『壹』 房屋已抵押可否再转让
【案情】赖某夫妻（甲方）与周某（乙方）签订了一份《合同转让协议》，协议约定：甲方同意将其名下的一套房屋转让给乙方，房屋作价85万元，乙方须一次性付清等内容。次日，周某将全部价款给付给赖某夫妻，赖某夫妻也出具了收条。然而，让周某不知道的是，赖某夫妻几年前就因为借款将该房屋抵押给了银行，并到房地产交易管理所设定了抵押登记。因为，房屋无法过户给周某，双方发生纠纷。
【分歧】第一种意见认为，赖某夫妻与周某所签订的转让协议无效。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，赖某夫妻转让房屋时，未通知抵押权人银行，也未告知受让人周某该房屋存在抵押，故转让协议无效。
第二种意见认为，赖某夫妻与周某所签订的转让协议有效。根据《担保法司法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后，可以向抵押人追偿。”该款规定实际上突破了担保法的相关规定，转让合同仍然有效。
【管析】笔者同意第二种意见，赖某夫妻与周某签订的转让协议是有效的。
第一，《担保法司法解释》第67条第1款的规定，该规定实际上突破了担保法的相关规定，即抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让协议仍然有效，只不过是“权随物走”，赋予了抵押权人的追及权及受让人的涤除权。
第二，《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这但书部分实际上否定了未经抵押权人同意转让行为绝对无效的规定。这就与《担保法》第49条第1款发生冲突，对此，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的法律适用冲突问题原则，《担保法》第49条第1款不能主张转让行为无效的法律依据。
第三，在司法实践中，从鼓励交易的司法原则出发，同时《担保法》及《物权法》相关法条的立法目的也是保障抵押权人享有的债权能够实现，一般认为《物权法》第191条第2款的规定属于管理性规定而非效力性规定，转让抵押房屋未经抵押权人同意的，不影响转让协议的效力。
综上所述，抵押权存续期间，抵押人未通知抵押权人也未告知买受人转让的房屋存在抵押的情况下，抵押人与买受人所签订的转让房屋协议是有效的，卖房人应履行协助买受人办理房屋过户手续的义务。编辑：辛潼文章出处：江西省南丰县人民法院