知识产权垄断协议

1. 知识产权中为什么会产生反垄断法

内容提要: 知识产权制度的功能在于通过赋予专有权利使得研究、开发的利益获得内部化，从而促进创新和技术进步。但对权利的滥用也可能妨碍市场竞争和经济效率的提高并最终背离了知识产权制度建立的初衷。反垄断法对知识产权许可行为的再调整有助于弥补知识产权法价值功能上的不足和界定知识产权行使的适当边界。该制度的引入对塑造公平竞争的法制环境，为我国民族工业赢得生存、发展空间有着特别的意义。

知识产权与反垄断法的关系，近年来得到学术界比较热烈的关注和讨论。但现有研究结论中也存在着含糊或舛误之处。其一是将知识产权界定为“合法的垄断（权）”。立论者并没有明确这是何种意义上的“垄断权”。从文义上看，如果是财产权意义上的垄断权，为什么不将其他的财产权形式统统称为垄断权？如果是反垄断法意义上的垄断权，为什么会有反垄断法对知识产权的再调整？其二是认为行使知识产权的行为仅在例外情况下才适用反垄断法的规定。这种观点多来自于对日本等国的反垄断法认为该法不适用于行使知识产权法规定的权利的行为的法律条文的片面理解。这种理解与美、欧、日本的反垄断立法、执法现实并不一致。其三是没有从理论上梳理反垄断法对行使知识产权行为调整的界限。大凡探讨知识产权与反垄断法关系的学者，都会提到美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》和欧共体委员会1996年通过的《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》，为什么国外规制知识产权滥用的反垄断立法等会集中在知识产权许可领域？从上述三点疑问看，知识产权的性质，知识产权法与反垄断法的关系都有着进一步澄清和解释的必要。笔者在本文中试图从知识产权许可角度对知识产权的性质、反垄断法规制知识产权许可行为的理论基础加以梳理，对反垄断法和知识产权在调整知识产权许可过程中的相互关系、反垄断法调整知识产权许可的适用边界等问题加以分析、论证，希望在此基础上对反垄断法律制度在调整知识产权许可行为中的基本功能作出合适评价，进而对我国相关制度建设产生借鉴意义。

一、反垄断法对知识产权许可调整的理论基础

一般认为，知识产权法是调整因知识产品而发生的社会关系法律规范的总和，知识产权是知识财产法律化、权利化的表观，在性质上属于无形财产权。 [1] 作为无形财产权，知识产权人对其权利的客体享有的权利并不多于其他形式财产权人相应的权利，相反，知识产权的行使还有合理使用、临时过境使用、强制许可等制度限制。所以，如果从权利人对其权利客体的专有性角度将知识产权界定为知识产权人对其知识产品的垄断权，同样可以将其他形式的财产权界定为垄断权，从这种意义上对知识产权的性质加以界定并没有特别的意义。在这个意义上，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》认为：知识产权与任何有形和无形财产一样适用相同的原则，既不特别受到反托拉斯法的审查，也不特别受到怀疑，而是适用统一的标准和法律原则。这种观点的提出反映了反托拉斯执法部门对知识产权性质认识上的深化，避免了将拥有知识产权直接视为垄断或直接判定为具备市场支配地位的做法。

但是，知识产权客体的无形财产性质和权利的排他性特征使得其行使过程中必然与反垄断法发生关联。从权利客体上看，作为知识产权客体的无形财产具有不可损耗性、可复制性等特点，对同一项知识产品的利用并不妨碍其他人作相同的利用。为了保证知识产品利用的效率，国家通过知识产权法要求权利人公开知识产品内容但赋予了权利人排他性实施、许可、转让等专有权利。权利客体无形财产的性质和权利的排他性特点决定了行使知识产权的行为可能进入到反垄断法的审查范围。因为，在知识产权许可过程中，权利人可以通过签定不同类型的许可证协议，来限制不同的被许可人实施专利的范围和区域，进而会产生分割市场的实际效果。而促进商品、服务、资本等经济要素的自由流动是市场经济的内在要求，也是保证反垄断法所维护市场机制正常运作的基本需要。在实施许可协议的签定时，权利人还可能基于权利授予方的有利地位，在使用费收取上采取差别取价、概括或整批授权并回收使用费等做法，或者对被许可方的生产数量加以限制、固定被许可方的销售价格、在技术改进方面订立对技术改进的限制条款或回授条款以及在授予权利的同时附加搭售条款等等。这些行为都可能产生排除或限制竞争的不良后果，从而会受到反垄断法的关注。另外，权利人还可能通过一些与知识产权许可协议内容相关的策略性行为达到限制竞争的目的，如针对竞争对手提起不必要的专利诉讼等。所以，行使知识产权的行为（主要是知识产权许可行为）由于进入到市场交易和市场竞争领域，其权利行使的方式、方法影响到市场机制的正常运作，往往会进入到反垄断法的调整范围。在这个意义上，可以认为，市场是知识产权和反垄断法的交汇点，知识产权行使中的限制市场竞争效应是反垄断法对相应行为进行调整的理论基础。

二、反垄断法与知识产权法在调整知识产权许可中的协调与冲突

在20世纪初期以前，知识产权人在行使权利时几乎享有不受限制的自由，这种状况随着知识产权立法的发展、完善（如在知识产权司法中确立了权利滥用的原则）和反垄断法的出现而有所改观。 [2] 专利权人权利行使的范围受到专利法和反托拉斯法的双重界定。如从美国立法情况看，美国联邦法院分别在1917年和1948年发展出“专利权滥用”和“著作权滥用”的原则。1988年美国国会还通过了调整知识产权滥用的专门立法《专利权滥用修正法》。同时，美国国会1890年通过了谢尔曼反托拉斯法和1914年通过的克莱顿法都可以对专利许可行为进行调整，其中克莱顿法更明确规定在从事搭售或其他排他性行为进行反托拉斯法调整过程中不论特定商品是否授予了专利。1977年的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》、1988年的《国际经营活动中的反托拉斯实施指南》、1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》还对专利许可行为的反托拉斯法规制作了特别规定。

在对知识产权许可行为的调整过程中，知识产权法和反垄断法之间相互协调和补漏，体现了法律调整上的一致性。首先，知识产权法和反垄断法有着共同的精神、价值追求和进行协调立法的共同理论基础。知识产权法和反垄断法都以促进技术创新和增进消费者福利为目标，都必须保证商品、技术和研究开发市场相互之间的平衡和市场竞争秩序的维持。而且，知识产权法和反垄断法可以在公共政策的理念之下进行协调，因为从知识产权法的司法实践中发展出来的知识产权滥用原则本身就体现了公共政策的要求，如创新政策、竞争政策、表达自由政策等。 [3] 而反垄断法作为公法，是竞争政策的重要载体。其次，从具体法律制度看，无论是知识产权法，还是反垄断法，在立法中都没有排斥另一方法律的适用，相反采取了“积极礼让”或者容纳对方的法律规范等做法。如在反垄断立法中，日本、我国台湾地区的反垄断法等都明确规定了反垄断法不适用于依据知识产权法行使权利的行为。在知识产权法中，许多国家在许可证贸易协议的禁止条款中都规定了对搭售等垄断或限制竞争行为的禁止。再次，从对具体行为的调整看，知识产权法和反垄断法相互补漏，共同界定知识产权行使的合适范围。如在反托拉斯法制订前，无论是否涉及专利，维持转售价格在普通法中都被视为是有效的约定，但在反托拉斯法制订后，此项行为被视为当然违法，按照《知识产权许可的反托拉斯指南》的规定，利用专利维持转售价格也要受到反托拉斯执法部门的严格审查。

但是，知识产权法和反垄断法在调整知识产权许可行为过程中，也存在着冲突之处。如尽管就精神和价值追求而言，两法之间存在着根本上的一致性，但是也存在着私法与公法性质上的不同，存在着对执法机关而言的保护私权、私益，还是保护公权、公益的两难选择。在美国专利法院成立前，审理知识产权上诉案件的区域性上诉法院之间对专利有效性的观点就分立为两派：一派认为专利是技术进步的核心，另一派则主要把专利看作是抑制竞争的工具；在专利法院成立后，人们又倾向于认为专业性法院比普通法院更可能认同其所负责实施的那个法律制度从而对一方当事人进行偏袒。 [4]

三、反垄断法对知识产权许可的特殊调整

反垄断法与知识产权法有着精神和价值追求等方面的一致性，也存在着内在的冲突与紧张。考虑到知识产权制度的积极社会功能，反垄断法在调整影响到市场竞争机制运作的知识产权行为时，既原则上适用反垄断法的规定，又制定了一些豁免措施，表现出对行使知识产权行为的特殊规制。具体而言，体现在如下方面：
第一，反垄断法仅调整会产生限制市场竞争效果的行使知识产权的行为，不产生限制竞争效果的行为不属于反垄断法的调整范围。如发明人在获得一项专利后，可以对其专利产品或专利方法行使制造、使用、销售等专有权利，在这种情况下，不管专利权人是否具有支配市场的力量，都不会产生反垄断法上的问题。反垄断法主要调整知识产权许可中可能限制竞争的行为。
第二，反垄断法在调整知识产权许可行为时，对知识产权法明确规定属于知识产权人的权利范围的行为，不再进行调整。如根据美国专利法的规定，专利权人可以在不同的区域内，分别授权给不同的人使用其所有的专利，由于专利法已经明文规定这一项权利，因此美国法院一般均视本项规定属于反托拉斯法适用例外的规定，允许专利权人在授权契约中规定被授权人所可以使用的专利的区域。 [5] 显然，如果仅按照反垄断法的一般理念，这种做法属于反垄断法所调整的划分地区市场的限制竞争协议范畴。

第三，许可方在知识产权许可协议中出于维护自己的品牌的需要或者为了确保最低回报等目的对被许可方所作的产品质量、价格、生产数量等限制并不当然违反反垄断法，如欧共体委员会通过的《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》中的白色条款部分中规定的要求被许可人就被许可的产品生产必须符合最低要求的质量规范、被许可人有义务生产最低数量的产品或对被转让技术进行最低次数的使用活动、被许可人有义务尽最大努力使用被转让的技术等条款均被视为不产生限制竞争影响的条款。这也是美国、日本等国的通行做法。此种限制的目的在于保证知识产权人获得足够的利益回报。
第四，反垄断法在评价已经构成典型的限制竞争行为的知识产权许可协议条款时，仍然会进一步考虑到该行为对维护知识产权人的利益、促进技术创新等正面价值，而不是仅仅套用反垄断法中的通行做法。如1996《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》列入黑色条款的内容的行为数量较1984年的专利集体豁免条例和1988年的技术秘密转让集体豁免条例的数量已经大为减少，并且涉及到技术转让的传统上属于当然违法的限制竞争协议如价格约束、禁止竞争、禁止出口、限制客户等行为虽然被列入了黑名单，但仍然可能通过个别申请获得个别豁免。 [6] 在美国反托拉斯法执行中，司法部在20世纪80年代前，对知识产权许可协议采取较为严格的执法，以70年代的“九不”原则为代表，将搭售、转售对象限制、转售价格维持、强制性整批授权等行为一律视为不法，但到80年代中期以后，司法部开始更多地用“合理原则” 评判这些限制，考虑知识产权的特殊性及其正面价值。维持转售价格等行为在反托拉斯法执法中一直适用“本身违法”原则，但在涉及知识产权的场合，法院仅在商品投入流通渠道，并且为零售商拥有所有权后，才不得继续维持转售价格。

第五，反垄断法适用时会考虑到许可人的市场地位以及是否同时是被许可一方的竞争者。如在搭售协议中，销售者是否具有市场支配力，是考量协议是否违法的重要因素，在其他限制条款中，如果许可方同时参与竞争，则协议性质可能由纵向限制竞争协议转化为横向限制竞争协议，将适用更为严格的反托拉斯法审查。

四、反垄断法调整知识产权许可的制度对塑造公平竞争法制环境的正面价值

从以上论述可以得出结论，知识产权法律制度尽管有保障知识产权人合法权益，以达到鼓励技术创新进而实现消费者福利的功能，但如果对知识产权过度保护也可能诱使权利人滥用权利从而阻碍后续的技术创新活动或扰乱了市场竞争秩序，因而知识产权法制定和实施过程中必须考虑到竞争政策等多项公共政策的需要。公共政策考量对于抑制知识产权滥用，平衡先发和后法的技术创新者、技术创新方和技术使用方、经营者与消费者等多方的利益，促进社会实质公平和社会整体效益的实现等都有积极作用。此外，国外规制知识产权滥用的反垄断法律制度对塑造我国公平竞争法制环境有着积极的借鉴意义。
从完善我国国内立法角度看，在知识产权立法方面，我国在短短二十年间走完了西方几百年才走完的立法路程，知识产权保护已经达到了较为成熟的保护水平。造成这种高水平知识产权保护立法既有内在的动因，也有外在的压力。如有国外学者认为，“中国引进知识产权法的根本动机是来自对外开放政策的驱使，中国需要对外贸易，吸引外资以及从西方获取迫切需要的技术和设备。” [7] 国内学者则认为，“与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是由于外来经济和政治压力的结果。” [8] 中、外技术力量对比的失衡甚至引起了“警惕知识产权法律制度移植的陷阱”的呼吁。 [9] 相反，在反垄断立法方面，虽然反垄断法被相继列入八、九、十届全国人大立法规划，但至今尚未出台。缺乏反垄断法作为知识产权正当行使的监护者，这样的法律制度是不完整的，既不利于引导知识产权人正当行使自己的合法权益，形成对自己或他人行为的合理预期，也不利于知识产权许可法与被许可方缔结权利义务较为平衡的的契约，以维护公平竞争的市场秩序。同时，知识产权权人滥用享有专利权所形成的优势地位，还可能妨碍技术进步和经济效率的提高，从而背离了知识产权制度建立的初衷。

从应对国际竞争角度看，由于我国目前主要是技术输入国，许多民族工业处在成长阶段，科技投入不足，科技成果匮乏，在比较高的知识产权保护水平下，就可能面临国外企业的知识产权使用费追索和知识产权诉讼（如我国DVD产品在国外打开市场后所面临的巨额知识专利使用费追索和2003年我国最大的电信设备制造商华为技术有限公司面临的全球最大的网络设备制造商思科系统公司和思科技术公司的起诉）。在华跨国公司还可能在知识产权许可中通过拒绝许可、搭售、价格歧视、掠夺定价、过高定价等方式达到打击竞争对手、获取高额垄断利润的目的。怎样规制滥用知识产权进行限制或不正当竞争的相关企业，达到平衡保护知识产权许可方和被许可方的利益，为民族企业赢得一个公平的发展空间，都是我国将来的反垄断法典的重要使命。

2. 垄断协议的适用除外必须满足哪些条件

根据各国的立法与实践，反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。尽管各国对反垄断法适用除外在具体行业和组织上有所区别，但总得看来，主要存在于以下领域：

（一）自然垄断行业

自然垄断行业指依其性质不宜展开竞争,由国家特许垄断经营的行业。其次，农业、林业、渔业。这些行业由于对于自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产，产品供需弹性小，可替代性差，在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活。[2]因此，许多国家都允许这些行业的经营者的限制竞争行为予以豁免，如“根据《欧共体条约》第36条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法豁免的行业。”[3]

（二）对外经济贸易领域

无庸讳言，各国反垄断法基于对本国利益的保护，都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为，采取严格的管制；同时，各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关限制竞争行为（垄断行为）包括在合法垄断的适用例外内。如根据美国1982年《出口贸易公司法》的规定,出口商只要符合一定的条件，就可获得商业部颁发的许可证，持证人免受美国政府任何反垄断诉讼的追究。[4]

（三）银行和保险业

这两个行业性质特殊,不适用于充分竞争，但是这些行业的垄断豁免也不是绝对的，而应控制在一定的范围内。一方面，这些行业涉及面广，影响大，不能轻易被宣告破产，因此国家应该允许它们可以在贷款政策、利率、保险等方面进行横向的联合或共同行动，以避免过度竞争；另一方面，上述的垄断行为一旦形成市场进入壁垒，将会严重扰乱竞争秩序，损害消费者的利益。所以，这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免。

（四）知识产权领域

知识产权合法垄断地位存在的理由是:如果不赋予发明创造者一种独占性的权利，允许他人随意使用发明创造者的智力成果，就不会再有人花费大量的人力、物力去从事智力成果的创造，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣和社会的发展。但是，知识产权的独占性或垄断性又必然会与反垄断法的要求产生冲突，将知识产权转化为“知识垄断”。

（五）特殊卡特尔领域

卡特尔又称“横向协议”，是指法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权。一般来说，这种横向协议被视为限制竞争的行为。但是如果某些协议，没有产生限制竞争的效果，反而提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，适用除外制度。例如：1.不景气卡特尔。为应付不景气，企业合理组合的共同行为；2.合理化卡特尔。旨在使经济过程合理化的协议决议，但合理化的效果应当同与之相关联的限制竞争之间保持适当的关系。3.中小企业卡特尔，为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位，提高中小企业的竞争力，并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议，都是应当允许的。

（六）特定的组织和人员的合法垄断

这些特定的组织和人员往往制定有特殊的职业道德和游戏规则，是市场经济中的特殊一族，因而不适用自由竞争规则。主要包括：1.工会组织、消费者协会。2.医生、律师、会计师、教师等自由职业，这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质，不能片面地追求经济效益，它们之间的竞争不符合该职业的道德法典。

五、我国反垄断法适用除外制度的构建

《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书：但有下列情形之一的除外：“（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率，增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形，其中的第四款是原则性规定。首先，我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入WTO后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要，从上面的立法比较来看，我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符，易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。下面就反垄断法适用除外所适用的行业和领域进行初步的探讨。

（一）自然垄断行业

我国自然垄断企业的行业垄断往往不是在市场竞争过程中形成的，而是计划手段造成的。根据我国加入WTO的承诺，我们将给予外国市场主体以国民待遇。而在我国目前的经济体制转换过程中，自然垄断行业内仍存在大量的行政垄断现象，必须对我国的自然垄断行业进行改革，以适应当前的形势。

（二）银行、保险业

国家应当允许银行和保险公司在利息、保费以及其他方面相互进行协调和合作，避免过度竞争。但银行、保险公司的限制竞争行为应是有限的，不能滥用其豁免待遇，不能以牺牲消费者和其他市场参与者的利益为代价。建议在我国未来的反垄断法中，采取列举与审批相结合的方式，明确银行、保险公司享受豁免的条件及范围，同时建立专门的监管机构，监督、审查申请豁免的行为。

（三）卡特尔

我国现阶段关于限制竞争协议的规定主要有:《价格法》第14条关于禁止操纵市场价格的规定；《反不正当竟争法》第15条和《招标投标法》禁止串通招标投标的规定以及各地方根据本地区具体情况制定的禁止限制竞争行为的地方性法规。总体看来，我国现行法律关于限制竞争协议的规制零零散散、支离破碎，缺乏共同的基础性规定，无法全面规制限制竞争行为。

（四）知识产权

具体立法中，可以对知识产权行使的限制采取一般界定和明确列举相结合的方法，可将其分为三类条款:第一类是完全豁免的条款：第二类是限制豁免的条款。对此类条款可以参考美国立法的合理原则进行分析，再决定是否予以豁免；第三类属于自身违法条款，不予豁免。[5]

（五）国际经济贸易

在各种除外规定中，各国几乎无例外地将为发展对外经济贸易、加强与外国企业竞争而进行的有关限制竞争的行为(垄断行为)包括在内，其目的是为了“一致对外”，使本国企业在国际竞争中处于更有利的地位。因此，在我国的反垄断立法中，也应当注意协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济利益的问题。在我国反垄断立法中也需要规定对我国出口企业的某些协调、联合等行为豁免反垄断法的适用。

总而言之，通过对我国目前反垄断立法的现状的分析，笔者以为，我国制定统一的反垄断法非常必要。反垄断法适用除外制度的立法原则上要宽严适中，既要参考发达国家的立法经验，又要立足于中国国情，既设立豁免条款，又要有条件地适用；要对自然垄断加强规制、严格卡特尔的豁免条件、处理好与知识产权行使的冲突、在国际经济贸易领域做到内外有别；在程序上，要建立反垄断法适用除外或豁免的审批制度。

3. "知识产权制度不允许专利所有权人对专利技术的垄断",这句话对不对

正确。

这里说的垄断应该指的是我国法律所规定的垄断行为；而不是普通版意义上权的垄断市场。
普通意义上的垄断市场，指的是是正常的，限制他人生产、销售、使用、许诺销售专利产品。

而我国法律所规定的垄断行为包括：
（一）垄断协议；
（二）滥用市场支配地位；
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；
（四）滥用行政权力排除、限制竞争。

而《专利法》第四十八条第三款有明确规定：
专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

4. 有没有人有美国关于知识产权协议的反垄断案例

美国Bayer公司利用“专利”滥用市场支配地位

摘要：专利权的法律保护与反垄断法之间“天生”就存在着一定的矛盾，本文笔者通过翻译，介绍美国Bayer公司一案，将对Bayer公司的行为是否构成垄断行为，以及如何平衡反垄断与知识产权的保护之间的关系作出解析，希望为国内反垄断法的司法实践工作提供又一参考实例。

关键字：专利权 反垄断 滥用市场支配地位 Bayer公司

前 言

专利权的法律保护与反垄断法之间存在着一定的矛盾，当两者存在着矛盾时该如何平衡两者之间的关系，以哪一个为重，一直都是业界备受争议的一个问题。我国的《反垄断法》已于2008年8月1日起颁布施行，但到目前为止，国内还少有专利权与反垄断的案例出现。本文笔者通过整理、翻译，介绍美国Bayer公司一案，将对Bayer公司的行为是否构成垄断行为，以及如何平衡反垄断与知识产权的保护之间的关系作出解析，希望为国内反垄断法的司法实践工作提供又一参考实例。

一、案情介绍

本案起源于1997年Bayer公司为解决专利诉讼纠纷而与以Barr为代表的三家药品生产厂商2之间达成签署的一份“解决协议”，该协议涉及一项有关抗生素有效成分CIPRO的专利，Bayer公司为了使Barr停止对该专利提起的无效宣告请求诉讼，同时为了有效排除包括Barr在内的三家药品生产厂商与其竞争销售CIPRO相关产品，最终签订了该份协议。

Bayer公司是CIPRO专利的所有者（该专利1987年6月2日取得，于2004年4月9日保护期届满），在1991年12月6日，Barr发布公告，依照美国Hatch-Waxman法3，该公司已经向美国食品与药品管理局 (FDA)提交了一个简要的新药申请以寻求在Bayer公司的专利过期
1 Bayer案例内容基于Lexis英文数据库翻译、编辑。案例的数据库编号：2006 WI App 102, *; 293 Wis. 2d 770, **;718 N.W.2d 251, ***; 2006 Wisc. App. LEXIS 405

2 三家药品生产厂商： Barr Laboratories, Inc. ("Barr"), Hoechst Marion Roussel, Inc. ("HMR") and The Rugby Group ("Rugby")

3 美国的 Hatch-Waxman 法案规定了一些激励措施来支持专利已经过期的药物的仿制药开发,同时允许专利所有者补回在美国食品与药品管理局 (FDA) 审批过程中耽误了的时间。

案例评析

能够被许可销售CIPRO仿制产品，依照美国Hatch-Waxman法，Bayer公司将有四十五天的时间来控告Barr专利侵权。1992年1月16日，Bayer公司在纽约南部的行政区控告Barr，控告Barr侵犯了其专利，FDA就此中止了对Barr所提申请的审批，Barr在答辩期间联合了Rugby（三家药品生产厂商之一）针对Bayer公司提出专利无效宣告请求并为公众实施的反诉。
在案件进入初审法院前，即1997年1月8日，Bayer公司与Barr共商并最终与三家药品生产厂商联合签订了“解决协议”。该协议对至少六年的美国整个CIPRO产品市场作出了划分，协议内容包括：Bayer公司向Barr, HMR 支付总价值约达$ 398百万的报酬，作为交换，Barr承认CIPRO专利的有效性，承诺在美国的CIPRO及CIPRO相关产品市场上不与Bayer公司相竞争。基于该协议，Bayer公司在美国的CIPRO及CIPRO相关产品市场上保持住了垄断地位，从1997年1月到1998年12月期间，Bayer公司所销售的CIPRO产品的价格上涨了16.7%，成为美国处方药价格中上涨幅度最大的之一；内部销售文件显示，公司的税收和利润在签订该协议后均有大幅度增长，从1998年到1999年,Bayer公司从CIPRO项目上上缴的国家税收从$834,620,400增至$1,042,473,100,涨幅为25%,其净利润从$756,265,800到$921,631,900,涨幅为22%。
2000年11月6日，上诉人代表自己以及美国威斯康星州因CIPRO商标而认够CIPRO产品的消费群体开始了诉讼之路。上诉人主张，由于Bayer公司和Barr等厂商间共谋形成的反托拉斯的“解决协议”，固定了CIPRO及CIPRO相关产品的市场销售价格，从而导致了美国威斯康星州的居民需要支付比没有这样的协议存在时高很多的价格来购买CIPRO及CIPRO相关产品，该行为实质损害了威斯康星州人民的利益，并对该州产生了不良影响，违反了威斯康星州的反托拉斯法第CH1334。

初审州法院认为，CH133仅适用于州内贸易，并以此为由驳回了起诉。二审法院认为，CH133不仅适用于州内贸易，在某些情形下，还适用于州际贸易。该法院判决认为，初审法院对威斯康星州反托拉斯法的理解存在错误，应当对原告诉被告违反威斯康星州反托拉斯法的主张予以支持，二审法院推翻了初审法院的判决。

该案经上诉，美国联邦最高法院认为，二审法院认为初审法院对威斯康星州反托拉斯法的理解是错误的认定是正确的，应当对原告诉被告违反威斯康星州反托拉斯法，以及原告诉被告的行为实质损害了威斯康星州人民的利益并对该州造成了不良影响的主张予以支持。但是，固定价格及垄断行为在在专利有效期件内是合法的，在有效期外属于非法行为，违反了威斯康星州的反托拉斯法。

二、案例解析

本案中，在CIPRO专利有效期间，即自合同签订日1997年1月8日至专利保护期届满之日2004年4月9日期间，Bayer公司作为CIPRO专利产品的所有者，其在行使该专有权的过程中，《专利法》赋予了Bayer公司在一个有限的时间段、一定地域范围内就CIPRO产品的生产或者销售的垄断5地位，这种垄断权利的赋予是作为Bayer公司向社会公众公开其发明创
4 Wisconsin Stat. § 133.03：（1）任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约，以托拉斯形式或其他形式的联合，或共谋，都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪。如果是个人，将处以不超过$ 100,000美元的罚款；如果是其他参与人，将处以不超过$ 50,000美元的罚款。（2）任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋划垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。如果是个人，将处以不超过$ 100,000美元的罚款；如果是其他参与人，将处以不超过$ 50,000美元的罚款。

5 垄断是指经营者或其利益代表者，滥用已经具备的市场支配地位，或者通过协议、合并或其他方式谋求或谋求并滥用市场支配地位，藉以排除或限制竞争，牟取超额利益，依法应予规制的行为。

造的代价或补偿，垄断权利使其获取垄断利润的目的变得合法化。也就是说，此阶段是以合法的方式保护垄断，这种保护可以减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的欲望，从而可以激励人们从事更多的生产经营活动，创造更多的社会财富。

但是，在CIPRO专利期限届满后，即自2004年4月9日后，Bayer公司即丧失了对CIPRO产品排他性的垄断权利，如果Bayer公司在此时间点后仍然延续其一贯的垄断行为，就可能会导致一种利用过期专利滥用市场支配地位行为的发生。因为，在专利过期的情形下，作为CIPRO产品的经营者或其利益的代表者，他们已不再享有受法律保护的垄断地位。此后，Bayer公司的垄断行为在主观方面是牟取超额利益，在客观方面存在着排除或限制竞争的行为，行为目的是为了维持或提高市场地位，获取超额垄断利益，行为后果是对市场竞争的实质性的损害或损害的可能性，因此，具有一定的违法性。在专利保护期届满之后，Bayer公司与Barr等厂商仍然按照“解决协议”的内容执行固定价格，排除竞争的行为，完全符合垄断行为的构成要件。

进一步地说，在专利保护期届满之后，Bayer公司的垄断行为属于滥用市场支配地位的行为，具体表现为垄断高价类型。Bayer公司作为CIPRO产品的经营者，在该CIPRO相关产品市场中已具有较大影响力，为了进一步排除竞争，它与Barr等三家药品生产厂商签订了“解决协议”，对资源配置和利益重新作出分配，使其在CIPRO相关产品市场和相关地域市场上，几乎占据了全部市场份额，没有其他的竞争者能够与之形成竞争。由于制药行业的市场进入或退出障碍较大，CIPRO产品作为一种最常用抗生素类药，市场集中度高，消费者对其依赖程度越大，Bayer公司的市场支配地位也就越高，而Bayer公司正是凭借该公司的市场支配优势地位，以远高于社会平均利润率的幅度确定销售价格来销售其CIPRO产品，攫取超额垄断利润。

该垄断高价行为不但实质性地损害了消费群体的利益，而且使自身失去或大大降低其通过平等竞争改善管理、推进技术进步的内在动力，并且阻碍了社会福利的增长，损失了社会整体福利，同时，该行为还践踏了平等交易规则，破坏了公平竞争的秩序，掠夺了社会资财，侵犯了其他经营者的利益。因此，在这种专利权过期的情形之下，如果Bayer公司依然拥有一个长期和稳定的垄断地位，可能会导致社会经济效益低下，因此，这一阶段利用其市场支配地位所实施的妨碍竞争的行为，应当受到《反垄断法》的规制。

三、结语点评

本案给出的美国Bayer公司判例至少表明：专利权所有人的市场支配地位及垄断高价行为在专利有效期间内具有合法性，在此期间，在维护社会公共利益和维护市场有效竞争的前提条件下，给予其最大可能地保护，然而，这种保护并不是无期限、无限制的，相同行为在专利有效期外的延续则可能构成垄断行为，属于非法行为，此时应当受到《反垄断法》的规制。

5. 知识产权与反垄断之间的关系

1、知识产权与反垄断是互补的。

知识产权和反垄断法有着相同目的，即推动竞争和鼓励创新回、提高经济效率和增大社福祉。知答识产权和反垄断法实现上述目的的方式不同：知识产权通过对创新和发明的激励机制来提高企业效率和增进消费者福利；反垄断法则通过反对限制竞争来推动竞争。

2、知识产权与反垄断有潜在的冲突

知识产权的行使不可避免地对市场竞争产生影响，其与一般财产权一样，因为具有限制竞争的可能，从而不可避免地受到反垄断法的制约。

(5)知识产权垄断协议扩展阅读

垄断协议的认定标准包括：

第一，有书面或者口头形式的协议或者决定；

第二，有其他协同行为。这要看双方或多方的市场行为是否具有一致性，是否进行过一丝联络或者信息交流，能够对一致行为作出合理解释，同时要观察相关市场的结构情况、竞争情况、市场变化情况等。

第三，要求不存在豁免情形。如为改进技术、研究开发新产品，为提高产品质量、降低成本等。

6. 《与贸易有关的知识产权协议》是什么时候诞生的

、《与贸易有关的知识产权协议》。 《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) 简称TRIPs 。（一）《与贸易有关的知识产权协议》的产生原因。20世纪80年代以来，随着世界经济、科技一体化和世界贸易自由化进程的加快，使贸易问题与知识产权保护问题之间的关系日益密切。在世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）之前，已经有一些公约对知识产权进行国际保护，例如《巴黎公约》（工业产权）、《伯尔尼公约》（版权）、《罗马公约》（邻接权）和《关于集成电路的知识产权条约》等等。虽然已经签订的有关保护知识产权的一系列国际协议对于知识产权的国际保护起到了重要作用，仍然存在许多问题，以往保护知识产权的协议，令多数知识产权产品出口商不满意：1、现行的知识产权协议未能很好地对争端解决问题做出切合实际的规定。一旦成员国之间发生知识产权纠纷，只能谈判或向国际法院提起诉讼。2、现行的知识产权协议缔结时间较早，已不能适应当今国际贸易和技术发展的需要，必须对知识产权进行高水平的保护。例如：各国国内立法规定差异较大，有的国家甚至还未订立保护知识产权的法律。知识产权协议的约束力有限，保护范围有限。具体说，他们认为：（1）《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限。（2）对于商业秘密的保护没有专门的国际条约。（3）对计算机软件和录音制品应当加强国际保护。（4）已有公约对假冒商品的处理不够有力。（5）他们还要求确定一个有效的争端解决机制来处理与知识产权有关的问题。 这些现象，使得各国日益关注知识产权的保护问题。（二）《与贸易有关的知识产权协议》产生过程。1、问题。在1947年的关贸总协定中，也涉及了知识产权问题，但是没有明确的关于知识产权保护的。从理论上讲，关贸总协定的最惠国待遇（第1条）、国民待遇（第3条）、透明度（第10条）及利益的丧失或损害（第23条），都可以适用于对知识产权的保护。但关贸总协定中直接提及知识产权的条款和内容很有限：（1）只有原产地标记（第9条），要求缔约方制止滥用原产地标记的行为；（2）为收支平衡目的使用配额，不得违反知识产权法律（第12条第3款、第18条第10款）；（3）一般例外（第20条第4款）规定，保护知识产权的措施应当是非歧视的。2、矛盾。关贸总协定中所涉及的知识产权问题，主要是假冒商品贸易。假冒商品贸易的议题在1982年11月首次列入关贸总协定的议程，部长们要求理事会决定，在关贸总协定框架下对假冒商品贸易采取联合行动是否合适；如果合适，应采取怎样的行动。关于这个问题的谈判在东京回合时就开始了，美国曾就此提出过一个守则草案，但未能达成协议。1985年，理事会设立的专家组得出结论：假冒商品贸易越来越严重，应当采取多边行动。但对关贸总协定是否是解决这一问题的适当场所，各方争议很大，为此形成了发达国家和发展中国家截然相反的两个阵营：1、以美国、瑞士等为代表的发达国家主张，应将知识产权列入多边谈判的议题。美国代表甚至提出，如果不将知识产权作为新议题，美国将拒绝参加第八轮谈判。另外，发达国家还主张，应制订保护所有知识产权的标准，并且必须通过世贸组织的争端解决机制对知识产权进行保护。 2、以印度、巴西、埃及、阿根廷和南斯拉夫为代表的发展中国家认为，保护知识产权是世界知识产权组织的任务；应当把制止假冒商品贸易与广泛的知识产权保护区别开来。发展中国家担心，保护知识产权会构成对合法贸易的障碍；强化保护知识产权有利于跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，从而对公众的福利产生不利的影响。 直到1986年乌拉圭回合谈判正式开始前，各国还没有就是否将知识产权纳入谈判议题达成一致意见。从政治和技术的角度看，知识产权问题是乌拉圭回合谈判中最困难的议题之一。3、结果。最后，1986年9月发起乌拉圭回合谈判的部长宣言（埃斯特角宣言）决定，关贸总协定缔约方应谈判达成一项多边协议，确定知识产权保护的原则和规则，以促进知识产权的发展，并且使知识产权执法程序不至于成为不公平的贸易障碍。于是，确定了与贸易有关的知识产权(包括冒牌货贸易问题)的三项授权：第一，为减少对国际贸易的扭曲和障碍，考虑到充分有效地保护知识产权的必要，为保证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍，谈判应旨在澄清关贸总协定的规则，并视具体情况制定新的规则和纪律。第二，谈判应旨在拟定处理国际冒牌货贸易的多边规则、原则、纪律的框架，同时应考虑总协定已承担的工作。第三，谈判不排斥世界知识产权组织和其它机构处理这些问题时可能采取的其它辅助行为。上述三项授权之后，谈判各方进行了激烈的讨论，终于在1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成包括本协议在内的多个协议，1995年7月1日生效。（三）谈判各方争议的主要内容。1、保护的标准。 最困难的一个问题是规则应如何制定，即如果通过一个协议，确定保护知识产权的实质性标准，关贸总协定缔约方是否能够接受。一些发展中国家担心，制定知识产权的新标准，将意味着知识产权所有人的利益凌驾于低收入国家的社会和发展需要之上。 2、停止单边制裁。 多年来，一些发达国家，特别是美国，对所谓的侵犯知识产权严重的东南亚、拉丁美洲和一些发达国家，常常威胁使用贸易报复。受到贸易报复威胁的国家认为，如果要他们在知识产权协议上签字，采取单边制裁的发达国家就必须放弃使用单边贸易制裁以解决知识产权问题。他们希望确保知识产权协议所提供的多边解决争议的办法能够替代单边的办法，而不仅仅是单边办法的补充。 1990年，关贸总协定专家组作出一项裁决，认定美国有关专利侵权的规定是歧视性的，但美国拒绝修改这项法律。此案发生后，有关停止单边制裁的争论变得更加复杂。美国声称，只有在乌拉圭回合对知识产权提供了更加有力的保护后，美国才会根据关贸总协定的原则修改其法律。 3、对限制性商业做法的限制。 知识产权协议的谈判不是关于更加自由的贸易，而是关于更多的保护。专利、版权等知识产权向发明者或作者提供了一种临时的独占权，他人未经付费不得使用其发明或不得复制其作品。发展中国家要求大公司不得滥用其独占权，以致于损害发展中国家的利益。 4、过渡期。 改变国内立法需要时间。知识产权协议要求一些国家对知识产权的法律和做法进行重大修改，因为在这些国家，盗版和假冒已成为一种"新兴"的产业。因此，这些国家需要更多的时间来作出这些修改。最终结果是，为执行该协议，发达国家有一年的过渡期（transitionperiod），用来修正国内立法及实务，以达到协定之要求。对于发展中国家和由“中央计划经济”转型为“市场经济”的国家，有5年过渡期。对于低度发展国家，给予10年的期限，来调整相关的措施。如果是发展中国家，又尚未建立专利制度的，最长给予10年的时间。关于药剂、农化产品的专利，在过渡期开始时，就应该接受此种申请，虽然在过渡期满之前，不能获得专利，但是，应该自提出申请之日起就获得保留。5、知识产权协议是否应成为关贸总协定的协议 。一些发展中国家担心，关贸总协定不是确立知识产权标准的地方，这一工作应交由世界知识产权组织去解决，因为这个组织管理了20个左右的知识产权公约。发达国家希望有一个强有力的公约。他们认为，即使这样一个公约参加者有限，也比大家都参加的低水平的公约好。 1991年，关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后文本草案的框架，其中《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》基本获得通过。由于这一协议毫无疑问地包括假冒商品贸易，因此，协议的标题最后没有出现这一概念。

7. 反垄断法与知识产权怎样“相处”

自反垄断法颁布实施以来，反垄断法在知识产权领域的适用就一直是理论和实践中的难点问题。事实上，知识产权是一种法定垄断权，极有可能出现滥用情况，很多外资企业和国内高科技企业对知识产权市场竞争环境的关注和担忧并存。控制知识产权的滥用有很多法律机制，第一是知识产权法本身，第二就是反垄断法 我们知道，在市场运行过程中，无论是公权还是私权，权力只要被滥用，都将损害市场竞争秩序。作为私权的知识产权，如果被滥用，当然也将损害市场竞争秩序。所以，我们不能忽视或者刻意淡化知识产权行使过程中可能发生的滥用行为及其对市场竞争产生的损害。当然，我们也不能因此就对知识产权充满恐惧和排斥。 许多专家认为反垄断法与知识产权法的目标是一致的。我不能完全同意这样的观点，因为至少反垄断法与知识产权法的直接立法目标不完全相同。例如，反垄断法的立法目标是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展；专利法的立法目标则是为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，此举有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要。 承认两者直接目标的差异性与肯定两者终结目标的一致性并不相悖。两者终结目标的一致性主要体现在鼓励创新和竞争，增加消费者福利。具体地讲，知识产权法，例如专利法，主要是通过授予并保护具有垄断性质的知识产权，来达到鼓励创新和提升竞争层次这一目标。如果知识产权没有任何垄断性质，那么知识产权制度或者无从建立，或者鲜有价值。因此，赋予知识产权以法定垄断属性本身不是目的，而是为了鼓励创新的竞争力。反垄断法则是通过事先预防和事后制裁的方式，遏制限制、排除竞争的行为。这样，反垄断法就可以为创新营造一个自由竞争的环境，起到鼓励创新的作用。换言之，反垄断法不是为了保护落后和低层次的竞争，而是要把竞争机制引入创新活动之中。 由此，我们可以发现，尽管反垄断法与知识产权法都以鼓励创新和竞争为目标，但是这两类法律实现这一目标的方式、机制是不同的。这种不同，导致了反垄断法与知识产权法的冲突。正是这一冲突又使我们的执法、司法和理论研究有了十分明确的方向：最大程度地协调反垄断法与知识产权法的关系，从而实现鼓励创新和竞争的目标。我个人认为在处理这两类法律之间的关系时，需要遵守一个最低标准：知识产权法在鼓励创新的同时不能损害竞争；反垄断法在保护竞争的同时不能损害了创新。 目前，学界已经达成了这样一些共识：取得知识产权并不等于取得市场支配地位；即使取得或者占有了市场支配地位，也不能当然地被认（推）定为构成滥用。因此，在处理有关知识产权与反垄断法的关系时，我们关注的重点不是知识产权的授予以及占有，而是知识产权的行使是否合法，亦即是否构成知识产权的滥用。对此，我国反垄断法第55条已有相应规定，即经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。然而，这个条文只是规定了反垄断法适用于知识产权的原则，并未界定滥用知识产权这一核心概念的内涵和外延。这将不仅影响到条文本身的操作性，而且还会使我们产生另外的担忧反垄断法第55条被滥用。 为了消除这种担忧，从而使得第55条既不是一只没有牙齿的老虎，也不是一匹脱了缰的野马，我们需要更为深入地研究，解决如下问题：第一，知识产权的行使问题。无论积极行使还是消极行使，都有可能导致阻碍创新和损害竞争的滥用行为的出现，那么这些滥用行为都有哪些表现样态呢？第二，知识产权的行使被认定为滥用行为必须具备哪些构成要素？第三，对于不同样态知识产权的滥用行为，我们应当持有什么样的法律态度？第四，在反垄断法领域，如何构建更为富有可操作性的具体规则呢？ 经济合作与发展组织发布的产业组织经济学和竞争法术语中解释相关市场定义时，第一句话就是任何类型的竞争法分析的起点是相关市场的界定（‘rel-evant’market）。这一观点同样适用于分析知识产权领域的反垄断法适用。因为如果不对那些与特定的知识产权相关的市场进行界定，就无法判定技术合作协议是否构成垄断协议，就无法判断特定技术的市场份额、经营者的市场地位、经营者是否具有市场支配地位，也就是说无法确定反垄断执法的前提。 一般情况下，我们主要从产品、地域、时间等方面来界定竞争的范围，也就是相关市场的范围。对于相关产品市场的界定，我们多采用价格需求弹性的规则进行测试。这一规则同样也适用于知识产权市场，即知识产权之间的替代性，包括功能的替代性、价格的替代性、技术供给的替代性、技术需求的替代性。但是，在使用替代性规则界定与知识产权有关的相关市场时，必须考虑到知识产权的特殊性。 技术之间的竞争有时直接地表现为技术本身的竞争，例如电脑终端用户使用的杀毒软件的竞争，直接地发生在不同的杀毒软件技术之间，而不是杀毒技术的载体，如光盘或者磁盘之间。我们同时需要注意到，技术之间的竞争有时并不直接地表现为技术的竞争，而表现为依不同技术生产的产品之间的竞争。例如，实质上的药品专利之间的竞争，在表象上更多地表现为药品之间的竞争。界定相关药品的相关市场，需要将药品所涉知识产权作为一个重要的考量因素。 判断技术之间在功能方面的替代性，不能限于考察技术的功能，还应当考虑技术的效率、成本等因素，甚至还要关注环保、能源、公共卫生等方面的强制性要求。例如，即使有些技术在功能方面可以实现相互替代，但是，有的技术因高能耗、高污染被国家限制使用甚至明令废止，因而不再具有替代性。同样，技术之间在价格方面的替代性，也会面临很多问题。例如，一些技术特别是新研发的技术本身市场化的程度很低，技术的货币评估是一件困难的事情，这样就会影响到技术在价格方面的替代性。 在界定与知识产权有关的相关市场时，地域这一因素发挥的作用也不同于其他领域相关市场的界定。例如，由于技术本身属于智力成果的这一特点，技术在不同地域之间的交易并不会因地域的因素而增加交易的成本，因此，界定技术竞争的市场范围几乎无须考虑地域的因素。再如，技术的进步与时间的流逝之间是一种正比例关系，因此，技术之间的竞争不仅涉及到新技术之间的竞争，而且涉及到了新旧技术之间的竞争。新旧技术或许在功能方面有一定程度的替代性，但是，在价格及效益等方面的替代性比较差。可见，界定与知识产权有关的相关市场，时间因素发挥作用也是有其特点的。 综上所述，与知识产权有关的相关市场的界定非常复杂。如果进入到具体的技术领域，界定的难度将更大。反垄断法在知识产权领域的适用，在我国尚处于积累经验的过程之中。我们的任务是尽可能地降低推进技术进步的法治代价。从这个意义上讲，持谨慎执法的态度无疑是必要的。不过，这可能导致一个悖论：一方面，我们经验不足，所以需要谨慎；另一方面，因为谨慎，就不能获得更多的经验。为了能够从这样的悖论中走出来，我们需要做好执法的准备工作。其中，构建与知识产权有关的相关市场界定的规则，就应当是一项重要的内容。

8. 知识产权许可反垄断法规制的不同模式和共同趋势

不同模式：

美国：合理原则；
19世纪下半叶，美国开始形成各种垄断组织，尤以托拉斯为主要形式，因此旨在反对垄断活动和其他限制竞争行为的立法被称为“反托拉斯法”。反托拉斯法的基础是1890年的《谢尔曼法》，它禁止两类限制竞争的行为，即以契约、联合或共谋的方式限制贸易的行为（第一条）和从事垄断或企图垄断的行为（第二条）。对于第一条，美国最高法院在1911年的标准石油案判决中明确了原则上只有不合理的限制行为才属于该条的禁止范围，即“合理原则”。
欧共体：豁免制度；根据反不正当竞争法条例规定，达到一定份额后即可豁免。如一个纵向限制竞争协议如果涉及的市场份额不超过相关市场的百分之三十，协议就可以得到豁免。
日本：传统与借鉴；日本在这方面既结合传统，又积极借鉴国外先进做法与经验，比如不正当竞争行为中的“共同行为“认定”等。
共同趋势：
关于知识产权许可法律规制，各国的立法以及规制模式不尽相同，但可以看出各国都在相互借鉴各自的优点。在对知识产权协议的反垄断政策上，各国的趋势也是一致的。各国在对于知识产权与反垄断的关系上都已经认识到两者并不存在根本的对立，知识产权制度从根本上也是激励创新、促进竞争的，所以知识产权的行使并不因此而受到反垄断法的特别关注，相反，西方各国反垄断政策对此是趋于宽松。

9. 经营者行使知识产权的行为在什么情况下可以不被认定垄断协议

我国法律对与知识产权保护与限制竞争行为没有详细的规定，《反垄断法》以有限豁免为原则对知识产权滥用行为进行原则规定，《反垄断法》出台之前由不同部门法简单规定。实践中，知识产权滥用行为本身具有多样化，认定复杂，《反垄断法》对各种构成限制竞争行为的滥用行为做出详细规定也存在一定困难。

10. 反垄断和保护知识产权是不是矛盾呀求高人详细解释，谢了。

纳入专利法、商标法、版权法等知识产权法保护的是一种智力产权，只要公开，他人就非常容易的模仿、山寨出来，如果没有这种排他性的独占权，没有法律上的保护，经济社会文化就难以进步。权利人在有效期内形成了对这种作品或产品、技术、劳务的垄断，没有破坏市场公平竞争秩序，也没有降低经济运行效率，相反恰恰有力地促进了经济社会文化的发展和进步，是一种法律允许的行为。而垄断法调整的垄断行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这些行为破坏了破坏了市场公平竞争秩序、降低了经济运行效率，同时也损害了消费者利益和社会公共利益。因此专利法、商标法、版权法等知识产权法保护的是权利人对自己智力成果的专有独占（垄断）权利，不同于垄断法调整的垄断行为，二者不矛盾。