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风险负担和担保物权

发布时间:2021-07-17 19:40:03

『壹』 民间借贷中实现担保物权的程序和条件是什么

设立实现担保物权特别程序是年修订的《民事诉讼法》亮点之一。该规定与《物权法》及国际通行惯例接轨,大大简化了担保物权的实现程序,节约了诉讼成本,提高了诉讼效率。
(一)担保物权在民事执行程序中实现意义重大却后劲不足

担保物权是以确保债权实现为目的而设立的物权,因此,担保物权的实现是担保物权最重要的效力,也是担保物权人最主要的权利。在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实行担保物权的情形时,担保物权人实现担保物权的方式,不仅关系到担保物权人的利益,而且关系到整个交易秩序的安全与效率。在现如今严峻的民间借贷的大环境下,担保物权人的权益很难得到有效而快捷的保护。而《物权法》第195条第2款规定抵押权人可以"请求人民法院拍卖、变卖抵押财产",被誉为担保物权实现制度的一项"革命性"规定,但该规定出台后一直无法得到程序法的配合,抵押权人单纯依靠提起抵押合同诉讼来实现抵押权,因而诉讼成本高企的尴尬局面并未随着《物权法》实施而得到明显改观。

在2013年新民事诉讼法施行之前,我国担保物权主要通过民事诉讼和强制执行得到实现。但是此种方式需经过较长的诉讼周期(尤其在当事人为逃避债务躲避送达的情况下),并以主债权标的确定诉讼费用(在金融借款合同纠纷中诉讼费用往往由于标的较大导致诉讼费用较多),担保物权被法院依法确认后,如债务人不履行判决确定的义务时,担保物权人才可向法院申请强制执行。在强制执行程序中,由法院聘请评估机构对担保物权进行评估,聘请拍卖公司拍卖担保物,这样,担保物权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和申请执行费,最终导致担保物权的实现成本大大超过无担保债权,使担保物权人不能及时受偿,担保制度不能发挥应有功能,甚至给债务人提供了转移、挥霍财产的可能,降低了担保债权的可受清偿程度。

(二)省略诉讼程序促使担保物权提前实现

抵押权人直接申请法院采取强制拍卖措施以实现不动产抵押权的方式为德国、日本、韩国等国所采用。《德国民法典》第 1147条规定:"就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿,以强制执行方式为之。"如果所有权人不自动履行债务,那么债权人需要一个强制执行名义,因为他仅能通过强制执行的方式从土地中获得清偿,任何形式的私人执行都被禁止。

为了解决如何在程序上按照《物权法》实现担保物权的问题,达到减低公力救济成本、切实保护当事人权益的目的,新施行的民事诉讼法第十五章第196、197条明确规定:"申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照《物权法》等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。"。根据该规定,担保物权人可通过申请法院拍卖、变卖的非诉方式实现担保物权。申请人应当提交申请书并附相关证据材料(如主合同;担保物权合同;抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明;能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料,例如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料;人民法院认为需要提交的其他证据材料)。必要时,法院亦可以依职权调查相关事实并询问相关当事人。对于审查符合法律规定的申请,法院即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的,依法裁定驳回申请,当事人可以向法院提起诉讼。如果被申请人提出异议,法院应该进行审查,经审查被申请人的异议确实成立的,则裁定驳回申请。法院作出准予实现担保物权的裁定生效后,主债务或担保债务未自动履行的,当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。申请人向人民法院申请强制执行的,则应按执行金额收取执行申请费,并由被执行人负担。同时,基于实现担保物权案件设在新民事诉讼法第十五章特别程序中,第十五章的一般性规定当然适用于该程序,故关于审限应当适用以特别程序审理案件的审限规定,即应当在立案之日起三十日内审结,有特殊情况需要延长的,须经本院院长批准。可以看到,新民事诉讼法将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件,将实现担保物权单列为一种案件类型,就有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额等问题适用非诉裁定予以解决,相比仅能通过民事诉讼和强制执行得到实现的方式,在及时保护担保物权人利益、维护市场(尤其是金融借款信贷业务)交易安全和效率方面具有明显的优越性,能够充分发挥非讼程序迅捷解决纠纷的职能。

三、实现担保物权过程中的几个问题

(一)实现担保物权的申请主体

依据新民事诉讼法第一百九十六条的规定,实现担保物权案件的申请人包括"担保物权人"以及"其他有权请求实现担保物权的人"。实践中,如何理解"担保物权人"和"其他有权请求实现担保物权的人"适用范围?考虑到该程序的设立主要是针对物权法等实体法中对担保物权实现而作出的程序性规定,对于"担保物权人"和"其他有权请求实现担保物权的人"适用范围应当以物权法等实体法为依据来确定。根据我国物权法相关规定,有权向人民法院申请实现担保物权的主体仅限于"抵押权人"、"出质人"和"财产被留置的债务人"。新民事诉讼法第一百九十六条规定的"担保物权人"主要就是指物权法第一百九十五条规定的"抵押权人",物权法第二百二十条规定的"出质人"和物权法第二百三十七条规定的"财产被留置的债务人"就是"其他有权请求实现担保物权的人"。在民事诉讼法修改过程中,也有意见认为,对于实现担保物权的申请人不应该仅限物权法规定的上述三类主体,还应当包括上述三类主体相对应的主体,即与"抵押权人"相对应的"抵押人"、与"出质人"相对应的"质权人"、与"财产被留置的债务人"相对应的"留置权人"。对此,我们认为,民事诉讼法的上述规定仅是对物权法等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定,该程序规定的依据来源于实体法,应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。因此,对于实现担保物权的申请主体应暂以物权法的规定为准,不宜做扩大性的解释。至于抵押人、质权人、留置权人是否可以成为实现担保物权的申请主体,留待今后的审判实践逐渐探索。

此外,申请实现担保物权是否仅以物权法为依据,换言之,物权法之外的其他实体法是否也可以作为申请实现担保物权的依据?我们认为,根据新民事诉讼法立法本意,除了物权法规定的三类申请主体外,我国合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人也可以作为申请主体。另外,我国的海商法、民用航空器法等法律中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等,也可以作为实现担保物权案件的申请人。

『贰』 质权和典权的关系是怎么样的有关典权的法律法规有什么

典权与质权关系
第一,二者的法律性质不同。关于典权的性质,学者大都认为其为用益物权而非担保物权。
第二,在法律地位上,典权不依赖于其他权利而存在,属于主权利和独立物权,而质权以被担保的债权存在为前提,故其属于从权利。
第三,在对标的物的使用上,典权人于不损害典物的性状之范围内,得为自由使用和收益,甚至可以改变典物的用途,也可以将典物出租或设定抵押。
第四,在我国,典权对象只能是适用于不动产,而质权不能为不动产。
《民法通则意见》第120条的规定:典期届满时,当事人可自由约定延长典期或增减典价;承典人不得要求出典人高于原典价回赎;以合法流通物作典价的,应依回赎时市场零售价计算;典物的风险负担归出典人,但典价风险由双方分担。

『叁』 担保物权求教

1、所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律的规定或者当事人的约定,财产所有人移转标的物的占有于对方当事人,但仍保留其对该财产的所有权,待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时,该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。所有权保留适用于买卖、互易、赠与等领域,以买卖合同中的所有权保留条款最为常见。例如当事人A、B在分期付款买卖车辆的合同中约定出卖人A在购买人B付清全部车款前保留车辆的所有权,购买人B对车辆只能占有和使用,待购买人B付清全部车款后,出卖人A为购买人B办理车辆所有权转移登记时,购买人B才取得该车的所有权。
2、流押条款是指抵押人和抵押权人事先约定,在债务人清偿期届满而抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移给抵押权人所有。
我国法律严格禁止流押条款。其理由主要有三:一、保护债务人。当一个人在经济上异常窘迫,而事实上又急切需要的情况下,往往会向第三人举债,债权人有可能利用债务人的这种不利处境,迫使债务人与其订立流押条款,以价值较低的债权获得市场价值较高的担保财产的所有权,这实际上是一种变态式的高利贷行为(名符其实的暴利行为)如果任其发展,将极大地损害债务人的利益。二、有利于保护抵押权人以外的其他债权人。如果担保财产的价值大大高于被担保的债权的价值,则在抵押权人获得优先受偿后,还会有剩余的价值由债务人的其他债权人受偿。如果抵押权人通过流押条款直接获得担保财产的所有权,则对于其他债权人是极为不利的。三、保护债权人。市场如战场,变幻莫测,一个物品可能早上还值十元,晚上可能就一文不值了。虽然此时有利债务人,而签订流押条款时双方又是自愿的,从表面上看,应承认流押条款有效,否则有可能阻碍债务人的融资途径,也正因为如此,日本民法仅对流质条款有禁止规定,于流押条款则无明文规定,可见流押条款在日本立法论上是有疑问的。由于我国物权法明文规定流押条款绝对无效,所以在我国立法论上,流押条款的效力是确定无疑的。我国法律之所以规定流押条款绝对无效,我想是基于公平原则的考虑,如果承认流押条款有效,无异于承认债务人逃避债务的行为是合法的。
3、“抵押权未登记的,按债权比例清偿”--是指未登记的抵押权之间的清偿顺序相同,没有先后之分,各抵押权人按照各自的债权比例平等受偿,也就是你所说的“未登记的抵押权实现起来”“没有先后顺序”,同普通“债权的实现是一样的”即都不以权利成立的先后顺序依次受偿。
4、抵押权分为不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权,花瓶是动产,所以也能抵押(特别是当这个花瓶是古董,而债权人又同意抵押时)
另外,动产抵押采登记对抗主义,即动产抵押合同不以登记为生效要件,也就是说,未登记的动产抵押照样有效,只是不能对抗善意第三人。你所说的“未登记的抵押权实现起来”“没有先后顺序”指的正是这个意思。需要注意的是,上述“未登记的抵押权”只能是动产抵押权或权利抵押权(不能是不动产抵押权,因为不动产抵押权必需进行登记,不登记的不动产抵押权的法律效力绝对无效)
《物权法》第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;—不动产
(二)建设用地使用权;—权利
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;—权利
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;— 动产
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;—不动产、动产
(六)交通运输工具;—动产
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。—不动产、动产(花瓶)、权利

『肆』 物权法中关于担保物权公示的法律效果的内容是什么

我国担保物权的变动模式。我国物权法在担保物权公示的法律效果问题上,采取了公示生效要件主义与公示对抗要件主义相结合的立法思路,只是前者为主,后者为附。
其一,就抵押权而言,依据《物权法》第187至189条之规定,不动产与动产抵押区别对待:对于建设用地使用权、已建或在建的建筑物等不动产抵押,基本采登记生效主义,不办理抵押登记,抵押权不生效。对于生产设备、原材料,产品、半成品、交通工具、正在建造的船舶、航空器等动产抵押,采登记对抗主义,抵押合同有效成立,抵押权即设立,只是不办理动产抵押登记,不得对抗善意第三人。在此,有两点恐生疑问,需加探讨。其一,我国物权法将“第三人”限制为“善意第三人”,善意系指不应知道且实际不知道在抵押物上设定抵押权的第三人,当无异议。问题是,第三人的范围如何确定,是否包括抵押权人以外所有对同一标的物享有债权或物权之人?依笔者愚见,所谓第三人应特指对同一标的物享有物权之人,而不包括一般债权人。一些学者担忧,动产抵押未登记公示,如承认其优先效力,则债务人之一般债权人,必遭不测之损害。王泽鉴先生针对该观点指出,“一般债权人借与金钱,系信赖债务人之清偿能力,故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系,实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测之损害,应设定相保物权”。笔者甚以为然。其二,车辆、航空器等部分特殊动产在一定机构设有登记簿,登记取代了交付或占有成为物权的表征方式。大部分动产,以占有或交付为其所有权取得的表征方式,而一般动产抵押权产生对抗效力则以登记为表征方式,这样形成在同一物上的物权表征方式的二元结构,是否会因此产生无法解决的权利冲突?比如,甲公司从乙公司购买的机器设备,该机器设备在出卖时系甲公司占有,从占用这一所有权的表征方式看,应系甲公司所有。但从中无法判断是否存有抵押权负担,因为抵押权系另一公示方式。当乙公司仅从占用判断甲公司具有处分权而买受该机器设备,而该机器设备在此之前已抵押给其他人并办理抵押登记时,权利冲突不可避免。为此,有学者认为这一权利冲突是物权表征方式的二元化的必然结果,一旦冲突发生便不可化解。笔者不以为然。动产抵押区别于质押的一个重要特征是不转移占用,在不能以交付作为公示方式的情况下,除非因噎废食不承认一般动产的抵押,总要有一种公示方式,由抵押不占有抵押物的特征,无论选择何种公示方式,均不可能与一般动产所有权的表征方式相同。何况,动产抵押登记,乃最经济且为承认动产抵押国家普遍采用的公示方式。事实上,同一动产上不同物权的表征方式的二元化,只有在物权法对动产抵押登记机关没有明确规定或不统一的情况下,才会使动产交易中的不测损害难以避免。在我国物权法明确规定动产所有权与抵押权不同的公示方式,且明确规定登记机关的情况下,权利冲突是可以避免的。即使没有避免,亦是可以依据一定规则解决的、当然,交易中查阅登记资料,会增加交易成本,影响交易的便捷,这是物尽其用所必须付出的代价。

『伍』 最高院关于如何理解与适用合同法解释第24条问题的答复

《最高法院关于如何理解与适用合同法解释第24条问题的答复》应该是指《最高法院关于如何理解与适用合同法解释(二)第24条问题的答复》。
《最高法院关于如何理解与适用合同法解释(二)第24条问题的答复》
一、合同法司法解释二第24条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”如果合同当事人一方在不具有解除权的情况下,向对方发出了解除通知,对方在本条规定的异议期经过后才向人民法院起诉提出异议的,人民法院是否支持,无论是在学术界还是在各地法院的审判实践中均存在争议。肯定的观点主张,本条适用的前提是主张解除合同的一方应具有解除权,否则,对方提出异议的权利不受异议期的限制,本条不适用,人民法院对解除异议的诉讼请求仍应支持;否定的观点主张,异议期限经过,异议权不再受法律保护,此时无论解除合同的一方是否具有解除权,对方当事人均无权再对合同解除提出异议,故对此种情形下的异议诉请,人民法院不应支持。以上两种观点,均具有一定的理论依据和现实基础,根本差别在于对异议权的性质、异议期限经过的后果等认识不同。对此,最高法院将在进一步研究论证的基础上,以司法解释、司法政策或典型案例等形式,明确提出相应的意见,以统一裁判尺度。
二、发出解除通知的一方自己在三个月内起诉,请求法院确认解除合同的效力,属于解除方通过提起确认之诉,对合同已经解除的法律事实进一步予以确认,而非对自己主张的合同解除提出异议。

『陆』 担保物权与所有权保留的冲突如何解决

该法第170条规定其功能在于:“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利”。但是,担保物权的优先性并不是一种绝对性权利,其有可能要受到所有权保留制度中原所有权的限制。 所有权保留制度源自合同法第134条,即“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人”。司法实践中,如果遇有买受人在未获得某物的所有权时却将该物对外设定了担保负担,那么当所有权保留人行使对该物的追及权时,其与担保物权人的权利何者应获得优先保护?笔者认为,应根据实际情形区别分析,不能千篇一律地判定某种权利具有当然的优先性。正确解决该冲突问题必然要涉及到对物权法中的动产交付制度、登记制度、物权公示制度、善意取得制度及合同法中的所有权保留制度的综合用运。 动产所有权保留的法律特征在于,当出卖人将该动产交付于买受人后,原统一存在于该物上的物权权能被分解享有。买受人获得了对该物权中的占有、使用和收益的权能,但没有对该物的处分权能;出卖人保留的所有权实际上只有“处分”权能一项,且对该处分权能出卖人并不能任意行使,而是要受制于买受人的履行状况。如果买受人完整履行了合同义务,则该处分权能自动转移于买受人,买受人对该物的全部物权权能最终获得了统一。如果买受人不完整履行合同,则出卖人可以用保留的所有权限制买受人的再处分权能并保留对该物的追及权。可见,所有权保留的效力相对较弱,需要借助于买受人的正当履行才能实现,一旦买受人恶意利用其对物的占有权能而对外设定担保时,则须以善意取得制度来判定担保物权人权利的合法性。当担保物权人在不明知该物是所有权保留物且无其他实质性过错的情况下接受了该动产担保,则其构成善意取得。此时,担保物权的效力优于被保留的所有权。否则,如果担保物权人在明知买受人为无处分权人而仍接受该物所设定的担保的,则其担保物权不能构成善意取得,此时所有权保留的效力优于担保物权,出卖人可以行使对该物的追及权。 在不动产权利冲突中,所有权保留必须借助于登记制度才能有效实现。如果出卖人要保留所有权,必须用拒绝过户登记的方式来限制买受人,否则一旦办理了过户登记,则原所有权保留的效力将归于彻底消灭,等于出卖人用实际行为放弃了权利保留。此时,无论买卖双方有何种关于所有权限制的约定均不能对外对抗第三人,即担保物权人享有充分的优先权。 在担保物权人构成善意取得情形时,之所以应当优先保护担保物权而不是被保留的所有权,主要是受到物权公示制度对交易安全的影响。由于动产物权的公示方式是占有,买受人虽然没有取得完整的所有权,但其却合法占有该物,一旦其向担保物权人隐瞒了无权处分的事实,则担保物权人无法获知所有权保留的信息。加之其有充分理由相信占有人就是合法的所有人,故也没必要查证该动产权利状况。而且,当担保物权体现为登记的形式公示时,其对整体社会交易安全的影响力远远地高于买卖双方之间用合同的方式所体现出来的公示效力。即便是用占有的方式公示的担保物权,由于有善意取得制度的支持,该担保物权仍然具有优先性。因为善意取得制度是对所有权人权利的一种合法限制,对原所有权保护的优先性必须让度于善意取得人,自身所有权受到的权利侵害,只能通过对非法处分人的责任追究来救济。 结论:当遇有所有权保留与担保物权的权利冲突时,应当用善意取得制度来判别担保物权的效力,构成善意取得则担保物权优先。否则,所有权保留应当获得优先保护。如果您想知道更多关于担保法的知识,小编为您推荐:企业不能提供给担保的情形有哪些?设定申请担保企业应该具备哪些条件?担保的一般流程是什么

『柒』 担保物权是什么

你好,很高兴可以回答你的问题。担保物权的是指你拥有可以把这件物品赎回去的一个权利。

『捌』 同一标的物上同时存在用益物权和担保物权怎么处理,可以举例分析吗谢谢

比如甲享有对乙的建设用地使用权的抵押权,同时,乙和相邻土地的丙签订了地役版权合同,此时分为以下几种权情况:(1)乙是地役权人,则无论抵押权设立在先还是在后都可以并存 (2)乙是负担地役权的义务人,则如果地役权设立在先,抵押人不得对抗地役权人(丙),如果地役权设立在后,则抵押权人可以对抗地役权的设立 但是抵押权必须经过登记

『玖』 关于善意取得。 如题:“受让人善意取得用益物权或者担保物权,所有权人须承受该他物权负担”

拿担保物权举个例子抵押权
甲将相机给乙保管,乙自己拿去抵押给不知情的丙,丙又私自出卖给不知情的丁,并告诉相机设有抵押权,此时,丁就要承担抵押权的效力

『拾』 什么是担保物权

担保物权,“用益物权”的对称。是指他物权或限制物权的一类。为了担保债权的实现,由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。如抵押权、质权、留置权等。担保物权不以标的物的实体利用为目的,而是注重于其交换价值,以确保债务的履行,故又被称为“价值权”,其标的物必须具有交换价值。至于权利客体价值形态的变化,并不影响担保物权的存在。因而担保物权具有物上代位性,即当担保物权的标的物转化为其他价值形态时,担保物权以变形物为客体。担保物权以债权的存在为前提,具有附随性。
指在、买卖等民事活动中,债务人或债务人以外的第三人将特定的财产作为履行债务的担保。债务人未履行到期债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。

抵押权
抵押权是债务人或第三人向债权人提供不动产或动产,作为清偿债务的担保而不转移占有所产生的担保物权。当债务人到期不履行债务时,抵押权人有权就抵押财产的价金优先受偿。他可以申请法院变卖抵押财产抵偿其债权;如有剩余应退还抵押人,如有不足仍可向债务人继续追索。但对不能强制执行的财产不能设定抵押权。

质权
质权是指债务人或第三人将动产或一定的财产权利移交给债权人作为担保,当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的事由时,债权人可就该动产或财产权利优先受偿的权利。其中,以动产出质的为动产质权,以财产权利出质的为权利质权。

留置权
留置权是债权人对已占有的债务人的动产,在未清偿前加以留置作为担保的权利。

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