创造的属性是发明创造规定性特征的表现，人们正是通过认识发明创造的属性去认识发明创造的规定性特征即质的。 发明创造不仅有规定性特征即质的特征，还有量的特征。发明创造的量是发明创造相对于现有技术可以用数值表示的规定性特征。 发明创造量的规定性特征同发明创造质的规定性特征一样，是发明创造本身所固有的，是客观存在的，同发明创造不可分离。一方面，发明创造总是具有一定量的规定性特征的发明创造，没有量的规定性特征的发明创造是不存在的；另一方面，脱离开发明创造的量的规定性特征的发明创造也是不存在的。 理解发明创造量的特征，要注意把握两点：第一，量的特征和发明创造不是直接同一的。质的特征与发明创造的存在是直接同一的，某一发明创造改变了自己的质，就意味着该发明创造发生了具有创造性的变化。量的特征则不同，同一发明创造可以有不同的量。在一定的范围内，量的增减并不影响发明创造相对于现有技术的质。第二、量的特征是多方面的。量和质一样，也是多种多样的。有内涵的量与外延的量、精确的量与模糊的量、要素的量与结构的量等。内涵的量标志质的程度，如温度的高低，颜色的深浅、硬度的大小。外延的量标志质的规模，如物的数量、体积、重量等。质把不同发明创造区别开来，量则进一步把同质的发明创造从量上区别开来，量和发明创造的存在不是直接同一的，同质的发明创造可以有不同的量。 在对发明创造的认识中，确定现有技术是认识发明创造的前提，以现有技术为前提认识发明创造所具有的质，是认识发明创造的基础，认识发明创造的量是对发明创造认识的深化和精确化。认识发明创造的质是由确定现有技术开始，再由质进到量。 任何发明创造相对于现有技术都既有质又有量，是质和量的统一体。质和量是有区别的。质使发明创造相对于现有技术成为某种发明创造而不是其他发明创造。质发生了变化，该发明创造相对于现有技术就发生了具有创造性的变化。而量则不同，同质发明创造相对于现有技术可以有不同的量。量发生了变化，是指该发明创造相对于现有技术发生了具有新颖性的变化。在一定范围内，量的变化并不影响发明创造相对于现有技术的质。发明创造相对于现有技术的质和量又是相互联系的。质决定量，没有一定的质就没有一定的量，量总是一定质的量，质规定着量的范围。另一方面，一定的量又是质的条件，质总是一定量的质，量制约着质，没有量也就没有质。质和量是统一的，这种统一，就是“度”。 度是发明创造相对于现有技术的质和量的统一，是发明创造相对于现有技术保持自己质的数量界限、范围或幅度。发明创造相对于现有技术的度的两端的界限叫阈值点或临界点。阈值点或临界点是一定质的发明创造相对于现有技术所能容纳的量的活动范围的最高界限和最低界限。发明创造相对于现有技术的量在度的范围内变化，发明创造相对于现有技术不会发生质变，量变超出度的范围，发明创造相对于现有技术就会发生质变。 发明创造相对于现有技术的度的原理，要求我们在分析、理解发明创造时，都必须注意正确选择现有技术，在此基础上再把握好“适度”的原则，如果未能正确的选择现有技术，则绝不可能把握好“适度”的原则。在正确选择现有技术的基础上要把握“界限”，注意“分寸”，掌握“火候”。

㈢ 针对专利审查意见的无创造性如何修改权利要求或者申辩

.
【1】独立权利要求分前序和特征两大部分：
一、前序部分
1、写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称；
2、写明发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有必要技术特征。
二、特征部分
1、使用“其特征是……”或者类似用语；
2、写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。
发明或者实用新型的性质，不适于用前述的方式表达，其独立权利要求可以用其他方式撰写。一项发明或者实用新型只能有一个独立权利要求，独立权利要求应当写在从属权利要求之前。
【2】从属权利要求应当有引用和限定两部分：
一、引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；
二、限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。
从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上的权利要求的多项从属权利要求，只能择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项从属权利要求的基础。
【3】申请人向国务院专利行政部门提出专利申请请求，经国务院专利行政部门审查，认为不符合申请专利的要求，符合驳回的条件，驳回申请人的专利申请请求，申请人不服国务院专利行政部门的决定，可以向国务院专利复审委员会提出的复审请求。
专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成。申请人在收到驳回专利申请决定之日起三个月内，可提出复审请求，并附相关证据。
专利复审委员会收到申请人请求复审的请求，转交国务院专利行政部门原审查部门审查，原审部门依据申请人的请求进行审查，认为应当撤销原决定的，应通知专利申请复审委员会，由复审委员会据此向申请人发出撤销原决定的通知。
专利复审委员会经审查认为请求人的请求不符合专利法及专利法实施细则的相关规定，书面通知请求人，要求请求人在规定的期间内陈述意见，经陈述意见或进行修改后，专利申请仍不符合规定的，专利复审委员会作出维持原决定的决定，并书面通知请求人。请求人在专利复审委员会规定的期间内没有作出陈述或修改意见，期间届满，视为请求人撤回请求。
【4】请求人对复审委员会的决定不服，在收到专利复审委员会驳回请示决定之日起三个月可向人民法院诉讼。
.
发明不易，祝您成功！
.
.

㈣ 请教专利的创造性

我认为你复应当尽可能的陈述意见制，说服审查员，因为专利的修改有很多的要求，比如不能扩大保护范围，不能超出原权利要求书和说明书的范围等等，因此审查员如果没有要求你修改权利要求书，不建议修改权利要求。但是，如果你的权利要求1（独立权利要求）确实没有什么创造性，很难辩驳，而权利要求2、3...作为权利要求1的从属权利要求，可能有创造性的争辩点的话，也可以删除权利要求1，把从属权利要求合并成新的权利要求1，以具备创造性。这种情况，审查意见通知书中有时是会有提示的。
现在专利申请很少有一次通过的，基本都会有第一次审查意见通知书，所以你最好还是先不要修改，尽量尝试说服审查员，结构相似，你就要尽量的从其中找不同点，而且最好找审查员没有发现的不同点，分析不同点的重要意义，有没有实质性特点和显著进步。他如果说了你把对比文件2中的材料应用到对比文件1中是本领域技术人员容易想到的惯常手段，是显而易见的，你在这点上争辩的余地就较小了，可以说一说你的发明带来的意想不到的效果，跟对比文件的数据比对下，但是说服审查员的可能性不大，当然也千万不要承认审查员的意见，最好找到其他的审查员没有发现的不同点进行争辩。

㈤ 发明专利的答复审查意见说权利要求不具备创造性，怎么办

首先，一般发明专利的审查意见都是这样说权利要求没有创造性的。不要太过于着急，近两年知识产权局控制授权率，提高专利质量，这种情况很正常。

第一、您先看一下是否审查员对所有的权利要求都说没有创造性，有没有没评价过的权利要求？有的话，为了授权需要，您可以考虑一下把审查员未评论创造性的权利要求提到独权中。这样的话，一般审查员都会接受，并授予专利权。

第二、如果审查员说所有的权利要求都评价说没有创造性，那么，就需要考虑一下跟审查员辩解一番，审查员说的有没有道理，找到的对比文件是不是确实和您的发明专利一样。

(5)争辩专利的创造性扩展阅读：

申请发明专利注意事项：

1、保护客体

首先应该明白发明不等同于发现，发现是揭示自然界已经存在的但尚未被人们所认识的自然规律和本质。而发明创造则是运用自然规律或本质去解决具体问题的技术方案。

发明专利又分为：

(1)产品发明：是人们通过研究开发出来的新产品、新材料等，该产品可以是一个独立、完整的，也可以是一个机器或设备的零件。

(2)方法发明：是指人们为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法，制造方法以及工艺流程等技术方案。方法可以是由一系列步骤构成的一个完整过程，也可以是一个步骤。

有一种比较特殊的发明，就是计算机软件的发明，要看该软件是否属于单纯的计算机软件或能够与硬件相结合的专用软件，是可以申请专利保护的。

2、能否申请发明专利

(1)可以申请发明专利的创造：在进行技术开发、新产品研制过程中取得的成果，因其技术水平较高，都应申请发明专利。

(2)不可以申请发明专利的创造：对于某些技术领域的发明，如疾病的诊断和治疗方法、原子核变换方法取得的物质等都不授予专利权。

3、专利审批程序

依据专利法，发明专利申请的审批程序包括受理、初审、公布、实审以及授权五个阶段。实用新型或者外观设计专利申请在审批中不进行公布和实质审查，只有受理、初审和授权三个阶段。

4、提交申请资料

发明专利是指对一种从创造活动中产生的对现有技术问题的崭新的解决方案所授予的专利。发明人对自己的发明可以依法向专利机关申请专利。

㈥ 专利创造性的问题

审查员具体是怎么说的？提供的对比文件又是什么样的？一般审查员应该至少提供一篇现有技术作为评述创造性的引证文件的，需要根据具体的情况进行答复

㈦ 专利的创造性的判断

评价发明有无创造性，应当以专利法第二十二条第三款为基准。

1突出的实质性特点的判断

判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。
如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。

判断方法
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
(1)确定最接近的现有技术
(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见

2显著的进步的判断

在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：
(1)发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；
(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；
(3)发明代表某种新技术发展趋势；
(4)尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

㈧ 专利申请的创造性如何判断

根据来专利法的规定，一项发明创造自的创造性必须满足下面两个条件：
（1）同申请日以前的已有技术相比有突出的实质性特点；
（2）同申请日以前的已有技术相比有显著进步。 判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
(1)确定最接近的现有技术
(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：
(1)发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；
(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；
(3)发明代表某种新技术发展趋势；
(4)尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

㈨ 关于专利的创造性

第四章创造性
1.引言根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。本章仅对发明的创造性审查作了规定。
2.发明创造性的概念发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
2.1现有技术
专利法第二十二条第三款所述的现有技术，是指专利法第二十二条第五款和本部分第三章第2.1节所定义的现有技术。
专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由任何单位或个人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的内容，不属于现有技术，因此，在评价发明创造性时不予考虑。
2.2突出的实质性特点
发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。
2.3显著的进步
发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
2.4所属技术领域的技术人员
发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。
3.发明创造性的审查
一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。
3.1审查原则
根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。
在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
与新颖性“单独对比” 的审查原则(参见本部分第三章第3.1节) 不同，审查创造性时，将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。
3.2审查基准
评价发明有无创造性，应当以专利法第二十二条第三款为基准。为有助于正确掌握该基准，下面分别给出突出的实质性特点的一般性判断方法和显著的进步的判断标准。
3.2.1突出的实质性特点的判断
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。
如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。
3.2.1.1判断方法
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
(1)确定最接近的现有技术
最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。
应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。
审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术重新确定的该发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中所描述的技术问题；在这种情况下，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。
重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见
在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题) 的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：
(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段
(1)如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性果、功能及用途的变化是可预料到的，则发明不具备创造性

㈩ 有关创造性的专利回复

1）找不同，找出您的专利与对比文件的不同之处，将权利要求的范围缩小到专不同之处。属
2）找所述不同之处带来的技术效果，证明该效果属于意料不到的技术效果进行争辩。
3）可以直接和审查员电话沟通，打听一下他/她的底线。审查员电话在审查意见通知书上有。