『壹』 《国有土地使用权出让合同》的性质是什么
最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围。
《国有土地使用权出让合同》性质辨析
《国有土地使用权出让合同》性质辨析
北京市中经律师事务所 孟凡胜
摘要：行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。
对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：1、行政合同的起源及与民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。
一 行政合同的起源及与民事合同的区别
要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分， 合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。
行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，许多社会经济发展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律基础说等⑥ 。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上固然是行政合同和民事合同的区别，但是，这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同：行政合同中，双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系；通过签订民事合同，双方当事人设立、变更、终止的是民法上的平等的权利义务关系。例如：甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇，他们和计划生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的计划生育政策，国家给予丙、丁一定的优惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。
二 《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同
依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请（通过招标、拍卖等方式提供国有土地使用权的不需要申请），由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。为了规范《国有土地使用权出让合同》，国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的《国有土地使用权出让合同》内容以此示范文本为据。
《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。 我国《土地管理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定⑦。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。
从《国有土地使用权出让合同》的内容来看，它也属于行政合同。《国有土地使用权出让合同》的内容，基本上都是行政上的权利和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》⑧。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。
《国有土地使用权出让合同》也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是土地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合同中享有行政优益权，对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。从本质上讲，不签订合同完全不影响双方的权利义务关系，只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。
三 将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义
笔者以为，将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义：
（一） 符合行政管理发展的趋势。从行政管理的发展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济发展中提出的一些问题，个人没有能力、也不愿去解决，政府适应社会的需要，自己投资或者采取措施鼓励他人投资解决这些问题，此时，行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很小部分，政府福利还不存在……现在的情形就不一样了” ⑨。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利义务，达到行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。
（二） 符合《国有土地使用权出让合同》的本身特征。我们已经做过分析，《国有土地使用权出让合同》实质上就是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，如果用民事合同的有关规定来套用《国有土地使用权出让合同》，是否合适？仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适合。例如，我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必须经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要受到行政处罚。但是,如果套用民事合同的规定来规范《国有土地使用权出让合同》，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家已经把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情况下，难免通过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整，到了审判中，这些规定都失效了吗？所以，用民事合同的法律来规范《国有土地使用权出让合同》是不行的。应当依照《国有土地使用权出让合同》的本质，用行政法律来规范《国有土地使用权出让合同》。
（三） 利于行政管理相对人寻求法律救济。
最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为《国有土地使用权出让合同》产生纠纷，相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律障碍。而且，依照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关承担举证责任，行政相对人只对行政结果承担举证责任，从举证角度来说，有利于维护相对人的权利。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审判依据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用⑩，这就保持了审判和行政机关执法上法律适用上的一致，不会出现法律适用不一的情况。对于在签订合同中的有关纠纷，行政相对人还可以依照《行政许可法》的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。
（四） 便于行政管理机关行使管理职权。
在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人履行合同的行为进行监督、指挥，有权依照规定单方面变更或解除合同，对相对人的违约行为有权进行制裁，这样能发挥行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权力，作为民事合同的当事人是无法享有的。把《国有土地使用权出让合同》界定为行政合同，土地行政主管部门可以直接依据合同行使这些行政权力，不必再撇开合同而引用法律来行使这些权力，使签订的《国有土地使用权出让合同》形同虚设。
参考文献：
①最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发[2000]26号，2000年10月30日发布）
②最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》(法发[2004]2号，2004年1月14日发布)
③[意]彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版第307页。
④周木冄 《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第705－706页。
⑤应松年《行政法学新论》，中国方正出版社2004年1月第3版，第247－254页
⑥姜明安《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214页
⑦《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修改）第八条。
⑧《国有土地使用权出让合同(示范文本)》（中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国家工商行政管理局监制。GF-2000-2601）
⑨ [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第201页。
⑩参见《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月4日公布）第52条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2002]21号，2002年7月24日公布）第62条之规定。
『贰』 典权与抵押权的区别
质权是债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的情形时，得就债版务人或第三人转移占有或权经登记而供担保的动产或权利之变价价值优先受偿的权利。抵押权，是债权人对于债务人或者第三人不移转占有，而供债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权与质权有以下区别：1.担保标的不同(1)质权提供担保标的有动产和权利。(2)抵押权提供担保标的有不动产、不动产用益物权及动产。2.成立要件不同(1)质权以质物转移占有为必要，质物的占有移转，既是质权的公示方法，也是其成立要件。(2)抵押权的成立，一般须经登记才成立，不需要登记的是签订抵押合同，不需要抵押物的移转占有。3.担保的机制不同(1)质权，除有优先受偿的效力外，尚具有对标的物或其权利凭证法人占有、留置效力，由质权人直接控制标的物，从而造成出质人的心理压迫，以促使债务如期归还。这种留置效力为抵押权所不具备。(2)抵押权为非占有性担保物权，以优先受偿效力来发挥担保作用。
『叁』 法律方面的问题
典权与抵押的区别
典权与抵押权的区别首先在于：第一，典权转移占有，抵押权不转移占有，典权人可以对典物占有、使用、收益，而抵押权人无此权利，第二，出典人以典物的使用、收益充抵利息，不必另付利息，而抵押人则须付利息；第三，出典人对典物有回赎的权利，抵押人应履行债务，否则抵押人有权对抵押物进行处分优先受偿。
详细些说，典权是在他人所有的不动产上设定使用、收益的权利，属于用益物权。而抵押权设立的目的在于担保主债权的实现，属于担保物权。而且抵押权为从权利，它以主债权的存在为前提，随着主债权的消灭而消灭。典物附有期限的，出典人在期限届满后十年内，典权未定期限的，出典人在出典后三十年内，出典人可以向典权人支付原典价消灭典权，也可以放弃这一权利，典权人无权选择。而债务履行期限届满，抵押人有权就抵押权所担保的主债权要求债务人清偿。典权设立以后，典物的价值减少，甚至低于典价，典权人既无权要求出典人补足差额，也无权要求出典人回赎。而债务履行期限届满，抵押权人拍卖、变卖抵押物所得价款不足以清偿所担保的债权，抵押权人有权向债务人追讨。出典人放弃回赎，典权人即取得典物的所有权。而债务履行期限届满，债务人不履行债务，债权人并不当然取得抵押物的所有权。债权人只能与抵押人协议将抵押物折价或者以拍卖、变更抵押物所得的价款受偿。典权设立以后，典权人取得典物的占有权，因此同一个典物，只能设定一个典权。而对于抵押权，由于不转移抵押物的占有，因此同一个抵押物上可以设立多个抵押权，但是所担保的债权总额不得超过抵押物的价值。
那么，就房屋典当与房屋抵押来说，房地产典当和房地产抵押都可以用于借贷中债权担保。然而房地产典当最核心的标志是房屋占有权的转移，而抵押不转移房屋的占有权，即抵押人对抵押的房地产仍有占有、使用、收益和继承等财产权利。区别有以下几种：
1主体不同。房屋抵押人可以是债务人，也可以是第三人。房屋典当中出典人必须是房屋所有权人。
2目的不同。设立房屋典当，对出典人来说是为了取得典金，对承典人来说是为了取得典当房屋的使用权、收益权。
3性质不同。典权是独立权利，是用益物权。抵押权属担保物权，以主债权的存在为前提；房屋抵押中，抵押房屋不移转占有，仍由抵押人占有、使用和收益，房屋典当时，要将出典房屋转移给承典人占有、使用和收益。
4风险承担不同。出典房屋因不可抗力灭失的，其风险责任由典权人和出典人分担，典当关系归于消灭；抵押房屋因不可抗力灭失的，抵押关系消灭，但债务仍应负清偿债务或重新提供担保的责任。
5法律后果不同。房屋典当法律关系中，双方可约定典期届满逾期不赎的视为绝卖，承典人取得典当房屋的所有权；如未逾期不赎作绝卖且在典契中未注明”绝卖”字样的，有典期的逾期10年，无典期的经过30年未回赎的，则视为绝卖；设定房屋抵押关系后，如果债务人到期不清偿债务，房屋抵押权人只能以拍卖抵押房屋的价款优先受偿，不能约定债务人到期不偿还债务，抵押房屋归抵押权人所有，即使约定也应认定为无效。
6法律行为不同。房地产典当的法律行为是以房地产的抵押担保为前提和手段，在承典人那里取得资金为目的民事法律行为，它是建立在《担保法》基础上的抵押风险制约的一种小型资金融通，这种典当的抵押借贷与银行的房地产抵押贷款在法律行为既有相似之处，也有差异。房地产典当法律行为的抵押贷款是商业银行地产抵押贷款的形式上的翻版，共同点是以提供资金，收取贷款利息为目的，在借款方无力清偿贷时才依法进行拍卖或折价房地产来补偿贷款。它与银行最显著的区别是不接受客户的存款和投资，只经营借款业务，虽然这种贷款的前提条件是取得所典物的占有权，但却不影响作为金融机构借贷的特点。通过比较可以清晰勾画出房地产典当与银行抵押贷款法律行为之间的差异。主要表现在以下方面：
(1)房地产典当法律行为的出典人抵押贷款不是以物折钱，而是临时借贷，在回赎期内赎回典当物业：承典人也不是以典当房地产最终超过回赎期成为死当为目的取利，而是以收取抵押贷款利息为目的，这与银行贷款收取利息的目的是一致的。
(2)房地产典当法律行为的承典人对出典的抵押贷款的流向和用途没有审查和监督的权利，也没有对出典人的违法行为制裁的权利；而银行既作为当事人身份履行义务，享受权利承担责任，又可依法行使金融检查监督的权力，并对借贷方的违法行为根据金融法规和政策直接进行信贷制裁。
(3)房地产典当法律行为的主体一方是专门的典当机构，另一方是法律所规定的法人或自然人，取得资金的条件是提供抵押物，抵押物是唯一的，是具有完全法律意义上的所有物且不能是被法律所禁止的客体物，银行的抵押贷款，对主体资格审查和实质上的信用和效益性审查相结合，同时对资金用途、运营范围等实行严格的贷前调查，贷中审查，贷后检查。
(4)房地产典当法律行为的抵押贷款用途，除法律规定的行，为外不收限制，而银行的抵押贷款只能用于申请贷款的用途范围内，银行予以监督，用途不当或挪作他用，银行有权收回并进行信贷制裁。
(5)房地产典当法律行为的抵押贷款按照抵押物价值的比例进行借款，不能和抵押物等价更不允许超越，而且贷款利率高，借贷双方在法律许可的范围内还可以协商确定；银行的抵押贷款是按照抵押物的实际价值借贷，利率低于典当的利率。
(6)房地产典当法律行为的抵押贷款期限较短，一般回赎期是三个月；而银行抵押期在半年甚至更长期限。
(7)房地产典当法律行为的法人一方是典当机构，完全享受权利，履行义务，承担民事法律责任，而银行是受法人总行委托来行使权利和履行义务，扮演二级法人和三级法人的角色。
7业务操作中的区别。房地产典当抵押借款与一般银行抵押借款在抵押登记方面具有统一性，二者都要求在办理抵押借款后到有关房屋管理部门详尽的登记。在业务操作过程中的区别主要集中在抵押借款后的出售问题处理。办理过房地产典当抵押借款业务的物业，在典当期限内没有将已抵押的房地产出售的权利，只有典当期满(注：含当户可以提前赎当的情况)，并结清相关费用后，该项物业才可以出售。对于办理过银行房地产抵押贷款的物业，必须经抵押权人的书面同意方能出售。否则不得将已抵押的商品房出售。出售已抵押的商品房，必须将情况如实德文购房者，否则将敢担相应的民事责任。
『肆』 最早肯定股份有限公司的法典是
法国是第一个建立民商法典的国家。到了第二次世界大战之后，其中一些部分变得落后了。在戴高乐总统时期，组织了“民法修改委员会”，对拿破仑民法典作了部分修改。该法典编制如下：在法典最前面，有几个条文，我国翻译的《拿破仑法典》译作总则，是不准确的，应该译作“前编”。因为它们不仅仅是为民法规定的，而是也适用于拿破仑制定的其他法典，下面分为三编：取得财产的各种方法。从编制来看，明显是来自罗马法，继承了罗马法把民法分成人法、物法、诉讼法三个部分的传统。只是把诉讼法独立出去了。
1、前六条规定，所有法国人都享有民事权利，这是资产阶级推翻封建制度在私法方面的宣言书。还规定了人人享有民事权利不易其公民资格为前提条件。可以剥夺选举权等政治权利，私法却是不可剥夺的。对于民事诉讼法官不得以法律条文不完备而加以拒绝受理。这表明公民的民事权利不得被干预，但必须得以保护。这与封建主义恰恰相反。
2．第一编（人法）规定类婚姻、收养等问题。其反封建性表现在，让婚姻脱离了教会的支配，由国家管理。德国民法典在这一点上不如法国民法典。
3．第二编，规定了所有权和用益权，但未规定担保物权。
4．第三编，规定了继承问题。这里也有反封建主义的意义。封建社会里的继承，包括身份继承和财产继承两部分，而这部法典只承认继承是取得财产的一种方法。
在买卖方面，凡自由人都可以自由买卖。也有反封建的意义。拿破仑法典文字通俗，近似于一本教科书。其他国家只有瑞士民法典可以与之相比。
法国商法典到现在可以说已经支离破碎了，但其基本框架依然存在。法国商法典，分为四篇，第一篇：商事一般；第二篇：海商；第三篇：破产；第四篇：商事裁判，从这四篇可以看出，其中第一篇就是我们前面讲过的1673年的《陆上商事条例》。第二篇是1683年的《海事条约》，加上了第三篇破产和第四篇商事裁判。这四篇到现在许多条文已经作废了。如第一篇中有一些规定公司的法律，当时采取许可主义。1867年法国另外规定了一个公司法，采取准许主义，而原来商法中的有关规定就一概废除了。1966年又公布了现行的《公司法》，完全脱离了商法典。关于破产，由于1955年制定了《破产法》，商法典第三篇便也作废了。这是因为在商法典中，破产的规定只适用于商人，一般人不适用，而现在破产的范围扩大了。另外商法典中没有保险方面的规定，后来规定了单行法。这样，商法典事实上只剩下的一篇的一部分和第二篇、第四篇，已不成为一个完整的商法典了。
拿破仑法典有着不可磨灭的作用，它的影响极大。拿破仑每征服别的国家，都强制推行他制订的法典。因此，这些国家即使获得独立，重新制定民法，也摆脱不了拿破仑法典的影响。
现在的拿破仑法典与原来的相比已发生了很大的变化，值得一提的是，拿破仑法典中一些身份法的规定，要比法国大革命以后颁布的一些法律要落后一些。这是因为1789年大革命以后，在婚姻家庭方面，曾经颁布了一些激进的法律，如1791年就公布了一个完全允许协议离婚的法律，这遭到了法国所有守旧派的反对，拿破仑法典制定之后，在议会中多次未获通过。后来拿破仑一方面在法典的某些方面作了一些让步，规定了一些比较保守落后的条款。另一方面更换了一些议员，才最后使拿破仑法典得到通过。
法国民法典前六条中的标题本来就不叫总则，而是叫法律的公布、效力及适用。原来这六条在拿破仑制定《法国民法典》时，其意思不仅是作为民法的前六条，而是作为总的法典的前编，整个法典包括五个法律：民法典、刑法典、商法典及民事诉讼法典、刑事诉讼法典。所以，这六条实际上是这五个法典总的六条，不仅仅是民法典的前六条。而现在我们只是把民法典当作《拿破仑法典》，其他的法典有的修改了，有的补充了。现在在形式上好象仅是民法典的前六条。总之，这六条原来不仅广为民法而制定，而为整个资本主义国家的法律而制定的。所以这几条也就不仅仅是有关民法的条文。
现在，我们来看看这些条文，除第三条是关于国际司法规定外，即关于外国人的规定，其他五条规定了近代资产阶级私法很重要的原则，我简单说一下：
第一条：规定法律一经公布以后，在全国生效。这是近代资本主义国家法律一个很重要的原则，就是法律普遍地实行于全国。而改变了封建社会那种法律的分散，这个地区实行这个地区的法律，那个地区实行那个地区的法律。就是说这一条规定了近代资本主义国家的法律是统一的。
第二条：规定法律不能溯及既往。这又是近代资产阶级私法的一个重要原则。封建社会的法律溯及既往，近代资产阶级民法开始适用不溯及既往的原则。可以溯及既往的法律，那就等于说，立法者在封建社会实际上就是封建帝王，封建帝王可以随时任意的追究过去的事情。法律的效力将能够溯及既往的话，也就是说明一个人的生活都没有保障，不仅仅今后没有保障，而且任何时候都没有保障，连过去都没有保障。近代法律规定了不溯及既往的原则，凡是一个人的问题，属于过去的事情，今后的立法者不加干涉。近代立法者为什么要建立这个原则呢？他们认为特别在司法方面，一个人是根据当时的条件，根据当时国家的法律而进行活动的。假如根据今天的条件，今天的国家法律，我进行了某种法律行为，我们建立了某种法律关系，这是我根据今天国家的法律，假如我到了明天，这个法律变了，马上影响到我的行为，我的行为就毫无保障，毫无安全感。所以，近代法律建立以不溯及既往这个重要原则。这个原则为所有法律所采用，就是刑法里面也有这个不溯及既往的原则。大家注意到我们的刑法没有，我们的刑法规定，刑罚的法律行为也是以当时的法律为依据。我们的刑法采用从旧兼从轻的原则，也就是说一个人的行为是在什么时候实施，就应以那个时候的法律为准来判断其行为是不是合法，而不以以后的法律来判断，除非以后的法律处罚更轻，这是在刑法上。而在民法呢？你行为在什么时候就应以什么时候的法律来规定这种行为。以后立法者不能以以后的法律来规定人们以前的行为，也就是不溯及既往的原则。当然，现在法律不溯及既往的原则，只在很稀少的情况下有例外，但是作为一个原则来说，现代民法都不溯及既往，这与封建社会的法律和法西斯的法律，以至于我国文化大革命时期的其些做法都是不同的，文革时期的做法就是任何事情都可以溯及既往，即使以前已做了结论的事情也可以被推翻给你重新判罚，文革时期不擅长背叛了十年的而改判了死刑的，不是有很多人就这么死的嘛！也就是说封建社会的法律和法西斯的法律都溯及既往，所以溯及既往的原则说得广泛一点，就是说立法者可以任性而为，这个立法者是谁能？也就是封建帝王，也就是法西斯。所以，不溯及既往是拿破仑法典建立的一个重要的原则。
第四条是关于审判员不得在无法可依的情况下进行审判。这就是拿破仑法律对于私法关系，一方面不干涉，而另一方面要加以保护，即国家通过审判程序保护民事权利。
第五条规定审判员不得确立一般原则，意指民事案件的审判员只能就具体案件处理具体问题。两人就什么打官司，我就处理这个问题，而不能够由司法人员建立总的原则，确立一切案件的原则。 这一条意义在于划分立法权与司法权，仅指司法官行使司法机关的权限，不允许司法官行使立法机关的权限。所以，第五条划分了司法机关与立法机关的范围，指明了司法机关的权限，也就是说，它间接地不承认判例的效力，这是大陆法系与英美法系截然不同的。不承认上级法院可以确立一个原则，下级法院都必须遵守，就是说不论哪级法院，最好法院也好，最的法院也好，都只有一个义务――附从法律，而不是下级法官服从上级法官，这就是要把司法与立法划分开，另一方面，把司法与行政划分开。
我们知道，行政是下级服从上级的，科员要服从科长的，科长要服从处长的，处长要服从厅长的、局长的，而法官，在一个国家里的法官都是平等的，不管是高级法院的法官，还是下级法院的法官都是平等的你不能指挥我、命令我，你我不是服从关系，法官作为审判员，行使审判权，全国法官都处于平等的地位。法院的隶属关系，高级法院管辖中级法院，中级法院管辖下级法院，这只是表现在审级制度上，而不是表现在人对人的指挥命令上，这是司法机关和行政机关性质完全不同重点。第五条就是根据三权分立原则制定的。在英国法中，三权法律是不严格的。所以，上级法院的判例，就好象对于制定了一个法，下级法院必须服从。大陆法上不承认这种制度，下级法院的法官审判案件有完全独立的权利，我只服从一个，即法律，假如我对这个案件是这样理解的，假如我们经济合同法规定某条是这麽这麽，我这个区法院的法官对合同发生这样来理解的，按此来处理案件，假如高级法院的法官对这条理解与我不同。因此，他认为我的判决不对。作为高级法院的法官可以行使他的权力，撤销我的判决改判，但他不能命令我这个区法官自己改判，这是大陆法系的审判制度。而英美法系就不是这样，上级法院定了判例后，下级法院必须服从这个判例，有服从的义务。这是大陆法系与英美法系不同之点，也是近代民法的一个重要原则，这一条，一方面划分司法权与立法权的范围。另一方面，规定了司法权与立法权的性质。
第六条，规定个人不得以个人之间的合意而违背有关公共秩序，善良风俗和法律，这就是对于私法自治原则、意思自治原则做了一个总的限制规定。这就是说个人的意思不得违反公共秩序和善良风俗。
以上说明，前六条的每一条都具有很重要的意义。
（二）德国民法典与德国商法典
1．《德国民法典》与《法国民法典》在编制上大不相同
《德国民法典》编制分为五编，第一编为总则。第二编为债务关系法。第三编：物权法；第四编：亲属法；第五编：继承法。仅仅从形式上看，《德国民法典》总则篇规定了这样一些问题。首先，总则规定了权利主体――人（自然人、法人），接下去规定权利客体，客体中主要规定物，然后以大量篇幅规定法律行为：包括意思表示，还包括代理关系。然后，总则规定时效问题，但只规定消灭时效，而取得时效却规定在物权法编里。
第二编叫做债务关系法。总则规定债务关系主要活动问题。例如说，和同的原则。然后规定了各种类型的合同，最后规定了侵权行为、不当得利，还有无因管理。这是债务关系法中规定的内容。
第三编是物权编。它规定所有权，又规定各种用益物权。担保物权，最后规定了占有，《德国民法典》认为占有不是一种权利。而是一种事实，所以叫做占有，而不叫占有权。
第四编是亲属法。它规定婚姻关系、亲属关系、父母子女之间的财产关系。婚姻关系包括夫妻之间的一切关系，例如夫妻之间的财产关系。同时，还规定监护制度。关于亲属法的名称，在这里简单地讲一讲。亲属法的名称在有的国家，象苏联社会主义国家和我国叫做婚姻法，实际上婚姻法范围很窄。因此，我们把收养、监护规定在婚姻法中是很不应该的。因为收养问题不属于婚姻问题。因此，把收养关系规定在婚姻法里，从逻辑上、理论上讲是不应该的。收养关系超出婚姻关系之外，不是从婚姻关系中派生出来的。如说一个单身汉，他可以收养孩子，所以德国不叫婚姻家庭法，而规定亲属法。亲属范围比婚姻、家庭范围要广。我们可以不是一个家庭的人，但是我们是亲属。在英美法，就把婚姻法一般以family law来表示。这个family，我们一般把他以为家庭，实际上它有广义、狭义两种。狭义是指一个家庭。什么是家庭呢？家庭就是同居在一块的人组成一个家庭，像现在家庭就是小的家庭。广义的家庭是指有一定亲属关系的人。这些人组成家庭，具有一定亲属关系。如，我的一个叔叔与我们分开居住，他不属于狭义的family，但属于广义的family.所以，family于德文family翻译为亲属是对的。以婚姻法代替亲属法在逻辑上、理论上都讲不过去。所有，有些国家，如南斯拉夫，把婚姻法叫做婚姻家庭或家庭关系法，南斯拉夫有的共和国把相当于我们的婚姻法叫做婚姻家庭亲属关系法。所以我们笼统地以婚姻法包括这许许多多关系在逻辑上是不合适的。
第五编为继承法，它规定继承问题。关于遗嘱、遗赠问题等。这仅仅从《德国民法典》几个编来说是这样的。现在我们把《德国民法典》与《法国民法典》进行对比一下，指出作为近代民法有哪些特点，或者说他比起《法国民法典》有哪些改进。把《德国民法典》与《法国民法典》进行比较。对了解资本主义民法理论具有重大意义，所以，我想多讲一些。
首先，从编制方面来说，这里我要指出几个问题：
第一个问题：《德国民法典》建立了总则篇，这是民法理论上的一个重要的问题。《法国民法典》把人法与无法截然划分来，所以说《拿破仑法典》不是一个整体，而是把两典垫合在一起，起个名字叫《拿破仑法典》，把两部分机械地凑合在一起，而不是有机的结合在一起，这样好不好呢？德国学者在研究民法时，就发现了这个问题，他们提出一个问题，即把人法与物法凑合在一起，人法与物法之间有没有共同之处呢？假如没有共同之处，我们就应把两者划分开，假如有共同之处，就应该把共同之点提出来作为一个总的规定。总则思想就是这么产生的。民法既然是一个总体，民法既然是人法与物法两者有机的整体，就应该有总的共同的东西，这些共同的东西作为总则规定出来。所以，德国学者认为在民法典中应该有一个总则。这种思想最初早在《德国民法典》制定以前，在德意志帝国还没有成立在只欠，这个思想在撒克逊邦制定的民法典中初步的事实，它就有一个总则，在制定《德国民法典》时，大部分民法学者主张建立总则编。建立总则编的意义就在于把人法和物法结合起来作为一个有机的总体，而为人法和物法建立一些共同的原则和共同的东西，使整个民法成为一个有机的总法，而不像《拿破仑法典》一样是一个机械的结合。所以，这在民法理论上是一个很重要的问题。
那么，怎样才能建立一个总则呢？在人法和物法中怎样能找出共同的东西来呢？德国学者首先认为人法和物法的主体都是一样，所以规定人、自然人、法人。人法主体是人，物法主体也是人。其次，两者都有共同权利客体，规定了共同的物，然后，人法与物法还有一个共同的东西，就是法律行为问题。在人法中，《拿破仑法典》中把人法与物法分开，好像给人以一个一个印象，某些法律行为，如结婚、离婚、收养这些行为。《拿破仑法典》没有法律行为的概念，人法中另外一些行为，如合同、遗嘱这样一些行为，在《拿破仑法典》时代在这些行为之间没有一个共同的东西。德国学者在研究，结婚、离婚、收养、合同以及遗嘱这些行为，虽然分别规定在人法物法中，但它们有共同的东西，是学者在这些行为之上建立了更高一级的“行为”，这些“行为”就是法律行为。结婚是法律行为，离婚也是法律行为，合同是法律行为，遗嘱也是法律行为。德国学者开始把《拿破仑法典》分散在人法、物法中的行为。建立更高一级的行为，就是法律行为，规定在总则里。所以，易言之，德国学者就是在《拿破仑法典》基础上建立了更高的概念。这些概念就是权利主体、权利客体和法律行为。把这些更高级的概念规定在一起，就叫做总则编。也就是说，总则编中规定的主体和法律行为在下面四编都可以适用，所以叫总则。将来将债务的权利主体关系，照总则规定办，物权的主体也适用总则规定。这样就不需要在讲债务时规定债务总则，避免了许多重复。
在英美法中，如期合同中规定什么样的人有订立合同的资格，在family law（亲属法）中又规定什么样的人有结婚权利，什么时候无效。海商法规定什么人可以取得财产所有权都是重复的。而《德国民法典》在这一点把所有主体都规定在总则中，就避免了许多麻烦。这是从理论上说，德国学者建立了总则编，组成了一个有机联系的整体，比较《拿破仑法典》具有很大的进步。我们可以拿资产阶级民法与苏联民法比较一下。
苏联民法书对民法是这样定义的：民法是规定财产关系以及某些与财产有密切联系的人身非财产关系。这个定义有一个漏洞。在这个定义里有财产关系和人身非财产关系，这两者关系怎么联系起来呢？为什么把这两者规定在一起叫民法呢？苏联学者为了解决这个问题，加了“与财产有密切联系”一词，什么叫密切联系呢？什么样的联系是密切的，什么样的联系是不密切的呢？1954年苏联民法对“密切联系”都没有解释。那么，就是说按苏联民法定义，民法规定财产关系，也规定人身非财产，那么规定哪一部分人身非财产关系呢？那就由立法者的任性，立法者规定什么就是什么，如果规定进去了，就认为有密切联系，如果没有规定进去，那就联系不密切。所以，苏联民法把财产关系和人身非财产关系的划分，先入了《拿破仑法典》的漏洞。把财产关系和人身非财产关系分开了，机械地凑合，而没有有机结合。所以，我上次给大家所讲的民法定义，也就是说民法是一个什么法呢？它是在权利平等、意义自治的原则下，规定个人与个人之间的关系，也就是说，凡是属于这个原则之下的关系都属于民法。因此，财产关系是这种关系，身份关系也是这种关系。这就不鼓励财产关系和身份关系，所以，从《德国民法典》总则的设置是民法理论上的一个很大的进步，特别是建立了法律行为的概念，使我们对各种不同的制度有了总的概念，我们知道科学的进步在于一步一步地开拓，建立更高级的概念。这是《德国民法典》建立总则的第一个问题。
第二个问题：在形式上，《德国民法典》把债法与物法截然划分开。严格划分债权与物权两种关系。在《拿破仑法典》当中，债权与物权划分是不清楚的。所有权和用益物权规定在《拿破仑法典》第二编里，而担保物权规定在第三编。对债权和物权在《拿破仑法典》里是没有严格划分的。德国民法学者认为债权与物权有完全不同的性质，我们很清楚它们，一个是相对权，一个是绝对权，一个是对人权，一个是对世权，这些问题我们都不详细讲了。既然债权与物权要截然的划分，所以把说有债权债务都规定在债编之中，此编叫做债务关系法。这就是《德国民法典》规定在第二编，所有的物权都规定在物权编中，规定在物权法里。关于担保物权，《拿破仑法典》规定在第三编中，而《德国民法典》把它独立出来规定在第三编物权之中，这一点也是《德国民法典》在当时很突出的特点。严格的划分债权和物权。英美法学不是这样的，它们的债权与物权是相混的，苏俄民法受《德国民法典》的影响。把担保物权、抵押权规定在债权质中，作为合同的复数，作为债的复数。这样规定，从理论上说是不好的，在美国也许有一定可取之处。有些学者认为担保物权是从属于合同而存在。所以把它与债权规定在一起。近代，特别是第二次世界大战以后，担保有不从属于债权的一种趋势。把担保物权作为债权的从属规定在一块，这是《德国民法典》的一个缺限。
第三个问题：《德国民法典》把亲属、继承份为独立两编。特别是继承，在《拿破仑法典》继承问题规定在第三编，例如，遗嘱规定在第三编，但工作取得财产的方法，就像我们以前所说的，在制定《拿破仑法典》当是具有反封建的进步意义，《拿破仑法典》把继承制当作取得财产的方法。而排斥了身份继承。这对反封建来说，这种规定具有一定意义，而从理论上说是不对的。把继承作为取得财产的一种方法，与合同一样是不合适的，因为合同是债务关系，债务关系是债权人与债务人之间的关系，没有身份关系，而继承编中规定的继承人与被继承人有一定身份关系。这个继承虽然也是取得财产的方法。但它与通过买卖而取得一定的财产是显然不同的。任何人都可以建立买卖关系，而继承只有在有身份关系的人之间才能建立继承关系。所以，假如《拿破仑法典》把继承制当作是取得财产的一种方法，与买卖合同并列起来，对反封建来说有一定的意义，但把继承法律行为与买卖行为混为一起。一个以身份为基础，另一个不以身份为基础，混淆它们的区别，那是《码破仑法典》的一个错误。所以，德国学者根据这一点把继承编独立为一编，继承也是财产的问题。它与买卖行为不一样，它是建立在一定身份关系基础上的法律行为。所以，把继承独立出来，这在当时来说，在理论上有很大的价值。
2、《德国民法典》的内容、特点及法学变化
下面讲《德国民法典》内容上的问题，再讲《的国民法典》内容上几个特点以及法学上的变化。
首先讲一讲《德国民法典》比《拿破仑法典》迟了一百年，即《拿破仑法典》于1804年公布，《德国民法典》于1896年公布，1900年实施的，相差了一百年。时间的差距，带来了两个问题：一个问题是自由资本主义进入垄断资本主义，假如说，《拿破仑法典》是自由资本主义典型的民法典，那么，《德国民法典》就是自由资本主义过渡到垄断资本主义的民法典，这是从经济方面讲；第二个问题是由于相差了一百年，民法理论有了很大进步，如法律行为的概念在《拿破仑法典》中根本没有，而德国学者建立了法律理论，所以在《德国民法典》规定法律行为这个概念。所以，有这么两点，是我们研究《德国民法典》是要注意的。假如我们要把《拿破仑法典》与《德国民法典》进行比较，这两点是要注意的，还有的三点，德国革命与法国大革命有很多同。法国资产阶级革命于1789年发生，我们通常称为大革命，它是一次相当彻底的反封建革命，或者说在几个主要资产阶级国家中的革命比较起来，那是一场彻底的资产阶级革命。而德国的资产阶级革命，那就是发生在十九世纪末叶，德意志资产阶级革命，是一次很不彻底的资产阶级革命。其不彻底性表现在革命后仍然建立德意志帝国，而不是共和国。而法国革命，把国王推下台，并送上断头台看了头，建立了共和国。而德国拥有了一个威廉皇帝。其次，德国革命后保留了很多封建制度、封建时代的东西。我们研究《德国民法典》的内容时必须要注意这三点。下面我就以这三点出发将一讲《德国民法典》的内容。这三点是不能截然分开的，从自由资本主义进入垄断资本主义和法学理论上的进步是分不开的。为了讲授方便，我们把它分为三点来讲。
第一点：资本主义发展到垄断资本主义就使《德国民法典》好多不同于《拿破仑法典》。首先，法人制度在《德国民法典》相当完备。我们知道，《拿破仑法典》是不承认法人制度的，这是因为资本主义发展到垄断时期，法律不得不承认法人制度。由于公司制度到了十九世纪末期已相当完备。所以，民法非规定法人制度不可。这个问题是显而易见的，我们就不讲了。
第二点：《德国民法典》比起《拿破仑法典》对私法自治原则做了相当的限制，就是对所有权、合同自由有了相当限制，这个问题我们上次也多少谈了一点，对这一点我们也不讲。由于资本主义发展到垄断资本主义时期，有些民法问题在《德国民法典》做了一些改变。例如，《拿破仑法典》买卖打破租赁原则。在《德国民法典》就变为买卖不能打破租赁的原则，这一点上此也讲过，这些变化都是有与《德国民法典》于《拿破仑法典》时代不同了。
第三点：《德国民法典》又一个很突出的问题，就是在民法典中建立了一般条款。《德国民法典》建立了好几个一般条款，一般条款英文叫general clause ,就是规定一个总的原则，这就是《德国民法典》很突出的一个问题。刚才开始讲了《拿破仑法典》特别在它的第五条规定审判员不得建立一般原则，而现在《德国民法典》把《拿破仑法典》第五条改变了，这是《德国民法典》发展到近代民法的一个标志。
什么叫一般原则？《拿破仑法典》的时候，它是这样规定的，凡是民事案件，审判员都必须按法律办案，不许离开法律，审判员不得独出心裁办案子。所以，严格划分司法权和立法权。而《德国民法典》使其要晚一百年，时间的不同带来了一个问题，资本主义经济状况越来越复杂，越来越带来了民事上的新问题，这些问题，复杂情况不是一部民法典所能解决的。虽然《德国民法典》条文的数目比起《拿破仑法典》大大增多了。但是，德国立法者知道，仅靠一部民法典解决不了现在即将来讲要发生的民事问题。所以，德国立法者不得不在具体条文之外规定里一般原则，就总的原则。假如法官遇到了法律条文不够用的时候，解决不了所遇到的法律问题的时候，或者说按法律条文处理你所遇到的案件会出现某种不公平的情况。这是可能的，因为社会经济状况在不断发生变化，而法律是死的，以死的条文去处理变化无常的经济案件，有的时候会发生不公平，所以，德国立法者考虑到这种情况：第一，条文不够用；第二，按条文处理不公平。于到这种情况，法官怎么办呢？德国立法者规定了几个总的原则。假如遇到我上面说的情款，法官就照总的原则来办事，这几个总的原则就叫作一般条款（general clause） 。
在民法中建立一般条款，以及司法者可以根据这些条款创制法律的原则，时的国民法典的一个突出的特点。而法国民法典对此却严格限制，司法人员必须按民法典的规定处理案件。出现这种差别的原因在于：德国民法典公布时，经济的发展使经济和各种情况复杂化了，仅仅依靠一个民法典是不能解决所有问题的。所以，立法者不得不在具体条文之外规定了一般原则。如果按照某一条规定处理案件时，会出现不公平的情况，或者根本就没有有关的条文而司法工作者又不能以此为理由拒绝受理案件，这样，法典就规定了几个一般原则，作为法官办理这类案件的依据。一般条款很多，
『伍』 典权与抵押权的区别
质权是债权人于债务人不履行到期债务或发生约定的情形时，得就债务人或回第三人转移占有或经登记而答供担保的动产或权利之变价价值优先受偿的权利。抵押权，是债权人对于债务人或者第三人不移转占有，而供债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权与质权有以下区别：1.担保标的不同(1)质权提供担保标的有动产和权利。(2)抵押权提供担保标的有不动产、不动产用益物权及动产。2.成立要件不同(1)质权以质物转移占有为必要，质物的占有移转，既是质权的公示方法，也是其成立要件。(2)抵押权的成立，一般须经登记才成立，不需要登记的是签订抵押合同，不需要抵押物的移转占有。3.担保的机制不同(1)质权，除有优先受偿的效力外，尚具有对标的物或其权利凭证法人占有、留置效力，由质权人直接控制标的物，从而造成出质人的心理压迫，以促使债务如期归还。这种留置效力为抵押权所不具备。(2)抵押权为非占有性担保物权，以优先受偿效力来发挥担保作用。