① 宋代法律的作用和特点
宋代是中国古代发展历史上值得永远铭记的时代。宋代在经济、政治、文化、科技等方面都比前朝有长足的发展和显著的变化。河南大学法学院副教授、博士杨高凡认为,宋代不仅在政治、经济方面得到发展,法制建设也表现出与其经济、政治、文化相适应的时代特色。调整商品经济关系,维护私有权益的经济立法和民事立法更加详密完备,具有无与伦比的时代特征。
宋代是一个商品经济高速发展、私有制占主导地位的封建王朝。这一时期,不仅让人们的义利观念和私有权观念发生变化,也促进了民事法律关系的发展,使以维护私有权为主要内容的民事法律规范更加完备。因而,民法成为宋代法律内容中最丰富,最能反映宋代法律特色的一个重要组成部分。
首先是民事权利主体的变化。在租佃制、雇佣制盛行的宋代,不仅官户、地主、平民依法享有权利和承担义务的资格,就是唐代的“贱民”,即宋代的客户、工匠、机户乃至私家雇佣的人力和女使等,在宋代亦成为国家的编户齐民,依法享有权利主体的资格,这些“贱民”法律地位的提高,是宋代民事法律体系、关系变化的重要表现。另外,宋代出现的义庄、祭田、学田及寺院等都有独立的财产、完备的管理制度,是受到法律保护的社会团体。在法律上,它们具有财团法人和综合法人的性质。
第二是物权法的详备。宋代是一个私有制高度发展,所有权观念深化的朝代,所以调整物权关系、维护私有权利益的法律也相当详备。尽管宋代没有现代概念上的动产与不动产的明显区别,但在内容上已有财物与产业之分,无论是私财还是官物,私产还是公业,都是法律积极维护的对象。宋代法律对动产物权的原始取得(先占、遗失物、漂流物的拣获、埋藏物的发现等)和继承取得(买卖、赠与、继承等)及添附物的处理等都作了详细的规定。对以动产物权作为借贷担保的质、当、典押等亦有明确的立法。凡私自移走支配他人所有财物,在刑法上则构成了盗窃罪,并规定了严厉的处罚。此外,宋代法律对以田宅为主要内容的不动产所有权的取得、使用、收益和处分的规定更加详密。
由于宋代统治者对土地的占用、开垦、典卖采取了自由放任的政策,为土地所有权的取得带来了新的特点。在商业资本,高利贷资本的冲击下,土地以商品形式进入流通领域,使土地所有权的转移相当频繁,买卖成为取得土地所有权的主要途径。宋代租佃制、典卖制的盛行,又使土地的占有权、使用权、收益权开始分离,宋代法律不仅承认这种分离的合法性,亦允许占有权、使用权独立有偿转移,并受到法律的保护。永佃权在宋代土地所有权中是一种强有力的物产权,既可以世代相承,亦可以典押转让使用权和收益权。宋代物权法的内容十分丰富,对维护国家、集体和个人权益起了积极作用。
第三是债权法的发展和契约关系的发达。债是指特定当事人之间请求特定行为的民事法律关系。宋代商品经济发展,商品交换关系复杂化,在买卖、借贷、典当、租佃等契约关系中,因侵权行为、不当得利 、无因管理等法律事实,产生了人与人之间的债权、债务关系。为维护债权人的利益,宋代在法律中对债的发生、债的履行、债的担保、债的免责、债的强制效力及债权人的权利、债务人的义务都作了详细规定,以至于出现了“违契不偿,官为理索”的说法,以维护债权人的利益。在契约关系方面,宋代的契约作为商品交换关系的法律形式,是为适应私有制和商品经济发展的客观要求而发展起来的,是维护所有权利益的重要法定依据。宋代的契约种类繁多,主要有买卖契约、借贷契约、典押契约、租佃契约,但无论哪类契约,凡经官府印押,交纳契税的,官府都承认其法律效力。为了维护所有权人的利益,宋代法律对契约的订立、履行、变更、解除、担保责任、时效、损害赔偿等都作了严格规定,明确了立约双方的权利和义务。
第四是妇女在婚姻家庭关系中权利的扩大。宋代商品经济发展,妇女的社会性劳动进一步增强。妇女经济地位的变化带动了妇女在婚姻家庭中地位的变化。在婚姻关系中,宋代妇女的法定离婚权冲破了“七出”“义绝”的范围,离婚的主动权有了明显增大。随着人们对妇女贞节观认识的变化,社会各阶层对妇女的再嫁表现出积极的支持态度。在法律上表现为维护妇女再婚自由权的立法相应增多。宋代规定,寡妻既可以另适,也可以招来接脚夫,妇女再嫁在宋代已成为一个普遍的社会现象。在家庭关系中,特别是夫亡妻在的家庭中,法律确定了寡妻的户主权,在户绝家庭中,寡妇依法享有立继权和代位继承的权利。因此,宋代妇女在婚姻家庭中地位的变化,也是宋代法律变化的重要表现。同时,宋代在财产继承法等方面的制度也非常完备,这反映了宋代对私有权维护的深化程度和法制特色。
宋代在完善法律制度的同时,重视程序建设也成为其诉讼法的时代特色。诉讼法是保证实体法正确实现的程序法,依据案件的性质,诉讼法又分为刑事诉讼和民事诉讼。宋代的法典和前代一样不仅实体法和程序法不分,刑诉法和民诉法也不分。其司法机构设置、诉讼活动原则、诉讼程序、审理方式、判决方法等虽多借鉴唐代的制度,但以程序制约司法权的滥用是其突出的特征。在宋代,随着中央集权的加强,君权的强化,表现在司法上是皇帝越来越广泛行使审判权,当时的审刑院就成为皇帝审断案件的顾问机关。宋代中央的中书、枢密、三司等行政机关直接干预司法审判活动。在地方,强调州县行政长官必须亲自审问案件,既加重了他们的司法责任,也扩大了他们的司法权力。这都是皇帝加强对司法权控制的表现,也是宋代司法中的一个重要特点。
制度正义是宋代刑事审判最突出的亮点。为了保证实体法的有效实施,宋代构建了完备的审判、复核、监督检查机构体系,规定了详细的起诉形式,建立了收集、辨别、运用证据的制度。为防止司法官吏在审判活动中滥用职权、徇私舞弊等造成刑狱冤滥,从制度层面对审判权进行了限制。首先是确定了“鞫谳分司”体制,使审理权与判决权分离;其次是规定了“长官躬亲”制,以防司法审判中的吏奸之弊;其三是推行“亲嫌回避”制,以保证审判的公正;其四是确立了“据状勘鞫”制,以防状外别生奸狱;其五是限制滥施刑讯,防止冤案滋生。在司法制度中,审判程序规定的尤为严密。从刑案现场勘验、取证、审讯到结案,都规定了严格的程序和标准,防止官吏在各个环节中借机生奸。在审理结案之后,检法议刑之前,创立了必须的录问程序,即对徒刑以上大案,另外安排官员提审录问案犯,进一步核查犯罪事实,以防审理中的差误,这是其他朝代审判中没有的程序。录问无枉错之后,由检法官根据案情检出适用法条,这就将定罪量刑限制在法律范围之内。其后则由幕职官根据案情和法条草拟初判意见,交由通判及幕职官集体审核签押后,呈知州定判。如此严密的审理和判决程序,在中国法律史上独树一帜。试图通过制度正义实现法律正义,也是宋代法律建设趋向文明的突出表现。
在宋代,随着民事权利主体的扩大,有关民事诉讼的法律也更加完备和具体。宋代不仅明确规定了受理民诉的“务限”,案件“结绝”的时限,审结后官府给予当事人“断由”,而且对民事诉讼审理不当的案件准许当事人上诉。更值得一提的是,南宋初为了宽恤民力、恢复生产、钳制官吏违法害民,广开越诉法,这不仅丰富了宋代民事诉讼法的内容,扩大了民事诉讼权,也彰显了宋代民事诉讼法的发达。
中国古代的司法中,既没有律师也没有辩护制度,百姓的诉讼全凭官吏决断,被冤之民无法得到法律帮助。至宋代,由于人们私有权观念的深化,人身权利相对扩大,要求运用法律维护自身权益的愿望日渐强烈。基于社会的需要,在江南民间产生了“教引讼理”“教授辞讼文书”的讼学。同时也出现了专门指教词讼、替人辩理为业的讼师和以佣笔为业的写状代书人。讼学的产生,讼师和佣笔代书人的出现,是中国封建诉讼史上的一个重大变化,也反映出宋代诉讼活动十分活跃。
同时,为维护国家经济利益,宋代虽然没有现代意义上的经济法,但随着商品经济发展、中央集权制度加强,调整经济关系,维护国家利益方面的法律内容相当丰富:如商事法、专利法、矿冶法、财政法、税收法、钱法、钞法等,宋代经济立法尽管是为了维护国家利益,但也是宋代商品经济发展的需要,对促进商品经济发展产生了一定的积极作用。
总观宋代的法制建设,不仅规范详备,内容丰富,亦表现了突出的时代特点。民事法规和经济法规完善表现出宋代私有权的发展和商品经济的发达;从诉讼法的完备和民间讼学的产生表现出宋人对程序法的重视。可以说,宋代法制在法的阶级性和社会性两方面表现十分突出。宋代法制虽有因袭旧制的方面,但也有自己鲜明的时代特点,在中国封建法律史上仍然有不可替代的作用和地位。
② 关于物权法律制度
善意取得制度中出让人是一种无权处分,根据合同法的规定无权处分人订立的合同是效力待定的合同,有可能会变成无效合同,如果合同无效了,第三人还能主张善意取得吗?
③ 简述物权制度
物权指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。不动产指土地以及建筑物等土地附着物;动产指不动产以外的物。制定物权法,对明确物的归属,充分发挥物的效用,维护经济秩序,促进社会主义现代化建设,具有重要意义。
“物权”一词是由中世纪的注释法学派首先提出来的。他们在解释罗马法时,以“对物之诉”为基础,创立了具有近代意义的物权学说。1811年的《奥地利民法典》率先在立法上使用了物权的概念。1896年《德国民法典》以其为该法第三编的编名。其后,为大陆法系众多国家接受。
物权的概念:
物权是民事主体在法律规定的范围内,直接支配特定的物而享受其利益,并得排除他人干涉的权利
物权的特征:
(1)物权是支配权。物权是权利人直接支配的权利,既物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利,无须他人的意思或义务人的行为的介入。
(2)物权是绝对权。物权的权利人是特定的,义务人是不特定的,且义务内容是不作为,即只要不侵犯物权人行使权利就履行义务,所以物权是一种绝对权。
(3)物权是财产权。物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利,财产利益包括对物的利用、物的归属和就物的价值设立的担保。
(4)物权的客体是物。
(5)物权具有排他性。首先,物权的权利人可以对抗一切不特定的人,所以物权是一种对世权;其次,同一物上不许有内容不相容的物权并存(最典型的就是一个物上不可以有两个所有权,但可以同时有一个所有权和几个抵押权并存),即“一物一权”。(应该注意的是:在共有关系上,只是几个共有人共同享有一个所有权,并非是一物之上有几个所有权。在担保物权中,同一物之上可以设立两个或两个以上的抵押权,但效力有先后次序的不同。因此,共有关系以及两个以上抵押权的存在都与物权的排他性并不矛盾。)
(6)物权作为一种绝对权,必须具有公开性。因此物权必须要公示。
④ 民法的民事主体制度、物权制度是啥意思
民事主体制度也称民事法律关系的主体,是指参加民事法律关系享受专权利和承担义务属的人,即民事法律关系的当事人。根据我国《民法通则》规定,可以作为民事法律关系主体的,有公民和法人等。实践中以户为单位的个体工商户、农村承包经营户、以及个人合伙组织体或非法人组织被视为民事主体。国家是特殊的民事主体。
物权制度:物权是指权利人得直接行使于物上的权利。物权由法律规定,不得由私人创设。罗马法规定的物权有五种:所有权、役权(地役权、人役权)、地上权、永佃权、担保权。按照物权标的物的归属,可分为自物权和他物权。
(1)所有权是物权的核心,是权利人得直接行使于物上的最完全的权利。所有权具有绝对性、排他性和永续性三个特征。所有权内容比较广泛,有占有、使用、用益、返还占有等方面。
(2)他物权不同于所有权。它是对别人的所有物直接享有的权利,只能在一定范围内享有,是一种不完全的物权。他物权不能单独存在,它是基于别人的所有权所产生的物权。
⑤ 物权的产生的历史依据有哪些
物权的法律适用问题一直是国际私法理论和实践工作者关注的对象和争论的焦点。我们认为,以物之所在地法原则的适用状态为依据,国际私法中物权法律适用的历史可以被划分为三个发展时期,即:物之所在地法原则的相对适用时期,物之所在地法原则的绝对适用时期,物权法律适用的多元化时期。不过,无论在哪一个时期,物之所在地法原则都是解决物权法律适用问题的基本原则,这既是由物权关系的特点决定的,也是由物之所在地法的性质决定的。
物权制度,在民法体系中素来占有重要位置,与债权制度并称为民法财产权中的两大支柱。相对于债权而言,物权有着浓重的"土著色彩",特别是由于受地理环境、经济结构、社会制度乃至意识形态的影响,各国有关物权的法律制度,在内容上存在着比较明显的差异。在调整涉外民商事关系的国际私法领域,物权的法律适用问题一直是理论和实践工作者关注的对象和争论的焦点。尤其是在当代,随着经济社会的进步,互联网的日益普及,新的物权凭证、交换方式的出现,物权的法律适用问题愈趋复杂、多变。但是,万变不离其宗,在这种变幻演化的过程中,始终贯穿着一条主线,这就是物权法律适用中的物之所在地法原则。我们认为,以物之所在地法原则的适用状态为依据,国际私法中物权法律适用的历史可以被划分为三个发展时期,即:物之所在地法原则的相对适用时期,物之所在地法原则的绝对适用时期,物权法律适用的多元化时期。
一、 物之所在地法原则的相对适用时期
在国际私法理论中,物之所在地法也同样发端于意大利的法则区别说。12世纪末期的意大利,商业繁盛,各城邦之间人民交往频繁,人们对于由属人法向严格属地法的转变已经渐渐感到不便,因而试图对属地法加以限制,当时意大利的法学家就担当起了寻求折衷方案的任务,这些法学家中当以巴托鲁斯(bartolus de saxoferato)为代表。
不过,在巴托鲁斯正式提出法则区别说之前,已经出现了一些有关解决法律冲突问题的理论主张,其中也蕴含了物之所在地法的思想。根据德国学者neumeyer的研究,首先发现国际私法性问题的是12世纪末的注释法学派学者magister aldricus。他认为对于当事人分属不同法域(省份)的案件,法官应适用其认为"较有力而有用之法律"。在13世纪初,人们明确提出了实体法与程序法的划分:程序法上的事项依法院地法,实体法上的事项应遵循行为地法。在财产问题上,他们似乎含糊地认为应依物之所在地法。
不过,在巴托鲁斯之前的一些学者们提出的法律适用原则并未摆脱绝对属地主义的影响,仍将法律适用限定在立法管辖的领域之内,也正是在此基础上,他们主张财产问题应一概依物之所在地法。巴托鲁斯在借鉴前人研究成果的基础上提出,法律能否适用于域外,应视法律规则的性质而定,他将法律规则分为人法(statuta personalia)、物法(statuta realia)及混合法(statuta mixta),主张"人法"约束在域内有住所的一切人,不论他位于何处;"物法"是属地的,仅适用于一国领域内的不动产,而不适用于该领域之外;混合法适用于在一国领域内成立的一切契约。对于物权的法律适用,巴托鲁斯明确提出,不动产,适用物之所在地法,而对于动产,则另依"动产随人"(mobilia personam sequtur)、"动产附骨"(mobilia assihus inhaerent)、"动产无处所"(personal proerty has no locality)等原则,适用动产所有人的住所地法。
此后,承袭巴托鲁斯法则区别说的法学家也都基于人法、物法和混合法的划分提出自己的理论主张,并且对于物法的适用范围皆主张以其所属地域为限,并主要用于调整不动产物权关系。
16世纪,国际私法的研究中心从意大利转移到法国。著名学者杜摩兰(charles moulin)和达让特莱(bertrand d’argentré)虽然在对待属人法和属地法的态度上存在着严重分歧,但是,对于物权的法律适用,双方均主张以物之所在地法为基准。杜摩兰认为,应将法则分为人法、物法、行为法三类。他极力主张扩大"人法"的适用范围,而缩小"物法"的适用范围;认为"人法"从人,其效力及于境内境外的一切属民,"物法"从物,不论对内国人还是对外国人,凡涉及境内之物的应依物之所在地法。我们认为,在当时"动产随人"的观念背景之下,杜摩兰主张扩大"人法"的适用范围,这至少在客观上使得尽可能多的财产被视为动产而适用其属人法。不过,无论如何,他毕竟承认对于不动产应适用物之所在地法。就物之所在地法原则的适用而言,杜摩兰可谓表现得"右倾"保守。达让特莱则主张以属地主义为主导,而以属人主义为例外,所以他特别偏重物法的适用,对于动产和不动产都力图划归物之所在地法管辖,甚至对于兼及人与物的"混合法则",或者对于一项法则究竟属于"人法"还是"物法"不易分辨者,也都认其为属于"物法"。就物之所在地法原则的适用而言,达让特莱可谓表现得"左倾"激进。达让特莱的学说在继承领域影响最大。依照他的见解,被继承人的财产--包括动产和不动产--如果遗留在不同的地方,即应分别依各项遗产所在地的法律予以处理。 但是,这种主张带有一定的理想色彩,是国际私法中绝对属地主义原则的回归,到后来,达让特莱自己也不得不认为物权问题虽然应当依物之所在地法,但只有不动产的继承应依不动产所在地法,动产的继承则应视当事人离开物之所在地的时间长短酌情考虑,如果离开的时间短,则适用属人法,即原来的物之所在地法;如果长久离开,则应适用新的物之所在地法。由此可见,他在物权法律适用的绝对属地问题上有所松动,因而又被称为温和的属地法主义学派。 直至18世纪,又有法国学者froland,louis boullenois 及john bouhier对达让特莱的"属地主义为原则属人主义为例外"的观点加以修正,扩充了"人法"的适用范围,赞成法律具有域外效力。这些见解对1804年《法国民法典》的编纂产生了重要影响。
十六、七世纪的德意志学派也接受法则区别说,并重视物之所在地法的适用。当时的德国最高法院曾采用下列原则来处理国际私法问题:关于处分物的能力,不依所有人之住所地法,而依物之所在地法;关于物的权利,依物之所在地法,故财产继承,不依被继承人之住所地法而依物之所在地法,但动产则采动产随人原则;法律行为的方式依行为地法。
17世纪,法则区别说在荷兰得到了发展。荷兰学者承袭法国法则区别学派的属地主义理论,并把"国家主权"观念渗透到国际私法领域,使得包括物权在内的法律适用问题获得了新的解释。这其中以优利克•胡伯(ulric huber)和约翰•伏特(john voet)最具代表性。
胡伯就解决各国法律冲突问题提出了著名的"三原则":第一,每个国家的法律只能在其境内有效并约束其全体居民,但在该国境外则无效力;第二,在一国境内的一切人,无论是定居者还是暂时居留者,都应被视为该国的居民;第三,每个国家的法律既已在其境内实施,根据礼让,各国统治者也应允许其在本国境内保持效力,只要这样做不致损害自己的主权权力和臣民的利益。"胡伯三原则"的前二项仍旨在强调法律的属地主义,据此,关于物权只能认为应适用物之所在地法,不论不动产还是动产;但从其第三项原则我们可以作出推断,胡伯也承认"动产随人"原则。因为,"礼让"的初衷是基于实际需要,"只适用本国法,绝对不适用外国法,国际交往和经济往来就成为不可能了。" 在处理动产物权关系问题上,只要不损害内国的主权和臣民的利益,适用所有人的属人法同样可以被认为是基于"实际需要",是一种"礼让"。与胡伯相比,约翰•伏特更强调法律的属地性原则,主张无论人法、物法、混合法均不能在外国有效,立法者的权力既然受其本国领土的限制,其所制定的法律也只能在其领土范围内有效。但是,他同时又不得不认为,根据"礼让",法院对外国立法者制定的"人法"应承认其效力。 由此可见,约翰o伏特也认为外国人的属人法在一定条件下可以在内国有效,这应该认为包括属人法则支配动产的情形。
从巴托鲁斯的法则区别说到胡伯的国际礼让说,他们都从法律规则的性质本身出发来研究法律适用问题,并且毫不例外地将物中的不动产划归了物法的范畴,用属地法即物之所在地法进行调整;而对于动产,在不同的时期或不同的国家,虽然在适用人的住所地法或本国法的幅度上有所波动,但基本上是以属人法为准据。因此,这一时期的物之所在地法原则主要适用于不动产物权。
二、 物之所在地法原则的绝对适用时期
19世纪是国际私法学获得发展的重要历史时期。这与斯托雷、戴西、萨维尼三位大师的贡献是无法分开的。在物权的法律适用问题上,随着社会生产力的进步和人类财富的积累,也由于人们的认识和观念的转变,物之所在地法原则的地位逐渐得以强化,并最终确立了不论动产还是不动产均适用物之所在地法的原则。
19世纪中叶,美国联邦法院法官、哈佛大学教授斯托雷(joseph story)改变过去由演绎法推导法律适用规则的方法,根据实践经验及其对英国判例的研究,以归纳法总结法律适用的方法,并借鉴胡伯等人的见解,从遵循属地原则出发,提出了与"胡伯三原则"相类似的三项主张:第一,每个国家在其自己的领土内享有绝对的主权和管辖权,因而每一国家的法律,只在该国领域及管辖权范围内有其固有的力量,直接对存在于该国领域内的一切财产--不论动产还是不动产,对居住于该国内的一切人--不论是出生于该国的人还是外国人,以及对所有在该国所缔结的契约和所为的行为,具有约束力与效力;第二,任何一个国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力,也不能约束不在其境内居住的任何人--无论是出生在该国的人还是外国人,一国法律能自由地去约束不在其境内的人或事物,那是与国家主权不相容的;第三,一个国家的法律在其他国家所具有的任何力量及拘束性,纯粹取决于后者的法律规定及明示或默示的同意,其真正的基础与范围在于"国际礼让"。
从物权法律适用的角度来分析,斯托雷的第一项原则明确告诉人们,一国法律支配位于该国领域内的所有财产,不论其归属于何人,也不论其属于动产还是不动产。而按照其第二项原则,一国法律不能直接支配其境外的财产,也不能约束不在其境内居住的任何人。据此,可以认为,即使是为内国人所拥有的财产,包括动产和不动产,如果它位于外国,那么就不受内国法的支配;另一方面,如果动产随其所有者发生了转移,超出了其所有者的法属地域--住所地或国籍国,那么它就不能再适用其原所属地的法律,亦即其所有人的属人法,而只能适用该动产的新的所在地法。有学者认为,斯托雷的理论"助成法则区别学派的推翻"。 我们在赞成这种评价的同时还认为,斯托雷的贡献,不仅在于摒弃"法则"二分或三分的主张,而分别就人的能力、婚姻、离婚、契约、动产、不动产、遗嘱、法定继承、审判权与救济、外国判决等问题加以讨论,而且在于他更明确地强调了法律的属地效力。这就不仅直接否定了"动产随人"的传统观念,而主张无论动产还是不动产都适用物之所在地法;而且主张任何"人"都应该受其"所在"地法的支配,而不是受其"所属"国家的法律支配--这种主张的意义从物权的角度来说,就是使得"动产随人"原则的适用失去了必要性和可能性,因为适用属人法的实质是使支配人的法律也支配物。
与斯托雷齐名的英国国际私法大家戴西(a.v.dicey)也从法律的严格属地性原则出发,认为为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定或取得的权利,内国应该予以承认和执行。为了判定既得权利的性质,也只应依据产生此权利的该外国的法律。从保护"既得权"的立场出发,对于物权的法律适用,戴西同样认为应绝对适用物之所在地法。在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中,戴西和莫里斯不仅提出:"所有不动产(土地)权利或与之有关的权利(除后面提到的例外)由该不动产所在国的法律(物之所在地法)支配", 而且还不遗余力地批判了动产随人的不合时宜。他们指出,不论位于何地的动产,都被认为应当服从所有人住所地的法律支配,这对于一般的动产转让可能很有用,尤其是对于根据婚姻或死亡而产生的一般动产转让是适用的,但并不能因此而得出结论,即对于个人动产的特定转让也必须适用同一规则。他们进一步指出:"在早期,个人动产很少,而且通常位于所有人的住所地,所以这一规则可能是正确的。然而在当今商业社会,这一规则就完全不合适。因此,所有现代的学者和绝大多数现代法官,都已放弃了住所标准,而且’动产从人’在今天的含义只是指动产继承应由死亡人的属人法来支配。" 他们还援引了几位法官的话作为佐证--毛海姆(maugham)指出:"关于有形动产的转让,我认为没有任何人怀疑其准据法必须为物之所在地法。如果不是这样,商业贸易就无法进行。"德夫林(devlin)指出:"作为一般规则,通过契约进行的动产转让,无疑应由物之所在地法支配。"迪普洛克(diplock)指出:"支配有形动产转让的自体法是物之所在地法。"
就司法实践而言,英国著名的cammell v. sewell案可以作为例证。在挪威的一位船主拍卖了一艘英国籍遇难船上的木材,买受人依照挪威法获得了拍卖标的物,尽管依照英国法,船主逾越了他的权限,但英国法院仍然承认这位基于诚信原则的买受人的所有权。crompton法官代表法院的多数意见,发表了如下判决理由:假如动产是依照动产所在地的法律所做的合法且具有拘束力的处置,那么这项处置在任何地方均具有拘束力。
如果说我们从斯托雷、戴西的理论中只能通过推理、判断得出结论,认为他们赞成或推崇物权不论动产还是不动产一概适用物之所在地法,那么萨维尼的学说以及遵循其学说的一些国家的立法或判例则以无可辩驳的事实证明了这段物之所在地法原则的绝对适用时期的存在。
萨维尼从普遍主义--国际主义的立场出发,避开了法律的域内域外效力问题的争论,主张平等地看待内外国法律,以判决结果的一致性作为国际私法所追求的目标。他认为,国际私法存在的根据是因主权国家间的互赖和各民族间的互通而形成的"国际法的社会"。国际私法的任务,是为每一种法律关系确定依其本质所应归属或应受制的法律秩序,为此,即应探得各该法律关系的"本座"(sitz):支配该本座所在地的法律秩序,即为该法律关系所应归属的法律秩序。而法律关系的本座应依法律关系的特性来确定。关于物权,他认为不论动产还是不动产,都应以物的所在地为本座,从而都应适用物之所在地法。
在《现代罗马法体系(第八卷)》(即《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)这部不朽的著作中,萨维尼指出,自从法则区别说以来人们就一直在坚持物权适用物之所在地法原则,即"用于支配物权的法律将适用于位于立法者领域内的所有的物,而不论该物涉及的是本国人还是外国人。" 但是,长期以来,人们在对这个原则的理解和适用上却作了错误的不必要的关于动产与不动产的区分,以致剥夺了该原则固有的效力和一贯性。该原则被认为只适用于不动产,而动产则由住所地法来判定。由住所地法来判定动产,违背了法律关系本身的特性,人为地将住所地法扩大适用于所有的地方。这是萨维尼从历史的角度对"动产随人"原则所作的剖析。继而,他又从"人"和"住所地"的不确定性方面对"动产随人"进行了更加深刻的批判。萨维尼认为,动产物权适用人的住所地法,这里的"人"是与动产有法律上利害关系的人,而界定利害关系人是十分困难的。他进一步指出,对于利害关系人可以理解为所有人,但在财产转让中,利害关系人是指以前的所有人还是指新的所有人;在关于财产的对立纠纷中有双方当事人,到底哪一方是所有人;如果不仅仅从所有权的角度考虑,再从物权的其他形态上考虑,每种物权在其存在或被主张时仍然会产生不止一个的利害关系人。利害关系人既难于确定,住所地法也就难于确定,"这样,指导我们的住所地原则,即使其本身理由充分,也仍是非常模糊的,因此这个所谓的规则对问题的实际解决没有什么效果。"
关于物权一概适用物之所在地法的理由,萨维尼指出,"为了确定它们所属的法域,我们要根据物权客体真正的性质来确定这种地域。因为物权客体是由感觉来感知的,并占有一定的空间,因此它们所在的空间场所自然是它们所参与的每一法律关系的本座。一个人为了取得、拥有或行使对物的权利,他必须到物所在的场所,对于这种特定的法律关系,他自动地使自己服从于约束该地域的本地法。因此当说到物权由物之所在地法(lex rei sitoe)判定时,这种主张所依据的理由与人的身份适用住所地法(lex domicilii)理由相同,二者均源自自愿服从。" 萨维尼从物权的主要客体--物着手,分析物的客观空间属性,从简单、实用与有效行使权利的角度阐述物权适用物之所在地法的理由,这是应该给予肯定的。然而,在主观方面,他认为物的权利人一概"自愿"服从物之所在地法,未免过于武断,似乎不能完全令人信服。
此外,承袭萨维尼学说的德国学者齐特尔曼(ernst zitelmann)以对"权利性质"的研究为基点,探讨法律适用问题。他认为,国际私法上的问题其实是以特定权利的得失为内容,并只能由具有国际法上主体地位的国家的法律来判定,而这种法律就是当时有权赋予或消灭各该权利的法律。国际私法的任务就是确定此项法律。这些权利可以分为受对人主权保护的权利和受领土主权保护的权利。据此,齐特尔曼提出了若干国际私法的适用原则,例如,受对人主权保护的权利适用属人法,即本国法,如有关身份、能力、亲属等问题,受领土主权保护的权利则适用属地法,即所在地法,如有关动产、不动产等物权。 齐特尔曼着眼于法律关系之中所蕴含的权利问题,以对物权的性质的分析为基础,从有利于物权的保护出发,仍然得出了不论动产物权还是不动产物权均适用物之所在地法的结论。
在立法方面,1756年的巴伐利亚法典是最早采用绝对物之所在地法原则的立法范例。它在冲突法方面接受了"法则区别"学派提出的一些普遍性规则,但在物权方面,它拒绝了"动产随人"的原则,而不分动产与不动产、有体财产与无体财产,主张一概适用物之所在地法。 不过,总的说来,在立法上规定物权一概适用物之所在地法原则是经历了一个过程的,这个过程甚至还很复杂。1865年意大利民法典第7条,1889年西班牙民法典第10条,1811年奥地利民法典第300条等均接受动产随人理论。然而,自从1864年以后,意大利的学说就曾试图通过解释的方法,把动产置于物之所在地法的控制之下,直到1942年修订民法典时,才在其第22条明确作出规定。西班牙的规定也遭到学者们的批判,并最终在1974年完全更改过来。奥地利法院在实践中一直没有采用其民法典的规定,并于1913年的国际私法立法中赞成把物之所在地法适用于所有财产。
中南美洲国家普遍采用了绝对的物之所在地法原则。如1855年智利民法典第16条,1916年巴拿马民法典前加编第6条,1917年墨西哥宪法第121条第2款,1936年危地马拉关于法院权力组织法第21条,1936年秘鲁民法典前加编第6条和1984年秘鲁民法典第2088条,1942年巴西民法施行法第8条以及它的1964年国际私法草案第4344条,1942年的委内瑞拉民法典第10条以及它的1963年国际私法草案第44条和1998年新国际私法第27条,1869年的阿根廷民法典第1011条以及它的1974年国际私法草案第16条,1899年巴拉圭民法典第1011条以及它的1985年国际私法第16条,1906年洪都拉斯民法典第14条,1904年尼加拉瓜民法典第6条,等等,均对动产和不动产一律适用物之所在地法。此外,1889年《蒙得维的亚国际私法条约》第32条,1928年《布斯塔曼特法典》第105条,也都在总的原则上支持对所有的财产适用物之所在地法。
在亚洲,绝对适用物之所在地法原则的国家也很多。如1898年日本法例第10条第1款规定:"关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利,依其标的物所在地法"。日本法例虽历经1942年、1947年、1964年三次修改,但是这一规定始终未变。1939年泰国国际私法第16条第1款规定:"动产及不动产,依物之所在地法",第17条规定:"在诉讼进行中变更动产的所在地时,仍依该诉讼开始时物之所在地法。" 1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第1款规定:"动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。"此外,伊朗、伊拉克、前苏联东欧国家、非洲的埃及、马达加斯加等国,也都主张绝对的物之所在地法原则。
我国台湾地区1953年6月制定的《涉外民事法律适用法》第10条第1款规定:"关于物权,依物之所在地法",第3款规定:"物之所在地如有变更,其物权之得丧,依其原因事实完成时物之所在地法。"在实践中,围绕第10条的规定曾发生过一起适用案例:1957年5月台湾亚洲航空公司美籍工程师安诺德在台湾地区坠楼身亡,死者遗属有中国台湾籍的妻子及美国籍的子女二人。安诺德的遗孀及子女向法院诉请亚洲航空公司交还其所保管的安诺德的遗产(动产)。台湾地区台北市地方法院于1957年8月作出判决,认定此讼争议标的为物权性质,适用台湾地区《涉外民事法律适用法》第10条的规定:以遗产(动产)所在地法为准据法,判决被告返还原告请求交还的财产。
可以肯定地说,自从19世纪中叶以后,在物权问题上,不论动产还是不动产都适用物之所在地法,不仅愈益成为学者们的一般共识,而且愈益成为世界各国的普遍实践。不过,需要说明的是,关于物之所在地法原则的相对适用时期和绝对适用时期的划分也不是"绝对"的,即使在近现代社会物权绝对适用物之所在地法原则为绝大多数国家所接受之时,仍然有一些国家或学者基于某种原因坚持相对适用的观点并在实践中加以运用。因而,"相对适用时期"和"绝对适用时期"的划分只是从各该时期的总体状况或占主导地位的法律适用原则的角度所作的一种观察,而绝不是指这一时期关于物权关系法律适用的绝对状态。
⑥ 物权法 实施细则
一、关于业主大会表决事项时建筑面积和人数的确定
根据《物权法》第七十六条规定,业主共同决定事项时,业主“专有部分的面积”按所持房地产权证记载的建筑面积(不包括停车位建筑面积)计算;房屋已出售并交付使用但尚未领取房地产权证的,按房屋销(预)售合同确定的建筑面积(不包括停车位建筑面积)计算。其中,建设单位“专有部分的面积”为未销售的物业建筑面积,不包括以下物业的建筑面积:(1)依法归全体业主所有的物业;(2)停车库;(3)配电房;(4)垃圾房;(5)不能单独办理产证的其他物业。“建筑物总面积”为所有业主享有“专有部分的面积”的总和。
“业主人数”按房地产权证数确定,一个产权证计为一个业主人数。房屋已出售并交付使用但尚未领取房地产权证的,按房屋销(预)售合同数确定,一份合同计为一个业主人数。
二、关于建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配
根据《物权法》第八十条的规定,在前期物业管理期间,建筑物及其附属设施的维修、更新、改造、养护费用分摊或者利用物业共有部分所获收益分配,按照《上海市住宅物业管理规定》第二十五条、第三十四条的规定执行。
业主大会成立后,可以通过管理规约等方式对建筑物及其附属设施的维修、更新、改造、养护费用分摊或者利用物业共有部分所获收益分配进行约定。没有约定或者约定不明的,按照《上海市住宅物业管理规定》第二十五条、第三十四条的规定执行。
三、关于业主大会议事规则、管理规约的制定和修订
《物权法》施行前制定的《业主大会议事规则》、《业主公约》、《业主临时公约》的部分条款与《物权法》相关规定相抵触的,在2007年10月1日之后,应按照《物权法》的规定执行;业委会应当对原《业主大会议事规则》、《业主公约》进行修订,并在下一次业主大会会议召开时,提交业主大会表决。
四、相关工作要求
区县房地产管理部门要加强《物权法》和《条例》的宣传,做好贯彻实施过程中的衔接工作;要加强对业主大会、业主委员会的指导和监督,增强业主自律意识,完善民主协商机制,帮助其依法履行职责,维护广大业主的合法权益;要对物业服务企业加强监督管理,推进物业管理市场有序竞争,促进物业服务企业不断提高服务水平;要倾听群众意见,认真解决群众反映的热点、难点问题,切实把《物权法》、《条例》的各项规定落到实处。
物业服务企业要进一步增强服务意识,提高服务水平,积极配合政府部门做好小区综合管理工作;要加强物业服务的分类管理,积极推进管理与作业分离的服务模式,不断提高物业服务满意度,提升行业的社会声誉。
业主大会、业主委员会要在区县房地产管理部门、街道办事处和居民委员会的指导下,建立会议制度、业主接待制度、印章使用制度、档案管理制度;完善业主大会、业主委员会、业主小组议事决策规则,不断规范业主自我管理行为;广大业主要根据《物权法》的规定,依法行使权利、承担义务,不断健全业主自我管理、自我约束的机制。
五、施行日期
本通知自发文之日起施行。
⑦ 论述物权法体系的内容(即论述我国的物权法规定了哪些物权)
一,根据我国物权法第二条的相关规定,物权法规定的物权包括:动产和不动专产;所称的物权,包括所属有权,用益权和担保物权。
二,请看中华人民共合同物权法的相关内容:
1,第二条:因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
2,本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
3,本法所称物权,是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
⑧ 物权中的所有权包括什么
所有权是物权的一种,是财产所有人依法对其物即自己的财产享有占有、使用、收益、处分和独立支配的权利。所有权包含了四项权能:
一是占有,即对财产的实际控制,占有又可以分为所有人占有与非所有人占有两种情形,如甲将自己的房子租给乙居住,乙对该房子的占有即为非所有人占有。在非所有人占有中,又可分为合法占有与非法占有,乙租甲的房子住,乙对甲的房子占有即为合法占有,如果租赁期届满乙还占有该房子即为非法占有。在非法占有中,又可以分为善意占有与恶意占有,如甲将乙的一幅字画赠送给丙,而丙并不知道字画不是甲的,此时丙的占有即为善意占有。明知没有法律依据还要占有他人财产,如将拾得物据为己有即为恶意占有。区分善意占有与恶意占有的目的在于法律后果不同,善意占有中,占有人可以取得物的所有权,而恶意占有则不但不能取得物的所有权,还应返还原物和由原物所获得的利益给原所有人,原所有人无需支付任何费用给恶意占有人。
二是使用,即对财产的有效利用或从中获取经济上利益。使用权可以由所有人行使,也可以由非所有人行使,非所有人行使物的使用权必须根据法律或合同的规定进行。
三是收益,即指利用财产并获取一定的经济利益的权利。收益权之所以是所有权的一项重要权能,是因为人们拥有某物都希望通过该物获取新的经济利益。所有权自身也必须要在经济上实现自己和增殖自己。
四是处分,即所有人对财产进行消费和转让的权利。处分权是财产所有权的核心,在一般情况下,处分权只能由所有权人亲自行使。但是,在特定情况下,非所有人也可以根据法律或合同的约定行使对财产的处分权。占有、使用、收益、处分构成了所有权完整的四项权能,所有人往往是通过四项权能与自己的分离回复来满足自己生产生活的需要,充分发挥财产的用途。同时,所有权人在行使权利的过程中,还应履行相应的义务,即不因所有权的行使而妨碍他人和社会的公共利益。
所有权的类型是所有制关系在法律上的表现。根据我国现阶段所有制的结构,我国物权法规定了国家、集体、私人的财产所有权,并对国家、集体、私人财产的主体、范围、管理体制、行使权利的方式和保护的原则、方法都作出了明确规定。所有权是最全面最完整的完全物权,具有包括占有使用收益处分无限追及在内的等等权能。是物权制度的核心。其他物权都是所有权根据权能不同的衍生和附属。
⑨ 如何理解物权法的占有制度
我国《物权法》第五编以第19章专章规定了占有这一重要制度,虽然仅有寥寥数专个条文,但对于维护属秩序、保护占有、彰显物权和推定权利等却具有重要功能。该章的部分条文仍然需要从解释论的角度予以进一步明确。此外,《物权法》并未对作为占有基本效果之一的时效取得制度做出规定,这一立法空白应在未来的民法典中予以补足。
⑩ 物权制度是随着什么的产生而产生的
2013注会综合阶段考试总复习——经济法篇
第一部分 物权法律制度
一、物权法律制度概述
物权法是调整因物的归属和利用而产生的民事关系的法律。物权法是财产制度的基础。
物权上的物指的是有体物,是除人的身体之外,凡能为人所支配,独立满足人类社会生活需要之物。
物的种类
区分的意义
流通物、限制流通物与禁止流通物
动产与不动产
(1)物权变动的要求有别。动产以交付为原则,不动产则须登记。
(2)确定诉讼管辖,不动产纠纷由不动产所在地法院管辖。
可替代物与不可替代物
交易客体为可替代物时,可以同类物替代履行;不可替代物一旦发生损害就只能转化为金钱赔偿。
消费(耗)物与非消费(耗)物
消费物不可能在使用了以后,又原封不动地归还原来的所有者;消费物的使用权人一般是所有权人;以让与为目的的消费物(金钱)转移占有即转移所有权。
可分物与不可分物
分割共有时,可分物可进行实物分割。
主物与从物
在无法律特别规定或当事人特别约定时,从物的权利归属与主物一致。
原物与孳息物
天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得,当事人另有约定的,按照约定。
法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
物权的种类
概念
自物权和他物权
所有权即自物权(亦称完全物权),系对于自己之物所享有的物权;
用益物权和担保物权则属他物权(亦称限制物权),是在他人所有之物上设定的物权。
用益物权与担保物权
用益物权针对的是物的使用价值,担保物权则针对物的交换价值而设。
动产物权与不动产物权
用益物权一般存在于不动产之上,担保物权中的抵押权原则上亦以不动产为客体,但法律另有规定的除外,质权与留置权则只能以动产为客体,不得设于不动产之上。
独立物权与从物权
能够独立存在的物权称独立物权;只能从属于其他权利存在的物权为从物权。
物权法的基本原则
内容
法定原则
物权的种类和内容,由法律规定。
行为人违反种类法定原则、在法定物权种类之外创设物权,该物权创设行为为无效。
行为人设定与法定物权相异的内容,该设定行为无效。
客体特定原则
一物一权原则,物权只存在于确定的一物之上。
公示原则
物权以法定方式公诸于外。
公示方式依动产不动产而有不同,原则上,前者以交付占有为公示手段,后者则以登记为公示手段。
物权转移效力,若通过交付转移动产的占有,则推定为动产物权转移;若通过登记变更登记权利人,则推定为不动产物权转移。
不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致,记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记薄为准。
公示能够产生公信力。公信效力是善意取得的必要条件。