物权行为理论的功能

1. 颁布<物权法>的必要性和重要性是什么

必要性在于：改革开放以来,我国社会经济迅速发展,人民群众普遍要求切实保护他专们通过辛勤劳动积累的合属法的私有财产。
《物权法》正是这样一个在我国社会主义市场经济体制建立和发展过程中急需推出的一部保护我国民事主体财产权益的重要民事法律。
重要性在于：它的颁行是推动形成中国特色社会主义法律体系的重要步骤。是贯彻依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要举措。
制定和实施《物权法》，完善中国特色 社会主义物权制度，对于坚持和完善国家基本经济制度、完善社会主义市场经济体制。对于实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益和激发全社会创造活力。 对于全面建设小康社会、加快构建社会主义和谐社会。具有十分重要的意义。

2. 请帮忙找一篇有关“物权行为无因性”的英文文章，附带中文译文，中文译文约3000字，在线等，急！！！！

本文探讨的是关于物权行为无因性的最基本问题——其概念和存在范围问题。笔者认为：物权行为无因性指物权行为的效力和结果不受原因行为的影响而不是物权行为的效力和结果不受债权行为的影响，当然债权行为为原因行为的一种。通过对梁慧星、王利明、广漱稔等学者的比较有代表性的概念进行分组区分，得出如下结论：一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因、抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应是无因的，具有抽象性。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此得出所分第二组概念具有科学性。然后对物权行为和债权行为的关系作了具体的分析，并讨论了不同情形下是否存在无因性问题。通过五种情况下是否存在无因性问题的分析，认为，凡是存在物权行为的地方，就存在物权无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性这是逻辑推理的必然结果。因此我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。最后笔者认为我国的物权立法不应仅仅贯彻区分原则，还应贯彻无因性原则。

1820年，萨维尼在柏林大学讲学过程中指出：“为履行买卖契约或其他的转移所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为,而是一项以包含有以转移所有权为目的的物权契约”。这普遍被认为是萨氏提出物权行为无因性的开端。从此，物权行为无因性理论风靡全球，在世界各国主要是大陆法系国家引起了广泛而热烈的争论。我国学者对此问题研究起步较晚，但已取得了丰硕成果。该理论已成为中国民法学界和法律实务工作者的一个热门探讨话题，特别是我国当前正在进行物权立法，这一问题又被作为一个热点和难点摆在立法者和学者面前。遗憾的是，目前对于物权行为无因性理论的探讨大多集中于该理论的优缺点和存废问题上，对于其概念和存在范围的基本问题少有涉及。作为法律初学者，笔者才识浅陋，资料有限，试图对物权行为无因性概念和存在范围谈谈自己的粗浅看法，与众学者商榷，同时希望对当前正在进行的物权立法进一些绵薄之力，至此，笔者心意足矣。

一、对物权行为无因性概念的理解

中国民法学界著名学者梁慧星认为：所谓物权行为的有因无因，是指立法和理论如何处理物权行为与作为其原因的债权行为的关系问题，即物权行为效力是否受债权行为影响，如物权行为效力不受债权行为影响，即为无因；反之，即为有因。王利明认为：无因性指物权行为的效力不受债权行为的影响。孙宪忠认为：物权抽象原则（即无因性）指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效和撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。广濑稔认为：物权行为的效力并不因原因行为（通常为债权行为）的无效或不成立而蒙受影响，此即为物权行为的无因性或“无因构成”。以上为比较有代表性的概念，笔者把他们分为两组，第一组即梁慧星、王利明，另外谢怀拭、史尚宽、日本的三和一博、平井宜雄等著名学者也持同样看法。第二组为孙宪忠，广濑稔，另外，陈华彬也持同样观点。

两组对于物权行为无因性概念的理解初看起来没有什么差别，仔细看来就会发现区别之处。第一组认为：无因即物权行为效力不受债权行为的影响。第二组认为：无因即物权行为效力不受原因行为影响，广濑稔认为原因行为通常为债权行为。可见，两组之间的区别在于：前组认为原因行为仅有债权行为，而后组认为原因行为不仅局限于债权行为。当然债权行为为原因行为的一种，并且是很重要的一种，但不能据此否认其他原因行为的存在。那么哪一组概念更科学呢？

我们知道，物权行为无因性理论创始人为萨维尼，现今唯一以物权行为无因性立法的是德国民法典，看一下他们的相关论述，对此问题的理解会大有裨益。萨氏在论述物权行为无因性时，以买卖为例。首先将物权和债权从体系上加以明确分离；其后，又区分了作为原因的债权行为与作为结果的物权行为之不同，然后，进一步主张物权行为必须抽象化（即我们所说的无因性），使之与作为基础的债权行为相分离。萨氏认为，物权行为既然独立存在，就应使其抽象化。由于其论述时是以买卖为例，就使人们产生了误解，好像无因性仅存在于买卖之中。总之，萨氏的物权行为理论，简单的说就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为没有关联的学说。实际上，通过萨氏在其出版的《现代罗马法体系》（第3卷）和《债权法》（第2卷），我们可以看到，萨氏关于物权行为无因性理论乃是仅从原因行为“错误”之场合加以展开讨论的，而对原因行为“无效”或“不成立”的情形，物权行为之效力是否受影响问题，则全然未有涉及。但其后不久，这一无因性理论遂立刻扩张到原因关系的“不合意”场合：即使原因关系无效或不成立，物权契约的效力也不受影响，仅因原因的欠缺，让与人享有不当得利请求权。从上面的分析可以看出，萨氏倾向于第二种观点。萨氏虽以买卖为例，但其认为原因行为不仅仅局限于债权行为。如果萨氏对此的说明不甚明了的话，那么，《德国民法典立法理由书》对物权行为抽象性进行的说明则比较明了。其说明为，“因此，本草案的物权行为仅依赖于自身目的。该类行为的目的即：设定、负但、转移、抛弃物权。因此，个别行为的内容只要求当事人以上列行为目的指向的意思所做出的表示。物权行为有必要具有抽象性质。......。”从这段说明可以得出如下结论。一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因，抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应该是无因的，具有抽象性的。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为，还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此可见，《德国民法典立法理由书》也认为原因行为不仅仅局限于债权行为。至此为止，第二组概念的科学性已不言而喻。实际上，按语义解释方法对无因性进行解释时，无因即为结果不受原因行为的影响，而不能解释为结果不受债权行为的影响。那么物权行为原因有哪些种类呢？按有关学者观点，物权行为原因种类有：取得原因、清偿原因、赠与原因、条件原因。其所谓的清偿原因即我们所说的债权行为。为什么会产生第一组概念的误解呢？笔者认为原因不外乎以下五点。第一、物权行为无因性理论创始人萨维尼在论述该理论时以买卖为例，给人造成了误解；第二、买卖在日常生活中极其常见和重要，易引起人们的注意；第三、学者在研究物权行为无因性时，通常以买卖为例，形成了“思维定势”；第四、物权行为和债权行为是相对应的概念，人们往往把它们放在一起讨论；第五、对物权行为无因性问题存在范围的错误认识反过来加剧了对概念的错误理解。

二、关于物权行为无因性问题的存在范围

笔者为什么对物权行为无因性概念如此细分，在于不同的概念理解对无因性存在范围的认识存在巨大差异。按第一组学者的观点，物权行为无因性的问题只在债权行为和物权行为并存的情形下才存在。因为无因性是物权行为效力和结果不受债权行为的影响，没有债权行为，物权行为效力当然无法受债权行为的影响，当然不存在无因性问题。对此谢怀拭、程啸曾明确指出：只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否受其原因——债权行为——效力的影响，即所谓物权行为无因性问题。甚至认为：物权行为只是针对买卖、互易和赠与等以移转所有权为目的的行为而提出的理论。果真如此么？笔者认为：只要存在物权行为独立性问题，就存在物权行为无因性问题：只要存在独立的物权行为，物权行为就是无因的。这一点将在下面重点阐述。于此需提请注意的是，物权行为无因性理论的适用，以物权行为本身有效成立为前提，如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效，则根本不发生无因问题。

物权行为和债权行为是一组相对应的概念，关于他们之间的关系，学者多有论述。胡长清在讲到二者关系时说：“有物权行为和债权行为同时并存者，例如即时买卖是。有先有债权行为后有物权行为者，例如不特定买卖是。有仅有债权行为而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为而无债权行为者，例如因不当得利返还原物是”。洪逊欣认为二者关系有四种情形：（1）两者同时并存，如即时买卖、消费借贷、消费寄托等；（2）债权行为先于物权行为，如通常的买卖；（3）仅有债权行为，如雇佣契约；（4）仅有物权行为，如因不当得利返还原物。另外易军博士在其论文《论德国和台湾地区法上的无权处分制度》中把二者关系分为五种。笔者在参考上述分类的基础上，把物权行为和债权行为二者关系分为五种：（1）仅有债权行为，如雇佣、租赁等提供劳务的合同或移转财产使用权的合同；（2）仅有物权行为，如物权的抛弃，不当得利返还原物；（3）两者同时并存，即时买卖如是；（4）债权行为先于物权行为，如一般买卖，抵押权、质押权的设定；（5）物权行为先于债权行为，典型的是最高额抵押的设定。学者们在对物权待业和债权行为二者关系进行分类时，大部分讲的比较简单，没有把它们同物权行为的独立性、无因性联系起来。现在，我们将这一问题集中论述，并将之同独立性、无因性联系起来。

在第（1）种情况下，由于不存在物权行为，当然不会存在物权行为无因性问题；在第（2）种情况下，两组学者的理解就大相径庭。第一组会认为：由于债权行为不存在，当然不会发生物权行为效力受债权行为影响问题（此观点正确），当然不发生所谓的“独立性和无因性”的问题，也没有什么“分离原则”可言。史尚宽也明确指出：“不基于债权关系之物权行为，系独立为之者，不发生有因无因问题”。郑玉波也说：“物权行为不基于债权行为而发生者，则该项物权行为能否发生物权变动之效力，即端视该项行为本身能否有效以为断，固不发生有因无因之问题”。第二组学者在论述时，没有把他们同独立性、无因性联系起来，暂无从考察他们的观点。笔者认为：在此种情况下，仍存在无因性问题，物权行为是仍是无因的，因为原因行为不仅仅局限于债权行为。只要存在独立的物权行为，就存在无因性问题，这是物权行为独立后的必然逻辑推论。当然，对于物权行为独立后是否必然导致无因性的问题，当前学术界有肯定说和否定说之分。肯定说以马俊驹、余延满为代表，二人认为，“承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性”。否定说代表人物颇多，譬如梁慧星、陈华彬等。第一组学者大多认为独立性不必然导致无因性，甚至第二组的陈华彬也持否定说立场。物权行为无因性创始人萨氏认为：物权行为独立后，就应使其无因化。因为既然存在独立的物权行为，物权的移转只能基于物权的意思表示，物权移转的结果不是根基于原因行为，发生物权移转的效果只与当事人移转物权的意思表示有因果关系，而不受原因关系的影响。可见萨氏是站在肯定说的立场上。《德国民法典立法理由书》也认为物权行为独立后应使之抽象化。第一部分已论述。笔者赞同肯定说。笔者认为：物权行为独立性中已包含无因性，物权行为既然为一独立的法律行为，在逻辑上就不应受原因行为影响，如果受原因行为的影响，就不是独立的法律行为。所以，物权行为的效力只能由其自身所决定，受其自身的影响，即当事人是否适格，意思表示是否真实，标的是否确定、可能、合法，是否履行了法定形式。在此笔者谈一下自己对物权行为独立性的认识。在此问题上，笔者赞同谢鸿飞博士的看法即物权行为的独立性是一事实问题。物权行为只要客观存在，其就是独立的。判断标准有二。第一、是否存在独立的物权意思表示。第二、意思表示是否具有法律意义。按照此标准，物权抛弃是一典型的物权行为，那么该行为的效力只能受物权抛弃的意思表示影响，而不受物权抛弃的原因影响。那么，物权抛弃中的原因是什么呢？物权抛弃的原因或是与他人的约定，或是为了增加他人财产利益的意思表示。下面一例能说明此问题，乙有一领带，甲认为其奇丑，遂与乙约定，“乙若抛弃该领带所有权，则甲赠乙人民币若干”。乙遂抛弃其领带，乙抛弃其领带所有权的原因就在于其与甲约定的条件即条件原因。该条件原因即使后来被认定为无效，物权抛弃的效力仍不受影响。所以，在此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的。第一组学者的错误就在于他们认为原因行为仅有债权行为，债权行为不存在，就无从发生有因无因问题。
在第（3）种情况下，物权行为无因性问题仍在。债权行为作为物权行为的原因行为，与物权行为同时并存，存在着物权行为是否受债权行为影响问题，按照物权行为独立后必然导致无因性的观点，物权行为也是无因的。

在第（4）种情况下，两组学者认为在一般买卖情况下都存在无因性问题。而关于抵押权、质权的设定，观点不一。我们知道，在抵押权、质权设定的过程中，物权行为与债权行为是发生在一个大的交易系统中，债权行为不一定必然导致抵押权、质权的设定，后者是为担保前者而产生存在，故抵押权、质权具有附随性、从属性。抵押权、质权的成立、处分和消灭均从属于所担保的债权。从这一点看，物权行为简单是“有因”的，但笔者认为，在此种情况下物权行为仍存在无因性问题，仍是“无因”的。我们知道，法律是一种社会制度，所有社会制度都是为特定目的而设，从一开始统治就带有强烈的价值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序维护的考虑，法律往往对法律行为规定了生效要件，这是公权力控制私权滥用的一种世界各国通用的做法。当事人在进行法律行为时，为了使其行为发生自己期望的效果，就必须接受法律的规定，否则不能如愿。国家为了实现抵押权、质权的担保功能，明文规定抵押权、质权与其担保的债权同时存在，随之消灭而消灭。当事人在订立抵押合同、质押合同时，就必须接受法律的明文规定，从某种意义上说，该法律规定已成为当事人意思表示的一部分，是当事人物权意思表示中的一当然默示条款（只不过该条款来源于法律的强制性规定，是必须接受的内容）。从这点来看，抵押权、质权的设定、成立和生效仍然是当事人意思表示的结果，而不受债权行为的影响。只不过当事人在物权的意思表示中默示物权行为受债权行为的影响。物权行为效力系于债权行为，这是当事人意思自治的结果。所以，物权行为仍是受物权合意的影响，而不是受债权行为的影响，物权行为仍存在无因性问题，物权行为仍是无因的，只不过由于法律的强制性规定掩盖了物权行为无因性的“庐山真面目”，使人难以看清。谢怀拭、程啸认为：“在这两种抵押中，债权行为和物权行为是明显分开的，所以对此不用讲什么‘分离原则’，总之，就这类物权来说，物权行为的独立性、无因性问题都不发生，也就用不着去争论了”。笔者认为这纯属无稽之谈，物权行为和债权行为既然是明显分开的，就更体现了分离原则，说明了物权行为的独立性，独立性必然导致无因性，所以在这种情况下仍存在着物权行为无因性问题，物权行为仍是无因的。

在第（5）种情况下存在无因性问题吗？以最高额抵押为例。最高额抵押是为担保将来不特定债权之清偿而设定，物权行为先于债权行为，按照因果关系，肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此种情况下，债权行为是不可能影响物权行为的，物权行为是独立的，是无因的，况且最高额抵押的设定不一定必然导致债权行为的发生，并且担保的债权总额不能超过最高限额，从这一点来看，物权行为是影响债权行为的，这一点最体现了物权行为的无因性。最高额抵押的设定原因无非是为了将来的连续交易关系、劳务提供关系或连续借款关系，但不论是何种原因，都不能影响最高额抵押设定这一物权行为发生法律效力。总之，此种情况下，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。如果有一种行为使所有学者都不得不承认物权行为无因性的话，那么它就是最高额抵押的设定。

从上面的分析可知，第（2）种情况探讨了非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题，第（3）（4）（5）种情况探讨了债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。可见，凡是存在物权行为的地方，就存在物权行为无因性问题，只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨，但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性，这是逻辑推理的必然结果。因此，我们只要承认了物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。

为了使说明的问题更具广泛性和周延性，我们再以遗赠法律关系为例谈谈物权行为的无因性问题。在遗赠法律关系中，遗赠受领人获得财产所有权是基于遗赠人遗赠其财产所有权的单方物权意思表示而获得的。该物权行为的原因行为是遗赠人的遗嘱行为。遗嘱行为使遗赠人负有在死后移转自己财产所有权于遗赠受领人的义务。该原因行为不能影响物权移转的效力。即使遗嘱行为无效，仍不影响遗赠受领人获得财产所有权。所以，在遗赠法律关系中，物权行为仍存在无因性问题，仍是无因的。

当前，我国学者对物权行为理论的普遍看法是承认其独立性，不承认其无因性，认为独立性不导致无因性的必然贯彻，类似瑞士民法对物权行为的看法。当今中国立法中是否存在物权行为的规定，学者间存在分歧，但实践中却建立了一些符合物权理论的规则。比如在不动产司法实践中，针对标的物或权利证书交付后一方当事人（主要是出卖人）反悔提出撤销并返还的问题，最高人民法院在一些司法解释性文件中规定，标的物的交付应该维持，并许可当事人补办登记手续；至于当事人的合同争议，可以用债权关系来解决。2000年底，最高人民法院召开“第五次民事审判工作会议”，会议文件明确宣告，在当事人的物权意思表示可以证明的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效，这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有差别。学者拟定的两部《中国物权法建议稿》中采纳了区分原则，这是与国际接轨的表现，也是对实践经验的总结，值得肯定。但笔者认为物权行为理论应全面贯彻即采纳了物权行为区分原则（即独立性），就应该采纳物权行为无因性。

This paper discusses the behavior of property without e to the basic problem -- its concept and scope of the problem there. In my opinion : Property sexual acts without referring to the real effectiveness and results from the impact of reasons, not the real effectiveness and results from the claim, of course, claims acts as a reason for the acts. By Liang Huixing, Wang Liming, Kwong Shu Nim and other scholars are more representative of the concept of a distinction, the following conclusions are drawn : 1, property rights, including acts of the reasons for the reasons set burden reasons, the reasons for the transfer, abandon reason. Claims to act as a burden on the reasons. Second, property rights should act without reason, is abstract. The first conclusion shows the real reasons for the claim is not only acts, there are other reasons. The second conclusion is illustrated in the real acts after independence should make it abstract. The resulting by-second concept is scientific. Then the real behavior and the relationship between claims made specific analysis, and discuss the different circumstances because of the existence of non-issues. Through five of the question whether there is no problem because of the analysis that all the property there, There is no real sexual problems, but no real acts of sexual problems in the real behavior and claims of both acts under study it does not deny other non-claims acts as a reason for acts of property without e to the problem. Property Act will inevitably lead to the independence of the property without sexual This is the logical corollary. So as long as we recognize the interests of independence, they should recognize the interests of non-sexual. Finally, I believe that our property legislation should not only implement the principle of distinction, but also because of non-implementation of the principle. 1820, in Berlin University Sacigny lecture course : "In order to fulfill the sale contract or other transfer of title deeds for the purpose of practicing and the delivery is not a simple matter of implementation for, but to include a transfer of title to the property for the purpose of the lease. " This is widely perceived as the Sarbanes-Oxley Act of property proposed for the start. From then on, no real acts of sexual theory swept the world. Most countries in the world is a civil cause of the extensive and heated debate. Chinese scholars study this problem started late, it has achieved fruitful results. The theory has become the Chinese civil law scholars and legal practitioners to explore a hot topic. In particular, China's ongoing property rights legislation, The problem was as a hot and difficult in the face of legislators and academics. Unfortunately, the current property for the conct by the theory of focused largely on the merits of the theory and abolition, For its concept and scope of the existence of the basic issues involving rare. As a legal beginners, the author ability and insight shallow, limited information Property right to act without reason and the concept of the scope of the existence of shallow talk about their own views, scholars and the public discussion, hope for the ongoing property rights legislation in some small way, then, this writer wishes pledge. First, the real sexual acts without understanding of the concept of China, China and France scholars renowned scholar Liang Huixing that : The so-called property as a result of acts without reason. this is the theory and how to handle property rights and acts as its reasons for the claim of relations, that is, whether the effect of acts of property claims by the acts, such as acts of force against property claims affected, or without reason; Instead, namely as a result. Wang Liming think : no real sexual behavior refers to the effectiveness of claims from the impact. Sunxianzhong that : Property abstract principle (that is, without sexual) means property rights in its conct and outcome effectiveness is not dependent on the reasons for their behavior and the establishment of an independent, that the reasons for the invalidity of the act and should not lead to the revocation of the discharge from the course invalid and withdrawn. Hirose Nim that : the real effect is not e to conct reasons (usually claims acts) are invalid or do not suffer, -- the real acts without reason or "no connection with." The above are more representative of the concept, the author they divided into two groups, namely the first group Liang Huixing, Wang Liming, In addition R. swab, Shichangkuan, Japan's three and a Nikai Horizontal-to such famous scholars also hold the same views. The second group Sunxianzhong, Hirose Nim, while Chen Huabin holds the same view. Property groups for sexual acts without understanding the concept at first glance it did not make any difference, we will find it carefully distinguish between them. That the first group : without reason that the real effect of acts of claims from the impact. The second group think : without reason that the real reason for the behavioral effect not affected, Hirose Nim think the reasons for the claims usually acts. This shows that the distinction between the two groups is : the former group that acts only reason for claims, that the reasons for the latter group not only confined to the claims act. Of course claims to act as one of the reasons, and is a very important, but we can not deny the basis of other

3. 民法总论的民法总论（王全弟）

作者：王全弟
出版社：复旦大学出版社页数：480
ISBN：7309041615 出版日期：2004年08月
定价：￥22.00 书名:民法总论
图书编号:1016596
出版社:社科文献出版社
定价:36.0
ISBN:780190344
作者:孙宪忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
开本:16开 人研究范围涉及到民商法方法论、总论、物权和债权等方面，但是重点在于民法总论、物权法、不动产法等领域。本人的学术思想基本上形成体系，在我国民商法学领域具有较大的影响。主要学术思想及重大观点有：
1、在民商法方法论方面，提出“抛弃批判、立足建设”的观点，认为应从过去的对民商法学的现有国内外科研成果的否定性思维模式中解脱出来，不要总想着批判他人，而应该认真地从建设我国市场经济和人民群众生活需要的法律体系的角度构造自己的民商法。现行法学包括了过多的“以阶级划线”批判他人的内容，而对我们自己建设所需要的东西却不甚了了。立足建设，需要吸收传统民商法包括西方的和我国自己历史上的符合法理的制度，也需要按照国情和时代进行积极的创造。
2、最早提出所有制的法律实现方式问题，提出对公有制的所有权形态按照市场经济的要求重新进行改造。本人认为，作为经济基础的公有制与作为上层建筑的民法财产权利制度并不一致，他们之间有一个决定和被实现的关系。所有制并不能照相式地反映为民法上的所有权制度。公有制并不一定要反映为国家所有权，国家掌握股权、企业法人享有所有权，也是公有制的反映形式。本人比较早地探讨了世界发达国家市场经济的基本含义以及该体制下民法、商法的基本作用及其相互关系；最早探讨了财团法人的财产权利的独特性，并提出按照财团法人所有权形式规范我国法人财产权利的见解。
3、在民法学总论方面，对法律行为制度进行了独到的研究。本人比较早地将德国民法中的法律行为制度介绍到国内，并深刻地研究了法律行为制度的源流及其本质，指出法律行为制度中的债权行为和物权行为构成的基本差异；尤其是本人对物权行为理论的确切含义进行的正本清源性质的研究，纠正了理论界原有的错误认识，扭转了这一理论在我国民法学界长期遭到否定的局面，使其在我国大陆法学界基本上已被判处死刑的情况下重新复活。由于该理论对现代化市场经济条件下的交易安全提供了切实的法理基础，所以，这一理论在我国大陆的复活为我国市场经济的发展作出了贡献。本人在这一方面的研究成果，有些已经被立法和司法解释接受，而且本人的学术主张获得了国外以及我国台湾地区法学界的承认。
4、在民法物权研究领域，提出了系统的立法观念和体系。在物权法总则方面，本人通过对当代世界市场经济发达国家的不动产法的基本原理和具体制度和中国实践情况的研究，建构了中国物权法基本体系、法理、物权类型及相关制度，创建性地指出物权法具有静态动态支配关系调整、物权变动调整、第三人保护这三个基本范畴。本人认为：物权法应具有物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则，物权法兼有静态和动态保护民事主体的权利和交易安全的功能；当物权变动时，应当区分作为原因的债法行为和作为结果的物权行为的要件、时间及其效力，物权变动应依其自身要件产生相应的效力。其中，尤为重要的是，本人提出的应以物权行为理论作为我国物权法的基本理论构成、物权行为制度较善意取得制度更有利于客观公正地保护第三人，指出应建立与此相适应的完善的登记制度的诸多见解，已为我国物权司法所采纳，并且成为我国物权法学者建议稿的理论基础。
本人最早将世界上公认最发达的德国民法物权法的最新研究成果及其基本制度引进国内，对我国物权法立法提供了系统的参考资料。在物权法分则部分，本人早在90年代初首次在我国从民法物权法角度对我国国有土地使用权制度进行系统研究，多项成果被后来的立法采纳。此外，本人根据物权法的法理对物权法具体制度的建设提出了系统的设想。比如，本人提出，物权法对“国有所有权”制度应采中央地方分级所有理论、集体土地使用权制度应采法人理论重新建构、并且对财团法人所有权、企业法人所有权、建筑物所有权等制度建设提出了自己的设想。这些理论，对拓展了物权法研究领域及研究思路，实事求是地建立我国社会主义市场经济体制下的物权法体系作出了努力，得到了学术界的普遍认同。
5、在不动产法研究方面，提出的多项成果为学术界承认，并且被立法采纳。比如，本人根据物权法的基本原理，系统地研究了不动产登记问题，指出不动产登记具有物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力和警示效力；在这一研究的基础上，提出我国不动产登记制度上的“五个统一原则”，即统一登记法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书的理论。该理论已经成为我国物权法立法、土地立法和不动产登记法立法的指导思想。 绪论为什么要学习民法
一民法是一部什么法
二为什么要写这本书？兼谈怎样学习民法
(一)观念更新
(二)法律规则与技术
(三)理论与实践
(四)独立思考
第一章民法的理念
第一节民法的意义
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分类
二民法在我国法律体系中的地位
(一)我国法学界的通说
(二)市场经济国家立法对于民法地位的认识
复习题
案例分析l
(一)工商局参与联营开发房地产案l
(二)省委大院土地招商开发案
(三)手机双向收费问题
(四)中国“足协”归什么法管
第二节民法简史
一罗马法、“三R运动”、启蒙运动和民法典的
编纂热潮
二拉丁法系、法国民法典
三德意志法系、德国民法典
四近现代民法的三大原则
(一)私权神圣原则(以及所有权的社会义务原则)
(二)意思自治原则(从形式正义到实质正义)
(三)自己责任原则(过错责任与无过错责任)
五我国近现代以来民法的发展简况
六前苏联法学对我国民法发展的主要消极影响
复习题
案例分析
中国宪法司法第一案
阅读书目
第二章民法的结构、渊源、原则以及适用
第一节民法的基本结构
一大陆法系与英美法系的民法结构
(一)英美法系的民法结构
(二)大陆法系民法体系
二中国民法典的结构分析
(一)传统中国民法的结构
(二)中国即将制定的民法典结构分析
复习题
学术争鸣
第二节民法的渊源及原则
一民法的渊源
(一)《民法通则》
(二)民事单行法
(三)民事法规
(四)司法解释
(五)习惯
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原则
(一)含义及其功能
(二)我国民法的基本原则
复习题l
案例分析
(一)中国公序良俗第一案
(二)以公序良俗为由强拆私房案
(三)公公与儿媳结婚案
第三节民法的效力与适用
一民法的效力
(一)规范效力的含义
(二)民法的时间效力
(三)民法的空间效力
(四)民法的对人效力
二民法的适用
(一)民法作为裁判规范的适用：一般规则
(二)民法适用的一般规则
(三)民法适用与民法解释
复习题
案例分析
《毛主席去安源》所有权归属案
第四节民法总则的一般知识
一民法总则的地位和作用
(一)概念以及意义
(二)民法总则的起源以及发展
二民法总则的主要内容与逻辑结构
(一)主要内容
(二)民法总则的逻辑结构
复习题
问题与思考
(一)方法问题：如何“找法”
(二)中国民法典之争
阅读书目
第三章民事法律关系与民事权利体系
第一节民事法律关系的意义
一民事法律关系的界定
(一)从卢梭的“枷锁”谈起
(二)民事法律关系的界定
二民事法律关系的要素
(一)民事法律关系的主体
(二)民事法律关系的内容
(三)民事法律关系的客体
三民事法律关系的意义
(一)民事法律关系的立法及理论价值
(二)民事法律关系的司法指导意义
复习题
案例分析
(一)征税“侵权”案
(二)顺义生猪场运输猪死亡案
(三)民事法律关系复杂的果园承包案
第二节民事权利的体系
一导言
二民事权利的本质
三民事权利的分类
(一)财产权和非财产权
(二)对人权与对世权
(三)支配权、请求权、形成权、抗辩权
四为权利而斗争：现代公民与法律的关系
(一)耶林的演讲
(二)捍卫权利与公民和法律的关系
复习题
案例分析
(一)交通局悬赏举报违章司机案
(二)丹宁勋爵判决的电缆案
第三节民事权利的变动
一民事法律关系的变动与民事权利的变动
二民事权利的取得、变更和丧失
(一)民事权利的发生或取得
(二)民事权利的变更
(三)民事权利的丧失
三民事权利变动之原因：法律事实
(一)法学中的“构成”理论与法律事实
(二)民事法律事实的类型
复习题
案例分析
错综复杂的钟青买电脑案
第四节民事权利的保护和行使
一民事权利的保护
(一)公力救济
(二)私力救济
二民事权利的行使
(一)民事权利行使的行使方法
(二)民事权利的行使人及行使能力
(三)民事权利行使的法律约束
复习题
案例分析
(一)科尔伯格“道德困境”
(二)北大学生穿越施工工地被“罚款”案
(三)胡汉三吃饭不给钱案
问题与思考
阅读书目
第四章民事主体
第一节民事主体的确定
一确定民事主体的标准
二民事权利能力
(一)民事权利能力的界定
(二)民事权利能力制度的适用原则
(三)民事权利能力与“客观的权利”
三民事行为能力
(一)民事行为能力的界定
(二)民事行为能力的要素
复习题
案例分析
美国的孩子M案
第二节自然人(一)
一“自然人”的法律语义
(一)自然人与公民
(二)生物学意义上的人与伦理意义上的人
二自然人的民事权利能力和行为能力
(一)自然人的民事权利能力
(二)自然人的出生与死亡
三自然人的民事行为能力
(一)民事行为能力的判断标准
(二)完全民事行为能力
(三)限制民事行为能力
(四)无民事行为能力
(五)民事行为能力的宣告制度
(六)未成年人可以独立从事的法律行为
三自然人的监护制度
(一)监护的意义
(二)未成年人的监护人
(三)精神病人的监护人
(四)监护人的职责
(五)担任监护人的争议及监护人的变更
(六)监护的终止
四宣告失踪和宣告死亡
(一)民法中的拟制
(二)宣告失踪
(三)宣告死亡
复习题
案例分析
(一)未成年人徐文颖绘画得奖案
(二)农民杨封打工失踪案
第三节自然人(二)
一自然人的人格权与民法模式
(一)自然人人格权的界定
(二)人格权与民法模式
二自然人的一般人格权
(一)一般人格权的界定
(二)一般人格权的内容
(三)一般人格权的功能及其与宪法的关系
三自然人的具体人格权
(一)序言
(二)生命健康权
(三)姓名权
(四)肖像权
(五)名誉权
(六)隐私权
(七)自由
四自然人的住所
复习题
案例分析
(一)侵害悼念母亲的权利案
(二)装修者在他人婚房自杀案
(三)《马桥词典》案
第四节法人(一)l
一法人：拟制与现实
(一)法人的形成及其性质
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限责任
二法人的基本类型
(一)理论分类
(二)中国民法的分类
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事权利能力
(三)法人的民事行为能力
(四)民事责任能力
四法人的成立
(一)法人的成立与设立
(二)法人的成立条件
(三)法人设立的原则
(四)法人组织的判断
五法人的住所
复习题
案例分析
(一)王明和李达投资案
(二)凋谢的玫瑰花案件
第五节法人(二)
一法人的机关
(一)法人机关设立的必要性
(二)法人机关的构成
(三)法人机关的典型：公司的治理结构
二法人的变更与消灭
(一)法人的变更
(二)法人的消灭
三公司法人人格否认
(一)公司法人人格否认的原因
(二)公司法人人格否认的类型及其构成
(三)公司法人人格否认的法律效力
四无权利能力社团
(一)无权利能力社团的界定
(二)无权利能力社团的法律适用
复习题
案例分析
实达公司与四合公司债务承担案
问题与思考
阅读书目l
第五章物
第一节什么是民法上的物
一物的基本含义
二物的范围限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)无体物
(三)物的被控制性
(四)人体
(五)物的流通能力
三物的整体与部分
(一)必要组成部分
(二)临时性组成部分
复习题
案例分析
(一)医生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空间出卖合同案
(三)政府出租渔港
(四)汽车出卖保留轮胎和阅读灯案
第二节物的分类
一动产与不动产
(一)动产和不动产的区分意义
(二)不动产
(三)动产
二主物与从物
(一)概念
(二)从物的认定
(三)处理原则
三原物与孳息
(一)概念及意义
(二)孳息的归属
复习题
案例分析
(一)填埋砂石归属争议案
(二)卖自行车保留车锁案
第三节财产、企业、动物
一财产和物的区分
二企业作为财产权利客体
三动物
(一)动物是不是物
(二)对动物的民法保护
复习题
案例分析l
(一)企业转让后原企业名称使用权争议案
(二)“非典”防治与果子狸灭杀案
问题与思考
阅读书目
第六章法律行为
第一节法律行为与私法自治
一法律行为的用语及其形成
(一)法律行为的用语
(二)“法律行为”术语的出现
(三)《民法通则》中的“民事法律行为”
二法律行为的判断
(一)法律行为的特征
(二)法律行为的判断标准
三法律行为与私法自治
(一)法律行为与国家配置资源
(二)法律行为与私法自治
复习题l
案例分析
叔叔为奖励赠与侄儿案
第二节法律行为的类型
一单方法律行为和双方法律行为
二单务法律行为和双务法律行为
三有偿法律行为和无偿法律行为
四诺成性法律行为和实践性法律行为
五要式法律行为和不要式法律行为
六负担法律行为和处分法律行为
复习题
案例分析
法律行为的个数
第三节法律行为的核心——意思表示
一意思表示的用语及其形成
二意思表示的构成
三意思表示的生效时间
(一)无相对人的意思表示的生效
(二)有相对人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效时间
四意思表示的解释
(一)意思表示何以要解释
(二)意思表示的解释方法
(三)意思表示解释中的主观主义与客观主义
复习题
案例分析
(一)希腊两难推理诉讼的解释
(二)罗马法学家留下的疑难案件
(三)毛泽东诞辰名贵手表案件
第四节法律行为的成立要件和生效要件
一法律行为的成立要件
(一)法律行为的一般成立条件
(二)法律行为的特殊成立要件
二法律行为的生效要件l
三法律行为的成立与生效的区别
四法律行为效力的限制——附条件和附期限的
法律行为
(一)附条件的法律行为
(二)附期限的法律行为
复习题
案例分析
(一)中学生欺诈成年入案
(二)哪些行为不违反公序良俗
(三)舅舅附条件赠与反悔案
第五节瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真实
(一)真意保留
(二)虚伪表示
(三)隐藏行为
(四)戏谑意思表示
(五)错误
三意思表示不自由
(一)欺诈
(二)胁迫
(三)乘人之危
复习题
案例分析
(一)价目表打印错误案
(二)赠与还是买卖
第六节瑕疵法律行为的效力
一瑕疵法律行为的三种法律效力
二法律行为无效l
(一)无效法律行为的类型
(二)无效法律行为的法律效力
(三)无效法律行为的转换
三可撤销的法律行为
(一)可撤销法律行为的类型
(二)可撤销法律行为的效力
四效力未定的法律行为
(一)效力未定法律行为的类型
(二)效力未定法律行为的法律效力
复习题
案例分析
(一)老烟民买假烟案
(二)配眼镜受伤案
问题与思考
阅读书目
第七章代理
第一节代理概论
一代理的基本意义
(一)什么是代理
(二)代理的属性
(三)代理在民法中的位置
二代理的构成要件
(一)有效的代理行为
(二)公开的代理关系
(三)正当的代理权
三代理的法律后果
四代理与相关概念的区别
(一)代理与委托
(二)代理与行纪
(三)代理与居问
(四)代理与代表
(五)代理与传达
复习题
案例分析
(一)妹妹与姐姐的恋人申请结婚登记案
(二)弟弟代替哥哥申请婚姻登记案
第二节代理权
一代理权的取得
(一)如何取得代理权
(二)意定代理权的取得
二代理权的行使
(一)代理权行使的规则
(二)代理权的滥用
三代理权的消灭
复习题
案例分析
(一)张无忌代理岳不群出卖房屋案
(二)父亲代理儿子接受赠与并出售房屋案
(三)李鬼购买假酒案
第三节代理的分类
一委托代理、法定代理与指定代理
二积极代理与消极代理
三单独代理与共同代理
四显名代理与隐名代理
五直接代理与间接代理
六有权代理与无权代理
七主代理与复代理
复习题
案例分析
水晶项链案
第四节无权代理
一无权代理的基本意义
二狭义无权代理的构成要件
三狭义无权代理的法律效果
(一)被代理人与第三人的法律关系
(二)被代理人与无代理权人的法律关系
(三)无代理权人与第三人之间的法律关系
复习题
案例分析
(一)韦小宝卖画案
(二)周伯通办好事案
第五节表见代理
一表见代理的基本意义
二表见代理的构成要件和法律后果
复习题
案例分析
身份证遗失案
问题与思考
阅读书目
第八章时间
第一节期日与期间
一民法中的时间
二期日
三期间
(一)期问的基本意义
(二)除斥期间
复习题
案例分析
(一)房产商交付房屋案
(二)无名被迫卖剑案
第二节时效
一时效的基本意义
二诉讼时效
(一)诉讼时效的意义
(二)诉讼时效的客体
(三)诉讼时效的分类
(四)诉讼时效的计算
(五)诉讼时效的中止、中断和延长
(六)诉讼时效的法律效力
(七)诉讼时效与除斥期间的区别
复习题
案例分析
(一)董北占有崔华房屋案
(二)河马咬死女生案
问题与思考
阅读书目
复习题解答提示
术语索引
主要参考文献

4. 什么是物权行为它的定义是什么

⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一?物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二?物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三?不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四?总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。
参考资料：http://www.fawang.net/dbbs/index.asp

5. 请问2009年浙大法律本科自考的毕业论文课题的代码哪里可以查询到

晕，浙江教育考试网上不是有吗。
300多个....貌似有点多
http://www.zjzk.cn/servlet/zjzk.ExamPaperTheme?c_code=21005&c_name=法律毕业论文

(21005)法律毕业论文
001 中国司法改革问题
002 中国法治建设问题
003 法律与社会问题
004 法律职业问题
005 中国法学问题
006 西方法律发展运动研究
007 发展权及发展权理论
008 革命与法律发展
009 法国律师职业组织及其自由主义思想的产生
010 美国律师协会与美国司法制度的变革
011 德国的律师协会与法西斯主义的关系
012 英国的法律职业中的政治保守主义与政治自由主义
013 发展中国家的司法改革的经验与教训
014 个案判决中的正当性问题研究
015 法律发现与法律论证的关系问题研究
016 立法过程中的法律论证与司法过程中的法律论证之比较研究
017 法律解释的客观性问题研究
018 法学中的现代性与后现代性的划界及比较研究
019 全球化对于两大法系法律思维模式的潜在影响及发展趋势研究
020 法治本士化的理论基点及方法论研究
021 法律的局限性研究
022 法律原则与法律规则的关系问题研究
023 霍费尔德基本法律概念的分析及其在中国语境下的应用性研究
024 法的本质问题研究
025 中国法律思想中的自然法问题研究
026 中国各家法律思想的共同文化原型比较研究
027 中国法律思想中的信仰问题研究
028 中国法律思想史的研究方法问题
029 宪政与法治的关系之梳理
030 程序与宪政
031 作为政体结构的正义
032 市民社会、私法文化与法治建设
033 中国法治障碍的个案分析
034 当代中国司法改革及其反思（1952年司法改革运动反思）
035 从刑法或诉讼法的变迁看20世纪中国法文化的转型
036 农民法律意识的嬗变（个案分析）
037 法官与行政官在职业素养、职业道德上的区别
038 法学教育、司法统一考试与法律职业共同体的构建
039 论“活法”（living law）与中国法治进程
040 法官与审判辅助人员分类培养、管理研究
041 国家司法考试制度研究
042 论社会法的精神
043 中国法治进程的条件分析
044 论作为公共产品的法律
045 论法治作为一种生活方式
046 论专家在司法活动中的作用
047 论农村承包土地的流转制度
048 社会保险（养老、医疗）立法研究
049 农村土地承包争议仲裁制度研究
050 物业管理纠纷案件的处理
051 古希腊法律演进的特点及其背景分析
052 罗马私法体系形成中的经济因素
053 宗教与法律相互关系探讨
054 欧洲城市法的性质及其作用
055 普通法的程序优先原则及对法治的意义
056 大陆法的成文法典法及对法治的意义
057 法系特点比较研究
058 部门法形成的条件及意义
059 法律职业的概念与特征
060 对抗制与纠问制诉讼方式的历史成因、异同及对现代诉讼制度的影响
061 律师在法治社会中的功能
062 从基本制度构件分析司法公正的条件
063 “不患寡而患不均”之我见
064 论复仇
065 论“准五服以制罪”
066 《韩非子?忠孝》篇读后
067 “天人合一”观念与“秋冬行刑”
068 论明代吏治的得失
069 从“葫芦僧判葫芦案”说起
070 论“官当”
071 论孙中山的“权能分治”
072 “治之经，礼与法”??论荀子的法律思想及其影响
073 宪法诉讼制度探析
074 中国违宪审查制度探析
075 宪法解释问题研究
076 制宪权问题研究
077 论人大对司法的“个案监督”
078 论宪法的经济功能
079 选举制度改革探析
080 论公民的迁徙自由权
081 平等权问题研究
082 欧美违宪审查制度比较研究
083 行政合理性原则的逻辑分析与道德解读
084 行政诉讼确认判决适用范围研究
085 行政立法中的听证制度研究（从个案出发展开研究，比如贵州人大立法听证）
086 论行政职权（运用实证分析法学方法展开研究）
087 行政补偿的理论基础（或宪政基础）
088 行政诉讼领域举证责任的配置（新的证据规则出台后的视角）
089 行政程序的功能解析
090 行政不成文法源探微
091 调解在行政诉讼中的生存可能及制度建构
092 对行政诉讼不停止执行原则的质疑
093 行政撤诉的社会学分析
094 论行政合理性原则
095 论授权行政主体
096 论行政强制权的设定
097 论行政许可的性质
098 论无效行政行为
099 论授益行政行为的撤销
100 论行政侵权归责原则
101 论行政不作为的国家赔偿责任
102 论行政诉讼受案范围的拓宽趋势
103 论行政诉讼举证责任的分配
104 论比例原则及其适用
105 行政法上不成文法渊源研究
106 论行政听证及其适用
107 论卷宗阅览权
108 论行政诉讼的举证责任
109 论行政确认判决
110 论行政回避制度
111 论行政行为的撤销
112 论受教育权的行政法保护
113 论行政资讯公开
114 论行政合理性原则
115 论行政法律保留原则
116 论行政许可制度
117 论行政知情权
118 论行政公开原则的法律实现
119 论行政听证制度
120 行政强制程序法定化
121 WTO与中国司法审查的完善
122 WTO与中国行政程序法制化
123 论行政调查程序
124 论对抽象行政行为的司法审查
125 论罪刑法定原则
126 论犯罪概念
127 论犯罪构成
128 论正当防卫
129 论自首
130 论危害国家安全罪
131 论危害公共安全罪
132 论走私罪
133 论贪污罪
134 论贿赂罪
135 论金融犯罪
136 论侵犯知识产权犯罪
137 论涉税犯罪
138 论违反公司法的犯罪
139 论危害环境与自然资源犯罪
140 论刑法中的不作为
141 论正当防卫
142 论共同犯罪
143 论危害公共安全罪
144 论绑架罪
145 论抢劫罪
146 论盗窃罪
147 论侵占罪
148 论贪污罪
149 论受贿罪
150 论挪用公款罪
151 论刑事简易程序
152 论刑事诉讼中的证明责任
153 论证人出庭作证
154 论被告人的口供
155 论律师辩护
156 论附带民事诉讼
157 论立案监督
158 论上诉不加刑原则
159 论审判公开
160 论审判监督程序
161 论抗诉
162 论物证
163 论证据的收集与使用
164 论刑事鉴定
165 论不起诉
166 有组织犯罪研究的几个问题
167 计算机和网络犯罪问题初探
168 城市化进程中的犯罪预防
169 试论黑社会性质组织特征的界定
170 试论职务犯罪的预防策略
171 试论非法证据排除规则在我国的确立
172 关于沉默权的几个法律问题
173 试论我国刑事辩护制度的立法缺陷及其完善
174 我国刑事证据展示制度的建构初探
175 刑事诉讼中的刑事证明责任制度研究
176 论侦查程序中的人权保障
177 论刑事司法现状制度
178 论逮捕
179 论无罪推定原则
180 论举证责任制度
181 论刑事庭审方式改革
182 论一事不再理原则
183 论证明标准
184 论刑事法律援助制度
185 无权处分及其法律效力研究
186 物权行为研究
187 论缔约过失研究
188 违法性法律行为的效力
189 表见代理研究
190 公司法人格及否认研究
191 附条件法律行为研究
192 因人的死亡所引发的若干法律问题
193 物权行为理论的再探索
194 论农村集体土地所有权的重构
195 所有权与所有制关系的再认识
196 所有权制度的经济学分析
197 论我国抵押制度的不足与完善
198 论占有
199 关于土地所有权与土地使用权关系的重构
200 论婚姻本质
201 论同居者的法律地位
202 论配偶身份权
203 论约定财产制的效力
204 论合立遗嘱
205 论生育权
206 论人工生育子女的法律地位
207 论遗嘱的有效性
208 离婚标准研讨
209 论法定的夫妻财产制
210 论经济法的本质
211 论经济法的目标
212 论价格卡特尔
213 论滥用市场支配地位
214 论行政垄断
215 论反垄断法的价值
216 论反垄断法的除外适用
217 论反垄断法的域外效力
218 论限制竞争协议
219 论董事对第三人的民事责任
220 论股东代表诉讼
221 论股东出资瑕疵的责任
222 论股东资格的取得
223 论处罚性赔偿金的适用
224 论我国税法裁量权的合理运作
225 论产品缺陷
226 论产品责任归责原则
227 中小股东权益保护
228 股东出资的法律问题
229 公司法人人格否认制度研究
230 公司治理结构问题研究
231 公司犯罪问题研究
232 论股票与债券
233 企业转制的若干法律问题
234 企业的设立、变更和终止
235 个人独资企业的法律问题研究
236 合伙企业的若干法律问题
237 企业收购、兼并和股权置换若干法律问题
238 企业破产法的缺陷及其完善
239 破产责任与破产犯罪研究
240 论劳动关系的法律调整机制
241 雇佣关系的法律调整
242 劳动法本质论
243 劳动法基本原则研讨
244 劳动权的法律定位
245 再就业问题的法律对策
246 劳动合同制度研究
247 集体谈判机制的法律探讨
248 论完善我国社会保障法律制度
249 论改革我国劳动争议处理体制
250 环境法的调整对象
251 可持续发展与中国环境基本法的创新
252 环境侵权的公益诉讼研究
253 环境保护基本法律制度及其完善
254 排污权交易制度
255 绿色壁垒与我国的环境贸易中的法律对策
256 环境法的公众参与原则
257 环境侵权的民事责任
258 环境保护的刑事立法及其完善
259 入世对我国环境保护的影响及其法律对策
260 人口、环境、资源一体化法律问题研究
261 污染转嫁问题及其法律对策
262 提单物权凭证研究
263 电子提单的流转及安全性法律分析
264 海上货物运输承运人的责任制探析
265 海运欺诈及防治
266 共同海损制度的存废
267 我国《海商法》的修改建议
268 无单放货法律问题及对策
269 国际海运货物保险利益探析
270 国际多式联运法律问题
271 知识产权权利竞合、权利冲突研究
272 WTO与我国知识产权法律制度
273 网络著作权问题研究
274 域名的法律保护
275 基因知识产权保护研究
276 商业秘密的法律保护
277 原产地名称的法律保护
278 知识产权侵权赔偿研究
279 商号法律保护研究
280 知识产权基本问题研究
281 商业方法的知识产权保护研究
282 浙江省民营企业知识产权战略研究
283 新世纪中的国家主权问题
284 WTO规则在国内法上的地位
285 NGO、公司及个人的在保护人权方面的国际法上的责任
286 世界人权宣言在国际法上的地位
287 论人权公约的实施
288 论反对恐怖主义的国际法机制
289 上海合作组织研究
290 论联合国维持国际和平
291 从国际法看“台、澎、金、马单独关税区”
292 试论国家主权豁免
293 WTO框架下中国社会公共利益保护机制研究
294 国际私法基本理论（反致、识别、规避等）研究
295 国际私法各种法律适用（合同、知识产权、物权、侵权、婚姻、继承等）研究
296 国际民事诉讼基本制度（管辖权、司法协助、诉讼费用担保、判决域外承认执行等）研究
297 国际商事仲裁基本问题（仲裁协议、仲裁员、友好仲裁、裁决域外执行、纽约公约等）研究
298 WTO各种基本法律制度（国民待遇、最惠国待遇、反倾销、反补贴、争端解决机制等）研究
299 论多边投资协定（MIA）对国际投资法的影响
300 国际金融服务市场开放下的国际金融监管制度研究
301 巴赛尔体制的演变与跨国银行的监管
302 WTO体制与区域经济一体化问题研究
303 论一国四席态势下的中华自由贸易区的法律框架
304 中国入世承诺中的非市场经济问题研究
305 中国入世承诺中的选择性保障措施制度研究
306 论WTO的透明度原则
307 论DSB对WTO规则的解释
308 DBS报告的效力及其执行
309 中国??东盟自由贸易区问题研究
310 入世后中国涉外经济法的发展
311 中国入世后产业保障法律制度的完善
312 WTO的新议题研究（竞争政策、劳工标准、可持续发展、消除贫困、电子商务、知识产权保护等）
313 WTO非违法之诉研究
314 反倾销法的公共利益问题研究
315 论外资并购中国企业的法律规制
316 我国海外投资立法的现状与完善
317 WTO的贸易政策评审机制研究
318 产品责任诉讼的举证责任比较研究
319 国际反规避规则研究
320 投资自由化趋势及我国的法律应对
321 WTO的例外制度研究
322 WTO农业补贴规则及我国的对策
323 试论迁徙自由与中国出入境管理体制的改革
324 改革我国司法鉴定制度之我见
325 论贪污、贿赂犯罪案件的侦查
326 试论计算机、网络犯罪案件的侦防对策
327 试论走私、毒品犯罪案件的侦防对策
328 试论金融犯罪（洗钱、信用卡等犯罪）案件的侦查
329 国际移民法比较研究
330 WTO与中国公安工作改革
331 论黑社会等有组织犯罪案件的侦防对策
332 WTO与中国劳改、劳教、监狱管理制度的改革
333 论依法规范中国的“私人侦探”服务机构
334 试论交通肇事逃逸案件的侦防对策

6. 物权行为无因性的争议

一些学者认为无因性理论妨害了交易的公正，理由有：
（1）在买受人将物出卖给第三人，而第三人为恶意时，出卖人也无法要求第三人返还原物，而只能返还不当得利，这一点违背公正原则。
（2）买受人如果以此物为其债权人设置担保物权，按照物权优于债权的原理。出卖人也无权取回原物 ，而只能要求赔偿损失，这对出卖人不利。
（3）法院如果对该物强制执行，出卖人也不能提出执行异议，这也对出卖人不利。
（4）如果买受人被宣告破产，那么出卖人也无法提出别除权。
（5）如果继承人为上述处分后，第三人根据继承人的处分取得了物权。根据无因性理论在继承有错误的情况下，财产无法从第三人处适用。
（6）如果物权在第三人处灭失，买受人也可不负责任。
他们认为，物权行为无因性在保护交易中第三人的同时，过度损害了出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义原则。在他们看来，善意取得制度能够达到无因性保护第三人合理信赖的目标。善意取得制度的基本原理是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对前手的交易瑕疵是否知情，不知情的则为善意取得，否则不能。
物权行为理论的支持者们认为，善意取得制度”本身有许多固有的缺陷难以克服，是不能替代“物权行为无因性”理论的。他们提出了以下理由：
（1)主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。物权行为理论的支持者认为，善意取得制度的首要缺陷是在于它弱化了物权公示的效力，弱化了不动产登记和动产占有交付在现实生活中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权，以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物权上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一原则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担保责任。但善意取得制度恰恰违背了这一规则，要求第三人对其前手交易的瑕疵负担保责任。这一责任对物权公示原则损害很大，它使得不动产登记，动产交付的推定作用基本上无从体现。
实际上在善意取得制度中，判断“善意”与否，一项重要标准就是是否存在可合理信赖的占有或登记表象。对于物权变动需登记的财产，只要存在登记表象，则除非对真正权利状况明知，均为善意。对于不需登记的财产，如果存在占有表象，则除非对真正权利状况明知或有其他交易上的重大疏失，也为善意。这比物权行为理论支持者主张的“客观公示完全等同于实际权利”的僵化规则要合理得多。因此，上述理由明显不能成立。
（2）不动产物权变动不适用善意取得规则。物权行为理论的支持者认为，不动产物权制度中的不动产登记簿，建立起了对一切人公开的法律基础。因为不动产登记簿是国家建立的法律文件，而且它同时是一个公开的法律文件，在这样的法律基础上的权利取得，当然是一种善意的取得。既然登记簿是向社会上所有的人公开的，那么任何人都不能以没有看到登记作用为抗辩理由。因为善意制度是以第三人不知情为抗辩理由的。现在登记簿已经向社会公开了，第三人因此失去该抗辩事由。法律就是以此为基础来建立不动产交易次序，即使登记过程有瑕疵或登记的权利有错误，那么针对第三人而言是应该发生法律效力的。所以在建立了完善的登记制度后，善意取得制度的理论基础以不复存在，善意取得制度在不动产物权法制度中间不再发挥作用。
该论点实际上是对善意取得制度中的善意判断标准完全不了解的结果，在第一点里已有充分说明，兹不赘述。应当指出的是，所谓“善意取得不适用于不动产，不动产适用公信原则”的论断，系源自中国台湾省《民法典》和《土地法》对动产善意取得和不动产登记“绝对效力”的分别规定，本无丝毫法理根据，顾为两岸学者辗转注释，竟成共同的学术教条，汉语法学界理论能力之有待提高，可见一斑。
（3）动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。物权行为理论的支持者认为，善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原所有人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩是否能成功，则必须有足够的证据说明其善意。但第三人依照什么标准来确定呢？目前还没有一个统一的说法。正是根据这一点，德国法学家认为，虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用，而且在当代社会有时还要利用这一原则的价值，但该原则在当代社会的作用只能越来越小，它必须从以往广泛适用的角度中退出来。在动产制度中，有些场合下虽然要适用善意取得制度，但是在市场经济条件下，如果达到强化对第三人利益保护的目的，或者说以此为出发点的话，就必须强化动产交付的公信力，或者说强化占有的推定作用。依次观点，善意取得制度在动产物权变动中的作用肯定会越来越小。法律只能按照“占有的权利正确性推定作用”原则来处理无权处分问题，即使处分人无处分的权利，但在第三人根据其占有的情景取得物上权利时,法律应该保护第三人的取得.这就物权行为理论的作用。
该观点对于善意取得制度在现代民法中作用退化的论断，纯属主观臆断，不足为凭。除开存在具有公信力的登记的情况，第三人善意的判断，本来就必须按照不同情形具体判断，没有一刀切的模式，这正是善意取得制度灵活性、合理性和公平性的根源，强行要求善意第三人的判断必须有“统一标准”，不过是概念法学“法律自动售货机”思维模式的残余。
（4）善意取得制度自身不周密的缺陷。物权行为论者认为，善意取得制度设计中有一个很大的缺陷，就是它不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。比如，甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三人丙，各自均以发生交付。在甲和乙之间的合同有瑕疵，而甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下，第三人丙因为其物权取得为善意取得，丙所取得的所有既受到保护而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。如依次说，则中断了丙取得物权的法律关系，即丙与乙之间的法律关系，这样，就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。因为，丙的取得是事实行为取得，而事实行为是不能撤消的。所以善意取得制度对第三人的利益保护的设计是不周密的。但是，如果坚持丙与乙的法律关系仍然的存在，就能够保护丙的利益。在坚持该法律存在的情况下，就又恢复到了物权行为理论的交易结构分析，即按照区分原则和无因性原则处理上来：丙与乙之间债法上的法律关系存在，其瑕疵仍然可以救济。救济的方式。即根据无因性原则确定的主张不当得利请求权的方式。
该观点认为，善意取得制度必然会导致取得人与无权处分人之间的合同关系无效，这是不正确的。无权处分合同的效力问题和善意取得适用与否的问题没有丝毫联系。在承认善意取得的情况下，既可以认为无权处分合同因前权利人不追认而无效（如中国现行法），也可以认为其无效仅可由取得人主张（法国法），也可以认为其完全有效（德国法、日本法、英美法），还可以认为其部分有效（违约责任部分有效）部分无效（物权变动部分无效）。
（5）善意取得制度只能在物权公示原则下发挥作用。如上所述，善意取得制度具有一定得积极意义，但是其根本缺陷是根据第三人的主观心态来确定其应否得到保护，这一点在法理上和实践上均有所不足。因此，在德国民法典以及后来的一些民法典中，均在首先明确物权公示原则的大前提下，肯定了善意取得制度；同时这些法典还根据公示原则对罗马法以来的主观善意的标准进行了更新，使其能够符合公示原则的要求。
该观点指出了善意取得原则和公示原则存在密切联系，是正确的，但认为善意取得只能在公示原则下发挥作用，则夸大了公示原则的功能。实际上，善意信赖所涉及的不仅有权利表象的“公示”，还有权利表象在具体交易情境下的可信赖度，即“私示”，只有既考虑公示又考虑私示，一般和个别兼顾，才能设计合理的规则。
对无因性理论的支持者进一步认为，对无因性的上述批评是不合理的，违背了物权变动的基本规则，理由如下：
（1）违背了物权公示原则，企图绕过物权公示的法律事实，将债权变动当作物权变动的直接原因，其本质仍然是把债权法上的原因当作物权变动的原因。
实际上，这一反批评意见是明显不合理的。在债的内容为变动物权义务的条件下，债权意思表示本身就内在地包含着物权变动的意思内容，将债权变动作为物权变动的直接原因、决定性原因，无任何不妥之处。倒是不分情况不分场合，纯从概念分割出发，硬要在任何情形下都搞一个“独立”的物权变动原因的思维方式，不可理喻。
(2)这些批评忽略了对没有任何过错的第三人的保护。他们看不到第三人常常没有过错而原权利人常常有过错的客观事实，对第三人保护提出了违背交易常规的要求。原权利作为物权的所有权人，应当尽到一定的注意义务。
该反批评意见将“第三人”等同于“善意第三人”，并以某些主观臆断的“事实”（第三人在交易中“常常”没有过错而权利人“常常”有过错）为由，将交易中的注意义务和交易风险全部从第三人身上转嫁到权利人身上，实际上使物权人处于比非物权人还劣的地位，极不合理。
综上可见，物权行为理论的硬伤甚多，无法成立。

7. 商法基本原则

促使交易简便迅捷原则。商事交易，重在简便、贵在迅捷。为了适应商事交易这一客观要求，商法就应确定促使交易简便迅捷这一基本原则。主要体现在以下3个方面：a.尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。b.交易方式和交易客体的定型化。交易方式的定型化就是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。交易客体的定型化就是指商法对交易客体的商品化与证券化。交易的客体，若是有形物品，使之商品化，予以划一的规格或特定的商标，确保大量交易迅速成交。交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。c.短期时效主义。所谓短期时效主义就是将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效力的立法规定。

保障交易安全原则。保障交易安全主要是为了减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。a要式主义。所谓要式主义是指商法对公司章程、招股说明书、票据、保险合同、提单、仓单等重要的商事文书，大都规定了法定必载事项和相应的格式，以避免当事人在重大问题上的疏漏。b公示主义。所谓公示主义是指商法要求交易当事人对涉及利害关系人利益的客观事实必须公告周知，以便利害关系人有所了解，免受损害。c外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。d.严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。

8. “物权观念化”到底是什么概念呀

一、从放任主义到法定主义

关于物权的创设，历史上曾有放任主义与法定主义两种主张。在日耳曼法中，认为有占有的权利就是物权，所以占有的取得可以对应任何权利，不动产依据伴随的登记要件就有成为物权的可能。1974年的普鲁士民法典认为特定物的债权依据标的物的交付或者在抵押登记簿上进行登记即可物权化，即所谓的“取得权源和形式”的理论。这种理论是以不存在物权与债权的严格区分与对立为前提的。而在罗马法上，物权与债权有着严格的区分。物权概念被理解为是对物的直接支配权，并使它所有的排它的、绝对的性质与债权相比有着强有力的效力，这即是物权限定的理由的起因。但是由于当时罗马物权公示制度还不发达，所以罗马法中必须采用物权法定主义的基础也仅在于“自由保护”和“简明化的社会”的要求。[①]后来，罗马法因罗马帝国的扩张而影响日大，以致以后的大陆法系国家大多采物权法定主义，例如日本、韩国和我国台湾地区均以法律明文规定，瑞士、奥地利、德国民法虽无明文规定，但解释上也都认为有此原则。[②]

二、物权法定主义的理由和长处

罗马法最初采物权法定主义虽仅因出于“自由保护”和“简化社会”的目的，然而该原则历经若干世纪的发展，其意义已远不止此。许多学者都对物权法定主义的存在理由及长处进行了探索。王泽鉴先生认为，物权法定主义的原因为：[③]（1）物权之绝对性；（2）物权其用之经济效用；（3）交易安全之便捷；（4）整理旧物权，适应社会需要。谢在全先生认为，物权法定的理由为：[④]（1）确保物权之特性，建立物权体系；（2）整理旧物权，防止封建物权之复活；（3）便于物权之公示，确保交易安全与迅速。梁慧星教授认为，之所以采物权法定主义，主要立法理由为：[⑤]（1）保障完全的合同自由；（2）维护交易安全与便捷。综合各家学说及现实情况，笔者认为，物权法定的理由及利处主要为以下方面。

（1）维护物权之绝对性。物权的绝对性表现为权利主体对特定物享有直接支配的权利，这种权利只需权利主体意愿就可自由行使，不需他人之义务协助。反过来说，也即权利主体以外的人，对权利主体就特定标的物的直接支配权负有容忍义务，不得干涉，否则即为侵犯权利主体的物权。若物权不法定，得由当事人自主约定，则同一物上可能会同时并存若干相冲突的物权，这样，每一物权人就不能独立自由地支配标的物，而需得其他物权人的许可。如此物权的绝对性就不复存在。

（2）维护交易安全与便捷，保护第三人利益。学者多认为，若得由当事人自主创设物权，则在特定物的流转过程中，可能会因多次流转，而被不同的人先后设定不同的物权，以致流转到后来，不知物上已设定了多少物权，每一物权的具体内容为何。若某一买受人不知情形而购买一已设定有不同物权之特定物，则其必然不能自由支配该物。各物权人必争先对同一物主张自己的物权，由此，在社会商品交易中，就会产生障碍。要么买受人先查清物上到底有多少物权，具体内容又为何；要么干脆不进行交易。前者显然不经济，而且在事实上也不可能；后者，则有违经济发展之理念。社会经济的发展，显然离不开丰富的商品交换。因此，为了鼓励商品交易，免除买受人的后顾之忧，确保买受人交易目的的有效实现，法律有必要对物权的种类和内容进行限定，对当事人的自由意志进行适当限制。然而法律禁止当事人自由创设物权，并不是对私法自治的否定，而是一种最大程度的保障。社会历史的发展已经证明，存粹或绝对的个人自由必然导致权利主体之间的不自由，自由永远不能绝对化，而且事实上也是不可能绝对化的。自由只是一定限度范围内的，也只有有限制的自由才是真正现实的自由。所以“私法自治之成为可能，物权法定为其前提。”[⑥]

（3）便于物权之公示。为便于交易安全、便捷地进行，必须得使市场主体能充分的了解交易信息，增强物权的透明度。而物权的透明，依赖于物权的有效公示，若非物权法定，纷繁复杂的物权种类与内容显然令人力、财力有限的公示部门无暇应接。并且允许种种繁杂的物权种类和内容进行登记，势必会造成登记的混乱。因此有效的公示，有赖于物权的简化。这点与采用物权法定主义的历史沿革理由一起是今天论及给予物权法定主义一个妥当界限的两个侧面。[⑦]

（4）整理旧物权，构建新的物权体系，防止封建复辟。封建时期物权得由当事人自主约定，因此极为复杂、混乱。因而严重影响了经济之发展。尤其是封建土地所有权与身份制度相结合，不仅实行多重所有权，而且所有权有上下级之分，上级所有权人往往挟身份特权之威势，使物权变成对人之支配。[⑧]资产阶级革命胜利后，为促进经济之发展，维护人格之独立，拯待对封建旧物权进行清算，为防止物权放任主义可能导致的人身依附之弊端，彻底消灭封建因素，于是物权法定便突显出来。

三、物权法定之反思

（一）物权法定的内涵剖析

所谓物权法定，大多数学者都认为是，种类和内容的法定，即物权的种类和每种物权的具体内容都由法律明确规定，当事人不得自由创设法无明文规定的物权种类，也不得约定与法律不相符的物权内容。但也有学者认为，物权法定，不但包括种类与内容的法定，还应包括效力和公示方法都由法律规定。[⑨]笔者认为，物权的效力，是物权之所以区别债权而为物权的根本原因。物权的效力，通说包括排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权。[⑩]正是这些效力的聚合才形成了特殊的权利——物权，而非物权产生了这些效力。尽管为了确保物权的有效实施，物权的效力也最好应法定，但这种法定只是法律的确认，而不是创设。所以不应为基于创设目的的物权法定主义所当然包括。而公示只是确保物权有效实现的手段，其本身并不是物权的构成部分。对物权的公示只是便于当事人了解交易信息和方便国家对特定物进行管理的目的，所以尽管处于简化和方便的考虑，有必要用法律规定若干公示方法，但是这也不能为物权法定所当然涵摄。况且公示方法也不能严格拘泥于法律规定的公示方法。例如，我国现行法律规定，动产所有权的转移以交付为公示，若当事人并没有交付，而是进行了登记，难道能认为所有权没有转移？[11]

（二）物权由何“法”定

“物权法定”所言之“法”为何，民法学界有所争议。我国台湾地区“民法”第757条规定“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”台湾学者多认为依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内，“其他法律”指独立于民法典的单行法。[12]我国大陆也有学者认为，物权法定的根本宗旨，在于使物权种类极其内容尽可能规范化和统一化，以便公示，从而维护交易安全和社会经济秩序。如果对“法”作广义解释，这一宗旨是难以实现的。因此“物权法定”之“法”只能是狭义的法律，即全国人大极其常委会通过的法律，而不包括各种行政法规、决定、命令及地方性法规、规章和习惯法。[13]而日本学者则认为《日本民法典》中的“其他法律”应包括习惯法。[14]我国学者王利明教授认为，物权法定主义尽管是物权法的重要原则，但应当看到，这一原则在适用中不应过于僵化，以致于认为只有法律确认，对任何行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，这就不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。[15]笔者认为，习惯法之形成，本身就是对民事主体意志之尊重，若是否认习惯法的效力，实乃对人们权利感情的伤害，有违善良风俗，而且在现实中通过修订法律吸收习惯法的做法实为不妥。因为成文法要求稳定性，所以法律的修改往往非常缓慢，成本相当之大，难以应付飞速发展的社会生活。因此我们可以通过适当从宽解释物权法定的方法，将一些既不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定公示方法的习惯物权，进行有限的承认，以弥补物权法定之不足，促进社会经济更好的发展。[16]至于行政法规和司法解释，笔者认为，鉴于二者在我国社会生活中的作用和在法律体系中的地位，也可以有限地赋予其创设物权的功能，但必须在法律的扩张解释所能及的范围内进行。而其它地方性法规和规章由于其效力范围有限，则不应赋予其创设物权的功能，以免干扰社会经济生活。

（三）物权与债权界定的模糊化——物权法定的妥当性问题

在现代社会，物权与对人权（债权）的区别越来越具有相对性，这表现为两点：一是一项权利有可能不能被简单地归类为物权或对人权，而是被认为“更具有物权性质”或“更具有对人权性质”。二是权利的性质有可能发生变化，即对人权有可能转变为物权。[17]如债权让与，就是债权人对其债权进行的处分，故从本质上而言，债权人对其债权的权利也是一种支配权，债权人对债权的享有也是对债权的所有权，故在处分其债权时，债权人的地位与所有权人的地位本无区别，这在德国法上称为“类似所有权之地位”。类似还有有价证券，虽是债权的凭证，但其本质应当是物权。这些都体现了物权与债权的融合。[18]另外，最初关于物权法定的一些理由也随着时代的发展，而有所动摇，例如，关于防止封建复辟的理由，也许在资产阶级革命胜利的时候，的确是物权法定的一个相当重要的考虑，然而，社会发展至今，封建复辟的实力早已荡然无存，所以物权法定防止封建复辟的功能也已闲置。其次，利用物权法定来构建物权体系，难免使人有“法学家强人所难”的感觉。物权体系的构建，是法学理论工作者的使命，然而，并不能以此作为限制社会经济生活的理由。所以这些都使人质疑，基于物权与债权的严格区分与对立而为的物权法定主义，到底还有多大的实质意义，是否仅是概念法学的形式游戏而已？“法律的生命不是逻辑而是经验”，[19]法律要担负起维护社会秩序，促进社会良性发展的功能，就必须贴近社会生活，反映经济规律。社会经济关系的发展，已出现了许多具有物权特征的债权，如租赁权等。若我们还是沉迷于概念法学上物权与债权的形式划分，过分强调物权与债权的法定主义，那么势必会对一些权利失之保护，有碍社会经济之发展。

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