论知识产权之公权性质

① 如何理解知识产权是呈公权化趋势的私权

知识产权绝大部分都是需要官方机构认定并授权的，授予专利权之后，别人未经许可不得实回施，所以专利答权就是一个排他性的私权；商标已经版权也是类似情况。
举例：一个技术方案，想要得到具有保护效力的权利，走专利申请的方向取得保护，就必须按照国家规定的格式和流程申请，每年缴费的前提下才能保留这个排他性质的专利权。这个专利权是否获得，能持有多久，均受到国家法律法规的限制。 这样就是私权当中掺杂了一定的公权了。

② 知识产权法是公法还是私法

知识产权是抄一种新型的民事权利，属于私法、财产法。

知识产权法性质：

知识产权是一种新型的民事权利，属于私法、财产法，它是一种有别于财产所有权的无形财产权。知识产权法仍属于民法，是民法的特别法。民法的基本原则、制度和法律规范大多适用于知识产权，并且知识产权法中的公法规范和程序法规范都是为确认和保护知识产权这一私权服务的，不占主导地位。

知识产权法意义：

核心价值在于鼓励发明创造，促进社会经济进步。此外，知识产权法还能促进科技成果及时而广泛应用；促进科研开发专业队伍形成；节约科技研究开发的人力、财力、物力，缩短科技进步周期等。

知识产权法的定义：

知识产权法是指因调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。知识产权法的综合性和技术性特征十分明显，在知识产权法中，既有私法规范，也有公法规范；既有实体法规范，也有程序法规范。但从法律部门的归属上讲，知识产权法仍属于民法，是民法的特别法。民法的基本原则、制度和法律规范大多适用于知识产权，并且知识产权法中的公法规范和程序法规范都是为确认和保护知识产权这一私权服务的，不占主导地位。

③ 考研题目：论知识产权与民法的关系。

http://rendayizhong.blog.163.com/blog/static/7945319720092181168877/

内容摘要
知识产权法是民法的一部分。知识产权法属于民法的一部分，知识产权是私权，已经为我国立法、司法实践以及学术研究所承认。然而，对此仍有强调之必要。《民法典知识产权编建议稿》第一条即明确：“知识产权是私权”。TRIPS协议亦有如此规定。其必要性：至今国内仍有一部分人认为知识产权中的工业产权，部分系公权利。部门与地方也有自己制定行政规章更改现有知识产权法对权利取得及维护的规定。例如：国家技术监督局通过行政规章要求企业在该局系统登记“地理名称”，否则有一定行政措施，即较典型。工业产权的行政主管机关的作用，与管理某些公权利的行政机关的作用完全不同。许多法学家常常向人们不断强调这种不同，即是提醒人们在知识产权领域不要把私权与公权相混淆。例如江平教授就强调过：“绝不能把商标管理等同于枪支管理”。《著作权法》第一条起草过程中，不少人将宪法第47条赋予公民的公权利，作为著作权的依据和来源，也是将私权混同于公权的一例。知识产权虽然有不同于一般民事权利的特殊性，但是“私权”性质上，则与其他民事权利是共同的（以上黑体字来自于郑成思著〈知识产权法〉第124页）。我国许多行政机关，仍然没有认清知识产权的私权属性，因此把对知识产权的管理（特别是对商标的管理），当作是市场管理的一个手段，进行了许多没有必要的干预。典型的如《商标法》第44条，即过分以行政手段干预了商标的使用和转让。

④ 知识产权私权性有什么特点，考试论述题注意回答精要谢谢~~~

知识产权私权性的体现：
1.其调整的是平等民事主体之间的关系，这是区别与公权的主要特专征
2.私权性属的核心就是意思自治，知识产权是知识产权人行使自由意志的体现
3.知识产权包涵了人身权，就表明了公民的基本人权在内的私权神圣不可侵犯

⑤ 大家帮帮忙

故意伤害（轻伤）案件职能管辖探析

www.cnLaw.net 秦颖慧 《甘肃理论学刊》2006年第2期 2007-1-22 [大 中 小] 点击:309

故意伤害（轻伤）案件职能管辖探析
秦 颖 慧
【摘要】刑事追诉权的具体行使，分为两种方式，一种是采取国家垄断主义；另一种是公诉兼自诉。大多数国家都采取这种公诉兼自诉的方式，即刑事案件大都由检察机关代表国家提起公诉，部分案件则由公民个人提起自诉，国家不主动干预。我国也是采用这种方式。我国除了《刑事诉讼法》规定的，由人民法院直接受理的少数案件外，绝大多数刑事案件都实行公诉。从我国《刑事诉讼法》相关法条来看，故意伤害（轻伤）案件（俗称轻伤害案件）属自诉案件，但在一些司法解释中，对其例外情形又作出了可以由国家提起公诉的管辖规定。由此，在司法实践中，便引发了管辖争议。轻伤害案件是一种多发性的案件，对其正确行使管辖权，不仅有利于提高诉讼效率，也有利于改善法治环境，对构建和谐社会有着重要的意义。
关键词 轻伤害案件管辖；自诉案件；公诉权；司法资源。

故意伤害（轻伤）案是指刑法第二百三十四条第一款规定的，被告人被指控故意损害他人身体健康，造成被害人轻伤，应承担相应刑事责任的轻微刑事案件（以下称轻伤害案件）。轻伤害案件属发案率较高的案件，一般由民事纠纷引起，因此，依法准确地确定轻伤害案件的管辖，对化解矛盾，维护社会稳定，构建和谐社会有着重要意义。
目前，在世界各国的起诉方式中，公诉占主导地位，普遍实行国家追诉主义。刑事追诉权的具体行使，分为两种方式，一种是采取国家垄断主义，即刑事案件的起诉权由国家统一行使，全部由专门机关进行侦查后再由检察机关向法院提起公诉，不允许私人自诉，如美国、日本、法国等；另一种是公诉兼自诉，刑事案件大都由检察机关代表国家提起公诉，部分案件则由公民个人提起自诉，国家不主动干预，如英国、德国、俄罗斯等。大多数国家都采取这种公诉兼自诉的方式，我国亦然。我国除了《刑事诉讼法》规定的，由人民法院直接受理的少数案件外，绝大多数刑事案件都实行公诉，即刑事起诉奉行以公诉为主、自诉为辅的原则。从我国《刑事诉讼法》相关法条来看，轻伤害案件属自诉案件，但在一些司法解释中，对其例外情形又作出了可以由国家提起公诉的管辖规定。
1.现行法律及司法解释对轻伤害案件管辖的相关规定。
1.1、我国刑事诉讼法第一百七十条规定自诉案件包括三类：第一类为告诉才处理的案件；第二类为被害人有证据证明的轻微刑事案件；第三类为被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件（俗称自诉转公诉类案件）。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部，全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条规定：“被害人有证据证明的轻微刑事案件是指下列被害人有证据证明的刑事案件：一故意伤害案（轻伤）；……。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条对人民法院直接受理的自诉案件采取列举的方法，作了详细规定：第一类有侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案；第二类有故意伤害案（轻伤）、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。这两类自诉案件包括侮辱、诽谤、故意伤害等逾50个罪名，第三类即为公诉转自诉类的案件。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十条规定：“经过审查，对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，应当将案件材料和有关证据送交有管辖权的人民法院，并告知当事人向人民法院起诉”，这一规定是从另一个角度，明确的排除了公安机关主动对被害人有证据证明的轻伤害案进行侦查并移送检察机关公诉的管辖方式。
由此可见，轻伤害案件属自诉案件范畴，原则上是作为自诉案件由人民法院直接受理。我国刑事诉讼法及相关司法解释对自诉案件也相应规定了不同于公诉案件的审理程序，如可以调解，当事人可以自行和解等。
1.2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁发了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四条第二款规定：“上述所列八项案件中（包括轻伤害案），被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”据此，由国家检察机关提起公诉便成为故意伤害罪的另一种诉讼方式。轻伤害如作为公诉案件，则应由公安机关立案侦查，侦查终结后移送人民检察院按照公诉程序审查起诉。这种用国家公权追诉的管辖方式在解决被害人取证困难问题、便于人民法院审理等方面有一定的积极意义。
综合上述轻伤害案件管辖方式的有关规定，无论从法律层次来看，还是从轻伤害案件性质来看，轻伤害案件由人民法院直接受理应该是一项基本的管辖原则。

2. 轻伤害案件因管辖争议引发的冲突
2.1、司法机关相互推诿，被害人告状无门。公安机关以案件有证据证明，被害人应直接向法院起诉为由拒绝受理。而法院则以被害人向公安机关控告在先，公安机关已进行治安调查，应由公安机关侦查为由，不予受理。比如：有的公安机关对轻伤害案认为属自诉案件，对没有证据证明的被害人提出的控告，不积极调查、处理，把被害人推向人民法院，人民法院则因其证据不足，不符合自诉条件，又将被害人拒之门外。
2.2、司法机关滥用公诉权，侵害当事人的诉讼权利。一般轻伤害案件应由被害人直接向人民法院起诉，但有的公安机关较早介入案件，为维护社会治安，震慑教育他人，而将本应属于自诉的案件立为公诉案件，直接立案侦查，走刑事公诉程序。比如：公安机关在“严打”中，为提高批捕率，扩大打击犯罪效果，将被害人有证据证明的轻伤害案（自诉案件）也立案侦查、移送检察机关提起公诉。有的公安机关甚至将是否提起公诉作为筹码来帮助被害人要挟侵害者索取不合理的天价赔偿。有的公安机关在立案侦查后，考虑成案率、批捕率等因素，会向检察机关隐瞒双方当事人的和解要求，对一些有证据证明犯罪的轻伤害案件的侵害人刑事拘留、申请批准逮捕或者移送审查起诉。
2.3、将轻伤害案件作为自诉案件处理，在审理方式以及当事人诉讼权利的行使方面，均不同于公诉案件，即使被告人的行为构成犯罪，如果被害人与被告人能和解、达成调解协议，被害人也可以放弃对被告人追究刑事责任。但是如果作公诉案件，则要对被告人定罪处刑。那么，同样的侵害行为，因诉讼方式的不同，便出现了截然不同的处理结果。这无论对侵害人还是对被害人而言，都有失公允。

3、滥用公诉权带来的负面影响。
以往，公安机关对轻伤害案件大都采取调解与治安处罚相结合的处理方式。调解无效时，则由被害方到人民法院直接起诉。只有极少数的案件由公安机关直接立案侦查并移交检察机关审查起诉。但近年来，一些公安机关出于各种原因常对轻伤害案件直接立案侦查，并移交检察机关审查起诉。这不仅有悖有立法原意，也带来一些现实的问题。
3.1、公安机关对一般轻伤害案件直接立案侦查，容易损害侵害者的权益。
司法实践中，一方面，公安机关把是否提起公诉作为要挟侵害者接受被害人提出超额赔偿要求的武器，利用权力强迫侵害人接受被害人提出的不合理的高额赔偿要求，如侵害人不接受，便以走公诉程序与采取刑事强制措施来施加压力。另一方面，由于我国重打击轻保护的司法理念，公安机关直接立案侦查，一般会对侵害者采用刑事拘留的强制措施，继而批捕羁押。对侵害人采取了强制措施后再行调解，显然有失公平。侵害人在失去自由的情况下，因急于获得人身自由，会不惜放弃要求澄清事实、划清责任以及辩护等诉讼权利，同意受害人提出的不合理要求。而受害人会因自己处于明显优势，尽最大可能索要高额赔偿，受害人实际上是利用公权力去实现私权。在公诉程序中进行调解，最明显的弊端，是双方当事人的法律地位明显不平等，侵害者的合法权益得不到维护。
3.2、一般的轻伤害案件适用公诉程序浪费司法资源。
大量的犯罪案件与有限的司法资源之间的矛盾是我国司法实践中不得不面的对的现实状况。在严重刑事犯罪率居高不下的今天，人员少、任务重、办案经费不足普遍存在于公、检、法三机关。轻伤害案常起因于一般民事纠纷，就性质来看，社会危害程度不大，从发案率来看，却非常普遍，通常约占各类刑事案件20%。如果公安、检察机关对一般的轻伤害案适用公诉程序，无疑是对司法资源的浪费。
3.3、对一般轻伤害案件提起公诉，侵犯了被害人的诉权。
依照我国《刑事诉讼法》规定：“在人民法院宣告判决前，自诉人可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”但在公诉案件中，被害人就会丧失这些权利。司法实践中，有许多轻伤害案都是由邻里间小事引起打斗而造成一方轻伤，当事人双方原来并没有太大的冲突。事后，经过适当调解，经济上给予一定赔偿，矛盾即可化解。但由于司法机关的介入，往往会引起侵害方的强烈不满。不但不会主动赔偿被害人损失，反而会极力推卸责任。例如因多人引起的轻伤害案，谁是直接致害人很难查清楚，根据刑事诉讼中的证明要求，这类案件是不具备提起公诉的条件的。如当事人接受调解，由共同侵害人给予被害人一定的经济赔偿和赔礼道歉，不但化解了矛盾，还可以最大限度的保护被害人的利益。如公安机关将它直接作为公诉案件向检察机关移送，就会置检察机关于两难境地，很可能成为错案的来源。
3.4、对一般轻伤害案件采取公诉方式，不符合我国国情。
构建和谐社会，要求社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结，人民平等友爱、融洽相处。轻伤案件属于轻微刑事案件，大多发生在邻里、亲友、同事之间，且往往事出有因。当事者双方都会存在一定的过错，所谓一时之气，事后必然后悔。所以，这类案件一般来讲，侵害人人身危险性不，社会危害性不大。对这类案件应教育、调解为主，打击为辅，尽量化解矛盾，妥善处理。如果把侵害人统统以罪论处，可能会加深双方隔阂，引发新的矛盾。因为，一旦成为公诉案件，因被害人无撤诉权，矛盾在无形中上升一个梯次，变得不可化解，这显然不利于维护社会稳定，社会和谐。

4、对轻伤害案件管辖的具体建议。
4.1、轻伤害案件原则上属自诉案件应由人民法院直接受理。
对事实清楚，证据确实，情节较轻，危害不大的轻伤害案件，当事人向公安机关报案的，公安机关应以调解为主。调解不成，可告知当事人到法院自诉。
对多人共同造成的轻伤害案件，虽然查不出轻伤后果是那一名侵害人行为导致，但由于是共同侵害行为所致，应由共同侵害人承担损害赔偿的责任。如共同致害人拒绝赔偿损失，公安机关除应对共同致害人给予治安处罚，可告知被害人自行向人民法院起诉。
4.2、对于被害人没有证据证明的，确实需要经过侦查，才能查清案件事实的轻伤害案件，如公安机关已经查清案件事实，而侵害人与被害人之间能和解，达成赔偿协议的，公安机关可以作撤案处理。如侵害人与被害人之间不能达成协议，公安机关可以根据被害人的意愿，将案件移交检察机关审查起诉。在检察机关审查起诉期间，侵害人与被害人之间能够达成和解赔偿协议，被害人不愿意追究侵害人刑事责任的，检察机关可采取变通的方法，将案件退回公安机关，由公安机关作撤案处理。如在审查起诉期间达不成和解协议的，检察机关应向人民法院提起公诉。
对于不计后果，屡次行凶伤人，主观恶性大，社会影响恶劣的侵害人，应当立案侦察，并采取相应的强制措施，在不违背被害人意愿的情况下，由检察机关向人民法院提起公诉附带民事诉讼。

故意伤害（轻伤）案是一种多发性的案件，在刑事案件中占有相当的比例，对其依法、合理解行使管辖权，不仅有利于提高诉讼效率，也有利于改善法治环境，对维护社会稳定，构建和谐社会有着深远的意义。

本文参考书目：
1、周振想.刑法学教〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社。
2、冯殿美.新刑事诉讼法学〔M〕.山东：山东大学出版社。
3、王永臣、范春明.刑事附带民事诉讼与自诉案件一审判决〔M〕.北京：中国法制出版社。
4、周道鸾、张泗汉.刑事诉讼法修改与适用〔M〕.北京：人民法院出版社。

作者简介：秦颖慧（1962-），女，江苏淮安人，淮安市行政学院法政教研室副教授，淮安知源律师事务所律师，淮安仲裁委员会仲裁员，主要研究方向刑法与刑事诉讼法。
电 话：13905236981
通讯地址：江苏省淮安市和平路18号
Email: [email protected]
[email protected]
附个人近期科研成果:
发表论文：
《关于单位犯罪的几个问题》约五千字 《唯实》1999年第8－9期
《单位犯罪的现状分析与防治》约六千字 《淮阴师院学报》2000年第3期
《论“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”》 约六千字 《淮阴师院学报》2001年第4期
《论司法公正的标准》约五千字 《唯实》2002年第4期
《论宪法司法化》约八千字 《河北法学》2002年第5期约一万字。
《沉默权与我国的刑事诉讼》约六千五百字 《学习论坛》2003年第5期
《我国现行的辩护制度管窥》一万字《中国青年政治学院学报》2003年第5期
《制约中国律师业发展的现实因素》约七千字 《法制与社会》2005年第2期
《我国死刑立法再认识》约一万六千字 《大学时代》2005年第10期
《单位犯罪的成因分析与刑事防治对策》约六千字《南通学刊》2000年第3期
《再议反贪惩腐》约五千五百字 《新淮论坛》2002第1期
《论程序公正优先性》约六千字 《新淮论坛》2002第5期
《未成年人犯罪三题》约六千字 《淮海论坛》2003第3期
《从谈刑“色”辩看我国辩护制度》约六千五百字《新淮论坛》2003年第4期
《论刑法中的持有行为》约六千字 《新淮论坛》2003年第6期
《制约中国律师发展因素浅析》约七千字 《新淮论坛》2004第5期
《我国死刑立法的几点思考》一万一千字《安徽省直党校学报》2005年第1期
《行政诉讼救济与监督功能的再认识》约七千字 《新淮论坛》2005第3期
《行政补偿制度构想》约五千字 《新淮论坛》2005第5期
编著书籍：
《生意讨价还价实用方法与技巧》三十五万字（中国华侨出版社出版）
与唯高、叶黎祖合著2000年1月出版（主编）
《宪法理论与实务》 省党校函授教材2000年1月出版20万字，本人参编2.2万字。
《刑法理论与实务》 南大出版社出版2000年7月出版23.2万字，本人参1.5万字。
《刑事诉讼理论与实务》函授教材2001年1月出版30万字，本人任副主编，并写7万字。
《律师学理论与实务》河海大学出版社2001年8月出版21.4万字，本人参编2.7万字。

⑥ 李永明的主要成果

（一）论文类
《商业秘密及其法律保护》,《法学研究》1994年第4期。《知识产权权利竞合研究》,《法学研究》2001年第2期(《中国民法学精萃》【2002年卷】全文转载)。《竞业禁止的若干问题》,《法学研究》2002年第5期（《中国经济法学精萃》【2003年卷】全文转载）。《论原产地名称的法律保护》，《中国法学》1994年第3期。《对知识产权若干问题的再认识》，《中国法学》1994年第6期。《知识产权侵权损害法定赔偿研究》，《中国法学》2002年第5期（《中国民法学精萃》【2003年卷】全文转载）。《关贸总协定与我国知识产权制度》，《法学》（人大复印资料）1994年第11期。《网络著作权若干问题研究》，《民商法学》（人大复印资料）2002年第2期。《论表演者权利的法律保护》，《民商法学》（人大复印资料）2002年第11期。《论基因技术的专利保护》，《民商法学》（人大复印资料）2003年第6期。《论知识产权之公权性质》，《民商法学》（人大复印资料）2004年第9期（《中国民法学精萃》【2005年卷】全文转载）。《中美著作权法定许可制度比较研究》，《民商法学》（人大复印资料）2005年第11期。《商标权与商号权的权利冲突及解决途径》，《法学家》2002年第12期。《电视综艺节目的法律保护》，《中国广播电视学刊》2002年第12期。《法定赔偿制度研究》，《浙江社会科学》2003年第3期《民间文学艺术的版权保护》，《浙江大学学报》（人文社科版）2006年第4期。《建筑作品著作权问题研究》，《浙江大学学报》（人文社科版）2008年第1期。《我国网络环境下著作权许可模式研究》, 《浙江大学学报》（人文社科版）2008年第6期。《古代壁画数字化版权问题初探》 ,《浙江大学学报》（人文社科版）2011年第1期。（二）著作类
1.《知识产权法新论》（独著），浙江人民出版社1993年版。
2.《知识产权法学》（独著），杭州大学出版社1995年版。
3.《知识产权法》（主编），浙江大学出版社1998年版。
4.《知识产权法案例研究》（主编），浙江大学出版社2002年版。
（三）课题类
“高端通用芯片知识产权价值评估与转化机制研究”，国家重大科技专项子项目(2010)“大学数字图书馆国际合作计划（CADAL）知识产权问题及对策研究”，教育部“211”重大工程项目子项目(2011) “敦煌石窟数字化的知识产权实证研究”， 教育部人文社科规划基金项目(2011)“高新技术领域知识产权保护问题研究”，教育部“985”工程项目子项目(2010)“知识产权法定赔偿研究”，中国法学会部级法学研究课题（2011） “中外合资合作企业知识产权保护研究”，国家知识产权局重点研究项目(2002)“我国网络商业方法的专利保护研究”，国家知识产权局软科学研究项目(2003)“我国生物技术专利保护研究”，国家知识产权局软科学研究项目(2004) “浙江省优势制造业知识产权战略研究”，浙江省重大科技计划项目（2004）“浙江省知识产权战略研究”，浙江省重大科技计划项目（2006）“物联网知识产权模式研究”，浙江省自然科学基金项目(2012)“中国企业海外并购中的知识产权问题研究”，浙江省重点科技计划项目(2012)“浙江省强化知识产权保护研究”，浙江省重点社科规划项目（2007）“杭州市服务外包知识产权保护立法研究”，杭州市重大科技计划项目（2010）“《杭州市服务外包知识产权保护》立法后评估”,杭州市重大科技计划项目（2011）“计算机软件著作权司法保护研究”，微软(中国)公司委托项目（2011）“浙江省软件知识产权执法现状及完善措施”，微软(中国)公司委托项目（2009）“中国网游知识产权问题研究”，泛城科技公司委托项目（2011）

⑦ 公权的行使与私权的行使的性质的不同如何理解

公权代表社会大多数人的利益，私权实现的是社会个体的利益。
公权是由国家机关行使的，对公权的适当限制是对私权的保护，也是对人权的保护。

⑧ 如何理解知识产权的私权属性

知识产权为私权，是以私权名义强调了知识财产私有的法律形式。权利本体的私权性是知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。私权是与公权相对应的一个概念，指的是私人（包括自然人和法人）享有的各种民事权利。所谓私权，即私的权利，可以从以下几个方面来理解：
第一，它是私人的权利。这里的私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人。即使国家在某种情况下可以作为民事主体出现，但也与其他民事主体形成相互平等的关系；
第二，它是私有的权利。这里的私有，意指民事权利为特定民事主体所享有。所有权是特定人直接支配所有物之权利，债权是特定人请求特定人为特定行为之权利。这说明，私权是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利；
第三，它是私益的权利，这里的私益，也就是与公益相对应的个人利益。根据私法的原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”，追求合法的私利。知识产权归类于私权，在于它具备私权的一般确认标准；它是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）；是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）；是“私法上所确定的权利”（法律说）。可以说知识产权的产生、行使和保护，适用于民法的基本原则和基本制度。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的归属。

⑨ 知识产权的由来

根据中国《民法通则》的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。有学者考证，该词最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出，后为比利时著名法学家皮卡第所发展，皮卡第将之定义为“一切来自知识活动的权利”。

知识产权从本质上说是一种无形财产权，他的客体是智力成果或是知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富，是创造性的智力劳动所创造的劳动成果。

它与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家法律的保护，都具有价值和使用价值。有些重大专利、驰名商标或作品的价值也远远高于房屋、汽车等有形财产。

(9)论知识产权之公权性质扩展阅读：

知识产权权益

1、人身权利

按照内容组成，知识产权由人身权利和财产权利两部分构成，也称之为精神权利和经济权利。

所谓人身权利，是指权利同取得智力成果的人的人身不可分离，是人身关系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的权利，或对其作品的发表权、修改权等，即为精神权利。

2、财产权利

所谓财产权是指智力成果被法律承认以后，权利人可利用这些智力成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利。它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。

⑩ 知识产权是（）性质的权利。 A、私权 B、公权 C、债权 D、使用权

关于知识产权私权属性的再认识
[摘 要]私权性是知识产权的基本属性，是知识产权与所有权所具有的共同属性。知识产权作为知识财产私有的权利形态，得到法律的严格保护，也受到法律的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的，并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。
[关键词]知识产权 私权属性 公权化理论批判

WTO《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。从条文的立法背景来说，“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。 在《知识产权协定》拟定的谈判过程中，发达国家意在强化对知识产权的保护，以维护知识财产私有；而发展中国家却淡化知识产权的专有性和排他性，以便于他人实施。谈判妥协的结果是，协定承认“知识产权为私权”，同时又规定了知识产权制度的公共政策目标。从条文的本身意蕴来看，知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。可以认为，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据，而私权的神圣性则是对知识产权提供法律保护的基本理念。

知识产权的私权化，是对封建特许权制度的一场法律革命。近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以君主敇令或官府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利，当时的特许权是一种“钦定” 的行政庇护，而不是法定的权利保护。在欧洲的许多国家，特许令状并未制度化，仅是一种个别保护、局部保护。创造者依法对自己的知识产品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处分这一权利，并分享他人利用知识产权所带来的利益，是资产阶级革命时期形成的知识产权观念。知识产权作为一种私人享有的无体财产权，在资本主义条件下才得到法律普通认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。与封建特许权相比，作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是“天赋之权”。近代启蒙思想家认为，天赋人权是利己主义的权利，即是私有财产神圣不可侵犯的权利。 因此，知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生；第二，它是“普世之权”。近代人权理论的视野中，财产权与其他人权一样，是超时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权是“普世”的，是一种 “普遍权利要求”，它不可能是个别的、局部的行政庇护；第三，它是“法定之权”。从法哲学理论而言，知识产权既是一种自然权，也是一种法定权。这即是说，由宪法和法律规定的知识产权，即是“以实定法的名义反映了自然权利”。 因此，知识产权在近代社会受到国家立法的保护，而不是官府特许令状的保护。

作为私权的知识产权由国家授予而产生。私人（包括自然人、法人和其它组织）享有的知识产权，即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态，这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。就财产权法定授予而言，福利权利与知识产权具有相似之处。美国学者认为，20世纪已经出现了“新财产” （new property）的概念，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。 事实上，当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式，直接赋予个人或团体大量的财产权。“依传统大陆法系理论观点，这些国家直接赋予的福利权利是一种公法权利，与民法上的私权差别甚大”。 为此，有学者提出诘问，“如果严格以公私法来划分财产权，那么脱离了物权、债权系统而由国家直接授予的权利只能是公权，如知识产权”。 以权利产生的原因（即源于公法或私法）来界定权利本体的属性，这一传统理论确有检讨的必要。美国1970年的“戈德堡诉凯利”案认定福利救济不是一种“特权”或“恩赐”，而是一种财产权利。 在美国学者施瓦茨看来，将政府的优惠或授权仅仅看作是一种恩赐或特权的话，那么这种与人们生活密切相关的利益便不能像传统财产权利那样受到法律的正当程序的保护，政府取消或不公正分配“特权”的行为也难以加以监督、无法控制。这样，广大民众不但无法确保其赖以为生的利益，而且在这种风险的压力下，民众也根本无法正常地行使其他自由权利。 福利权利与知识产权虽在权利取得方式有相似之处，但就权利取得的本源来说却是大相径庭的。福利救济权利的对象，包括福利设施、社会救济、各种生活补贴等，其主体为社会全体人民；国家即是权利的赋予者（由国家机关分配福利或决定救济），也是福利救济义务的承载者（福利救济由国家财政负担）。 知识产权则不然，笔者曾在著述中提出知识产权的法律事实构成理论，即权利产生的法律事实包括创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为。前者属于事实行为，是创造者取得知识产权的前提；后者是法律行为，是创造者的权利主体资格得以确认的程序。借用美国学者的说法，创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关的授权活动）是权利产生的“根据”（origin） .此处分析旨在说明，权利取得方式如何并不影响该项权利的基本属性，质言之，知识产权的私权性取决于知识财产私人占有的基本品性，权利的国家授予性并不能说明权利本体的公权意义。

“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式。知识财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产）的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。基于私权属性，如果我们对知识产权作出私有产权理解的话，就不能将知识产权看作是公有产权。这一观点主要涉及发明权、发现权的归属问题。有学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权体系，包括发现权、发明权，其理由是《成立世界知识产权组织公约》已有规定，且我国《民法通则》明确对上述权利给予保护。 有的学者甚至认为，不应简单地将知识产权定义为无体财产权，它应该包括无体财产权的知识产权和精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。 多数学者持相反意见：有的认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家法律以及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。 有的进而认为，诸如发现权、发明权以及其他科技成果权，并非是对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。 笔者认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本意而言，其应属于此类知识财产私有的权利。智力成果是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，对此并没有采取单一的私人产权形式。就发现、发明的等科技成果而言，对它们采取的是非市场机制的产权形式。上述制度实为科技奖励制度，即通过对科技成果所产生的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予奖励（包括颁发荣誉证书、奖章和奖金）；与此相对应的是，发现、发明成果的所有权名义上属于国家，但实际上任何人都可以无偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。如果将发现权、发明权等公有产权纳于知识产权体系，那么，知识产权的私权属性、知识产权的独占性特点、知识产权的无体财产权意义等将不复存在，这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。从现代各国的立法例来看，一般都是从私权属性出发来构建其知识产权体系的。例如，世界上第一部知识产权法典即 1992年法国知识产权法典，规定了文学和艺术产权（包括传统的著作权、邻接权以及最新创设的数据库作者权）与工业产权（包括传统的专利权、商标权以及最新国际公约要求保护的集成电路布图设计权、植物新品种权、技术秘密权等）；堪称新民法编纂运动杰出代表的1992年荷兰民法典，原拟定的“知识产权编”涵盖了专利权、商标权、版权、商号权等；而1995年越南民法典作为后社会主义国家民法典编纂运动的产物，在其知识产权编涉及的仅是典型意义的知识产权即著作权、专利权、商标权、地理标记权等。除俄罗斯民法典在立法规划中拟将发明权规定在“知识产权编”外， 绝大多数国家的立法者并不将发现权、发明权等科技成果权作为知识产权看待。因此，笔者建议，未来民法典的知识产权制度以不包括上述权利为宜。

知识产权的私权性质，说明了它与所有权等其他民事权利所具有的共同属性。但是，就法律价值目标而言，知识产权与所有权是有区别的，在传统私法理论中，所有权被描绘成私人对所有物绝对支配与排他独占的权利。尽管法律出于公共利益和社会秩序的考虑，对所有权的行使作出某种限制，但在这种“限制”的范围内，所有权的时间效力、地域效力、权能效力却是无限的。从罗马法到近代民法，都对所有权作出了绝对保护：所有人对物的所有权不仅可以终其一生，而且还延伸到身后；所有人对其所有物得直接支配，并对抗一切人。可以说，在古典所有权理论及近代立法文件中，所有物所涉及的领域，是一个绝对化的私权领域。这种无限制所有权原则与契约自由原则和过失责任原则构成了近代民法的三大原则。与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制度在其建立之初，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人利益与社会利益的某种平衡。1709年的《安娜法令》在规定作者权利保护的同时，设定了一个“文学艺术公共领域” （the public domain for literature），它来自三个方面的规定：（1）创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2）对著作权保护有一定期限（以对抗出版商永久版权主张，保证作品在一定期限后为社会自由使用）；（3）著作权人在印刷出版和出售方面享有有限的权利（即著作权穷竭）。 “公共领域”的规定，无疑在著作权的行使和限制方面划分了公共利益与个人利益各自范围的分水线。1787年美国宪法更是以根本法的形式规定了知识产权制度的三个原则：（1）“促进知识”（the Promotion of Learning），即知识产权的立法目标旨在促进知识传播；（2）“公共领域保留”（the Preservation of Public domain），即知识产权被限制在一定的时间和范围之内；（3）“保护创造者”（the Protection of the author），即宪法赋予创造者对其知识财产以专有权利。 与以往的物质化财产不同，知识财产是一种“新财产”即是“非物质化和受到限制的财产”。 这也就是说，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权，从知识产权制度产生之初，该项权利就表现了有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性。随着商品经济和科学技术的发展，各国立法者始终围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。
关于知识产权的私权属性，我国理论界对此认识是不断深化的。20世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；20世纪90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无体财产权的定性分析；本世纪初，一些学者根据国际人权公约和经典学说理论，将知识产权这一私人财产权定位为一项普遍的人权。 无论是一体两权、无体财产权还是普遍人权，理论界关于知识产权属性的认识并没有离开私权品性的基本范畴。近年来，有的学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革，在肯定知识产权私权属性的同时，提出了知识产权公权化的命题。在他们看来，“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”。所谓公权化，即是表明“知识产权兼具私权属性和公权属性”；公权化的趋向，“乃是建构知识产权法利益平衡机制之所需”，是“国家不断强化对知识产权制度的公权力干预的结果”。 面对社会的迅速发展和法律的急剧变革，我们需要走出理论的困境，但是也不能步入认识的误区。笔者认为，所谓“知识产权公权化”的观点是值得商榷的。

问题1. 什么是公权与私权？

关于公权与私权的划分，可追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”（status civitatis），其内容包括公权与私权。其中，公权是指市民法规定的选举权（即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或被选举为议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。 后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论，但其分类标准不一。其主要观点有：（1）利益说。即公权是关于社会公益方面的各种权利，私权则是关于私人利益方面的各种权利；（2）关系说。即公权是关于国家和公民之间的权利，私权则是关于公民相互之间的权利；（3）法律说。即公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。此外，学者还把公权分为国家公权（如命令权、形式权、强制权等）和公民公权（生存权、自由权、参政权、请求权等）。 公权与私权和划分标准，尽管众说纷纭，但有两点必须把握：一是权利的内容，即公权一般是政治性的，私权一般是民事性的；二是权利的产生，即公权源于公法关系，私权源于私法关系。笔者认为，权利的属性，取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式，因此知识产权公权化的观点不能成立。我们说，“一体两权”即知识产权兼为人身权和财产权，其双重内容概为民事权利，它们并未脱离知识产权的私权属性。如果说，知识产权兼具公权与私权的内容，这种溶政治性与民事性为一体的权利在各国立法中尚无先例。笔者假定，权利的属性取决于权利的产生方式而不是权利的内容，这一主张可以成立的话，很多私人财产权利并非来自私法，可以认为知识产权的公权化绝非仅有现象。正如有的学者所言，“在现代社会，原本由私法确认和分配的财产权利越来越多地由公法来予以确认和分配了”。 如果假定成立的话，岂不是整个财产权制度皆具有公权和私权之属性，在这种情况下还有什么民事权利体系的同一性、独立性。

问题2. 私法的公法化是否就是私权的公权化？

关于私法公法化问题，描述的是现代私法发展的一种趋向，即传统私法的权利本位理念有所动摇。权利本位的理念包括以下几层涵义：“其一，民法以充分创设和保护私权为己任；其二，任何私权都受到法律的平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。” 私法的公法化，导源于国家对经济生活的干预。具体而言，所谓私法的公法化，一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物；国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法；国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法；国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法；国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法，等等；二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。在现代法上，“私法自治虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治受到多方面的限制”。 私法的公法化，导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的本质、私权的本质。主张“知识产权公权化”的学者，无非强调的国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有的学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时所指出的那样，“所有权被限制后的是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性”。 同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。

问题3. 如何理解知识产权制度上的“私权神圣”与“利益平衡”？

知识产权制度的宗旨，在于保护创造者的合法利益，促进知识技术的广泛传播。从上述价值目标出发，现代知识产权制度应确立以下基本法律观：一是私权神圣。私权指的是私人、个人（包括自然人与法人）所享有的各种民事权利。私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。“所谓人权主义即是21世纪的人文主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位，以权利为本位的价值观念，将私人权利作为人权的基础权利”。 具言之，知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础的：第一，以私权领域为依归。知识产权是知识类无体财产的权利形态，其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权，私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二，以权利制度为体系。知识产权法总会有若干程序法、公法的规定，但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，概以创造者权利为中心，从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。第三，以权利中心为本位。所谓法律本位，是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言，在权利义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。质言之，知识产权制度是以权利为本位，在规范方法上是以授权性规范为主要内容，在立法重心上是以保护创造者权利为首要。

二是利益衡平。利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是民法精神和社会公德的要求，也是 “人权思想和公共利益原则的反映”。 权利的基本要素首先是利益，利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的（起始动机）之所在。因此，知识产权法所强调的利益衡平，实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。从人权主义的角度来说，知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面：第一，本权与他权。创造者的权利即知识产权应为本权，是对知识财产依法进行全面支配的权利；传播者、使用者的权利则为他权，是根据法律规定或本权人的意思对他人知识财产进行有限支配的权利。根据利益衡平原则，本权与他权的关系表现为：主体之间公平相待，交换应该是有偿互利的，但合理使用除外；知识财产利益合理分享，在法定范围内应该兼顾各方当事人的利益，这具象为创造者权利、传播者权利、使用者权利三者之间的协调。第二，私益与公益。出于公共利益目标，对创造者的专有权利进行必要的限制，以保证社会公众对知识产品的合理利用。利用他人知识产品，或是基于表现自由的目的，或是基于公共教育的需求，或是基于社会公共卫生与生活的必要，这些都是正当的、合理的，其本身都是人权公约所要求的。按照国际知识产权组织的一位高级官员的解释是：“公共利益这种良好愿望本身包含着这样一种含义，多数人的利益高于个人的利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利。”

私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。这两者并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。知识产权保护与限制，在知识产权法有以下几种表现方式：第一，抽象为法律的基本原则、立法目的。例如，我国专利法将其立法宗旨表述为“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”；著作权法在总则中宣称保护作者的著作权以及相关权益，鼓励作品的创作和传播；第二，具象为主体的权利义务。各种知识产权制度在规定相关权利的内容、期限、保护的同时，一般规定有权利人必须履行的义务；第三，内化为其他法律制度。为解决相关利益的冲突，各种知识产权制度在保护知识产权的基础之上，又设定了一些权利限制制度，如合理使用制度、权利穷竭制度、先用权制度等。 在知识产权法的价值目标的指引下，私权神圣与利益平衡的理念，可以通过知识产权保护与限制的制度设计来完成。当然，两者不能偏废。所谓权利的限制，应是在充分保护权利基础上的必要限制；所谓权利的保护，应是在实现社会利益前提下的必要保护。总之，这是知识产权制度内部的平衡与调整，它没有也不应该改变知识产权的本质属性。