A. 大陆法系与普通法系之间中国如何法治
侯成强 前面完成的《如何成为当代中国法律人》,主要是讲在当代中国社会历史条件下法律人应当具备的学识基础,《当代中国法律人的困境与作为》则明确指出:在无法避免的可能面前作任何的努力好像只能是一种延缓,但也许就是在这样的延缓中社会变得更理性一点,人们看到改革和希望,于是中国社会日积月累得到前所未有的根本性的历史转机:平和地实现社会法治化改造! 虽然我对当代中国社会平和地实现社会法治化改造没有多少信心,但是无论怎么样,平和地实现也好,暴力地实现也好,将来的中国必须也必然地要实现法治。我提出这一问题就是根据这一种坚信。但是,一是这个问题应当是遥远将来的问题,二是这个问题涉及法学专业化的思考与分析,基本上也就没有了用口水话说下去的必要。但是我在完成前两篇后,本已经思考到这个问题,一冲动,提前预告了出来,于是也就尽力用口水话把自己的认识与思考罗织一点文字表达出来。 我在此也强调,如果不弄清大陆法系与普通法系之间区别的关键所在,我国将来的法治向西方学习则可能出现理论与实践上的混乱。比如很多人在传播的“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”一说,让中国法律人听后有振耳发聩之感,后悔得要烧掉已经读过的那些皇皇法学巨著。其实这只是以普通法系的认识和方法基础来理解法律的一面之说而已。正如普通法系中逻辑对法律都不那么重要,从大陆法系来看,经验之于法律也没有那么重要,于是这句话从大陆法系也可以反过来说,“法律的生命不在于经验,而在于逻辑”。因此,只有在弄清楚大陆法系与普通法系的根本不同,才能够明白一些说法的真正法律意义,才能够在选择法治模式时正确借鉴与提升为自己所用。此为强调区别大陆法系与普通法系的重要意义。 法治是理性之治,因为是理性之治而成为一个社会理性地存在和发展的最高准则。但套用德国伟大哲学家康德的说法,我认为理性有纯粹理性与实践理性之分。按康德所讲,纯粹理性指独立于一切经验的理性,实践理性则指实践主体的意志。而我理解的纯粹理性指在理性活动经验之上抽象出来的理论理性,指可以用科学方法,特别是逻辑方法,进行抽象和推理的理性。实践理性则指直接运用理性活动的实践,按“相似问题相似解决原则”进行的理性。所以,虽然同为理性之治,有纯粹理性与实践理性之分,与这种区分很相似的,恰恰在现实中就有了大陆法系与普通法系的两种区分。 大陆法系源起于罗马法,经意大利文艺复兴而再兴,复经法国拿破仑民法典和德国民法典而达到现代大陆法系的高峰。在公元前后,英国为恺撒统帅的罗马军团征服,被纳入欧洲大陆文明,这时英国也适用罗马法体系。但在11世纪中叶的诺曼底征服之后,英国从此有了强大的中央政府,再未受到外侵,英国于是围绕王权发展了自己的一套独立的法律体系。这个法律体系首先指适用于全体英国人的集权制的王室法院法官发展的新程序和法律补救措施,即以王室令状为基础的普通法。令状诉讼由于令状种类有限,无令状则无诉讼,不能适应社会生活需要,也由于令状疆化性的判决结果而让多样化的案件出现不公平。国王开始自己衡平办理一些案件,后则设立“大法官”以“国王良心”根据公平正义原则审理案件。这就是英国法律中的衡平法。因为有了普通法与衡平法,英国法律有了独自的特征,是为普通法系。 大陆法系经意大利文艺复兴的注释法学派的理论研究与分析,特别是德国的法学家们的理论研究(德国民法典的基础建立在研究德国历史上施行过的罗马法之上),法学成为有研究对象,研究方法的一门科学。于是大陆法系的法学强调概念的研究与解释,强调法学的系统化与法律制度的秩序化,运用的研究方法根基于传统形式逻辑。法学的发展则建立在新事物中抽象新的法学概念。这是大陆法系走上纯粹理性发展的历史选择。 衡平法是普通法的一个重要组成部分,如果没有衡平法,也许英美的普通法系与大陆法系之间也就没有了现在的重要不同。当然,普通法系长达近900年的独立发展历史,依据“相似问题相似解决原则”,从先例而判决审案,也为普通法系在实践理性的发展道路上形成了可以与大陆法系并驾齐驱的法律理性之治。它们之间不可分出优劣,只有不同的区别,主要表现在以下几个方面。 一,法学的思维和认识方式。大陆法系认为法学是一门科学(social science,在有些场合简化为SS),以概念为基本元素,从而建立规则和制度,再从规则适用于具体案件。因此大陆法系的法学首先就包含了法学是一门系统的逻辑自恰的科学,强调分门别类与理论体系完整,也强调法律规则制度的系统完整,法学理论研究对现实立法司法有重要指导意义,法学教授重要于法官。我称之为纯粹理性的法治。普通法系认为法学只是一种社会研究(social study,也在有些场合简化为SS),完全应当以解决实际案件为中心,理论体系对于普通法系的研究与指导并不重要,相反是典型案例才是法学的重点,典型案例中法官反复引用表述的要义才是法律。因此普通法系缺少很多逻辑上能够自恰(并因此而绝对的)的概念分析与部门法学的分门别类,甚至缺少大陆法系的法学基本原则,普通法系有的却是一些实用的规则与法谚,法官重要于法学教授。我称之为实践理性的法治。 二,法律形式。两大法系的法律都为理性之治,但在表现方式上却各不相同。大陆法系因注重理论抽象与逻辑推理而以系统立法为法律形式,任何案件只能以现行立法为依据。普通法系因注重实践解决问题与依先例判案原则,判例法占有重要地位。虽然现在普通法系也有通过立法活动的制定法,但制定法远没有判例法重要。制定法可以指导判例,但判例也可以修正制定法。 三,法律的运作方式。大陆法系的审判是从制定法适用于案件事实进行案件审理,普通法系则是在以前的案件与现在的案件中用区别技术(distinguishing technique)进行案件审理。在法庭审理案件的具体表现中,大陆法系倾向于由法官主导又符合逻辑的审理,由法官适用法律判决。普通法系则强调对案件事实的还原式审理,诉讼双方当庭展示和主导各种事实和理由,并以区别技术对先例进行引用参照,对包括法官或陪审团的观众进行法律说服。这一区别,无论是我国法学者亲身到普通法系法庭观摩,或是通过影视的大众传播,让我国人们都得到了深入人心却又混乱非凡的印象。 四,法律职业化。普通法系庞大的案例体系决定了法律的专业化,也决定了法律职业是一个重要的专业行业。相反,大陆法系由于制定法的明确规定性,反而削弱了法律职业的专业化,这一情况又特别严重地表现在一些后进的大陆法系国家。因此普通法系的法律职业因专业化而成为社会重要部分,大陆法系则因制定法、法学理论研究与法律实践相区别这两个因素而削弱了法律的职业化。比如问大陆法系中的法学教授,他们很可能会否认自己是在从事法律职业,甚至他们还不愿意与从事法律具体事务的人相提并论。 以上四个方面是大陆法系与普通法系之间的根本区别。我国要建立法治国家,必须要清楚认识以上两大法系的相同和不同之处,然后根据中国的实际情况,进行取舍予夺。我们的法律人,更应当为这种取舍予夺作出自己的理论的与实务的贡献。不要听了“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”而否定法学理论,也不要因为普通法系的还原式审理而直斥大陆法系审理过于简单而缺乏律师的当庭雄辩。再举专业一点的例子,不要因为大陆法系物权的绝对性而根据普通法的二元所有制在中国物权法立法讨论中来鼓吹什么“所有权、占有权两元结构之物权理论”,在讨论物权法定原则时又提出否定意见。我认为物权法定原则应当坚持,但也应当研究现实情况,法定尽可能多的符合现实需要的物权种类,并在必要时修订增加物权种类,实行立法上的绝对主义和开放主义的结合。 我这样举例,也许有人认为我已经自己的倾向。是的,我国有制定法的传统,更容易接受制定法,清末以降也是学习大陆法系的法律模式,我国走向大陆法系是基本已经既定的历史事实,将来如果没有意外,也应当是走大陆法系这条路。 但是,回望中国历史,我更愿意在我国更多的借鉴普通法系的法律模式。我国昌盛的文明更多地集中在文学艺术之上,墨客骚人成为文化传统的主流,也成为社会变更的思想性的指导。科学技术层面并没有非常巨大的发展,至少中国社会还没有出现因为科学技术的变革而引发的社会制度变革,这也许有中国太大而科学技术的变革推不动的原因。中国社会在文艺感性认识的昏昏中落后,没有科学和科学研究方法上的发展,有哲学思想而无哲学科学,可见中国理性发展的落后。中国科学技术在近三百年则相当落后。文艺的感性空谈容易浮躁误国,科学实用主义的缺乏加上专制,则又导致社会的务虚与假大空。虽然现代中国社会能够在平稳中后发追赶,科学技术层面的追赶又反过来形成实用主义精神,但中国崇尚抽象思维缺乏务实精神是一种历史顽疾,需要多多借鉴普通法系的实践理性的务实模式加以克服。甚至一些过于抽象空洞的法律原则也需要普通法系的规则来加以改造。比如“以事实为依据”这个法律原则,对什么是法律事实就需要按务实的普通法系观点解释,而不是按唯物的事实真相标准来解释。又比如司法不独立司法不权威的情况,除了呼吁司法独立外,我认为也需要引进普通法系的“藐视法庭”制度以加强法院的权力,至少让那些自相矛盾,当庭撒谎,逃避审判不到庭的人得到法律惩处。 题外的话,一谈起加强法院的权力就让我光火。中国法院的多数可都是有法律教育背景的人,我不敢把他们称之为法律人,因为他们先天就是或后天被驯服成为了没有骨头的另一种动物,不敢为法治的正义而在司法活动中作出一点抗争与努力,连立法已经确实的法律也要歪曲适用或不适用,比如法律明确规定的支付令制度、法律规定的强制传唤制度,现实中执行过几回?最后连自己作出的判决都不执行了。现在一个最生动的例子是有刑法博士学位的最高法副在有法律明确规定的情况还向全国法院发出指导:醉驾不一定都要入罪!可想这些法院的人还有学术与职业的基本标准吗,只有一味的向主人摇尾。 中国选择大陆法系模式有相当的道理,即使香港现在成功地实施普通法系的法律模式,我也不赞同大陆要走普通法系。但是,我还是要说,在确定走大陆法系的同时,除了要保持开放心态并及时发现研究解决问题外,也应当多借鉴普通法系的一些规则制度以提升大陆法系适应于中国。总之,选择大陆法系是必然与可行,但要法治现代化则也需要借鉴普通法系中的相当制度资料。这之中更重要的是,法律人不要弄混了两大法系的不同法理精神,把一些两大法系不同的东西进行胡乱引用而发出错误的呼号。民众是不太懂得这些区别的,在专家成砖家没有真正学术研究与批评的庸俗社会,真正能够廓清这些法治迷雾并发出声音的人并不多。 谈中国如何法治,即使界定在两大法系之间,这个问题也是如此之大,无论从理论还是从实践,不是一个人几个的能力所能有成效,而是一代人几代人的事。法治本为理性之治,理性是需要代价的,这个代价我认为非常高。首先,我国要实现法治需要多少代价?这个是必须要付出的代价。其次,我国将来要实施的法治又建立在一个什么样的运行成本代价之上?一个运行成本过低的法律模式将不会达到现代法治标准。
B. 全中国物权法著作谁写的最好(大陆)
作者: 梁慧星 陈华彬
出版社:法律出版社
ISBN:9787503674228
页码:420 pages
版次:2007年6月第4版
本书是教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材之一。作者不仅是学界权威,更是中国物权法立法进程的引领者,全程参与我国物权法的制定过程。本次新版充分汲取了我国《物权法》的新成果,详释了《物权法》确立的新制度,并对《物权法》作出了独到的评析;同时,结合大陆法系新近物权法的理论研究动向及我国物权法司法实践,对物权法的内容作了全景式的阐述。
本书因袭现行法的体例,新增了编的设置,全书共五编二十四章。本书概念明晰,语言精练,理论深度把握得当,既考虑到本科教学的系统性要求,又兼顾了进一步学习和研究物权法的参考需求。
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作者简介
梁慧星,中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所研究员。1944年1月出生,四川青神人。1966年毕业于西南政法学院,1981年毕业于中国社会科学院研究生院,获民法硕士学位。1985年至1988年担任《法学研究》杂志副主编;1988年晋升研究员,担任民法室主任;1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号。现任《法学研究》杂志主编,中国社会科学院研究生院教授。主要著作包括:《民法》、《中国民法经济法诸问题研究》、《物权法》、《中国物权法研究》、《民商****丛》等。
陈华彬,中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士。1967年11月出生,四川仁寿人,1991年毕业于西南政法学院,获民法硕士学位,1994年毕业于中国社会科学院研究生院,获民法博士学位。1996年1月至1998年7月,日本东海大学、东京大学、日本学术振兴会、日本国际交流基金访问学者。主要著作包括:《现代建筑物区分所有权制度研究》、《物权法原理》、《物权法研究》、《物权法》、《中国民法典草案附理由》等。
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目录
本书是教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材之一。作者不仅是学界权威,更是中国物权法立法进程的引领者,全程参与我国物权法的制定过程。本次新版充分汲取了我国《物权法》的新成果,详释了《物权法》确立的新制度,并对《物权法》作出了独到的评析;同时,结合大陆法系新近物权法的理论研究动向及我国物权法司法实践,对物权法的内容作了全景式的阐述。
本书因袭现行法的体例,新增了编的设置,全书共五编二十四章。本书概念明晰,语言精练,理论深度把握得当,既考虑到本科教学的系统性要求,又兼顾了进一步学习和研究物权法的参考需求。
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C. 法律中的物权大于债权
应该是物权优于债权
在大陆法系国家,物权和债权是民法中的两个最重要的组成部分,它们分别构成民法典中的物权法和债权法。物权法和债权法虽都属于财产法,两者之间具有密切联系,又有区别,主要体现在物权的效力优于债权的效力。其原因可归为:
(1)物权法调整的是人对物的支配关系,即静态的财产关系,物权法的重心在保护所有权不受侵犯,旨在维护财产的“静的安全”;而债权的重心在于保护和促进财产的流转,旨在保护财产“动的安全”。人对“物”,当然物的所有权的规定比物的流转中的权利重要,否则,无主物的流通还会有失去意义吗?
(2)物权法主要调整财产的占有关系,所要解决的是在社会中的财产的归属和保护问题,它最直接地反映和保护着一个国家的社会所有制关系。债权法调整财产的流通关系,所要解决的是在社会中的具体、特定的人(自然人或法人)之间的经济问题。两者相比较,显然整个社会、国家的利益高于个人(广义的个人)的利益,物权的效力当然优于债权的效力。
(3)物权法以确认各种物权的产生、变更、消灭为主要内容,并赋予物权以支配权和排他性,而且通常要涉及第三人的利益,这决定了物权法的规定大多数为强制性的规定,采取法定主义的原则,不允许当事人依其协议而排斥法律的适用。而债权更多地体现在合同关系上,具有很大的约定性,强制性的效力高于约定性的效力,物权的效力自然优于债权的效力了。
(4)物权法为财产归属法,主要是关于社会财产的归属和保护问题,而财产归谁所有,得由何人支配,直接关系着社会资源的分配和全社会成员的生活保障条件,尤其是土地,为有限、稀缺的自然资源,与国家和社会的公共利益密切相关。因此,物权法所调整的财产关系常涉及第三人及社会公共利益,具有公共性。而债权法绝大部分都在调整社会中的局部的财产关系,常涉及两个特定的相对人之间的利益,其私人性比物权法的要强得多。人生活在社会中,私人意志须得服从公共意志,物权的效力理所当然地高于债权啦!
以上就是为什么物权的效力高于债权的效力的深层次原因。
D. 分别列出物权法和民法典物权编规定了哪些物权类型并进行比较二者在物权类型规定上的区别思考立法理由。
民法典中物权编变动点如下
(一)征用制度
1. 最新变化:《民法典》第245条
(1)因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产;
(2)被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人;
(3)组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
2. 注意:《民法典》对征用制度,根据疫情有重要修改,需要考生引起足够的注意,对新的制度变化要了解、记忆。
(二)建筑物区分所有权制度
1. 最新变化:《民法典》第274、275、276、278条
(1)规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定;
(2)占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
中业主共同决定事项的表决
(3)业主共同决定事项的表决问题:
①业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决;
②决定筹集维修资金、改建或重建建筑物及其附属设施、改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意;
③决定其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。
2. 注意:建筑物区分所有权制度的常规核心考点,是哪些财产属于业主共有,民法典在这里有新的规定,考生要足够注意。此外,业主共同决定事项的表决问题属于记忆性质的考点,需要考生足够注意并进行记忆。
(三)土地经营权
1. 最新变化:《民法典》第333、334、335、342条
(1)“三权分置”:土地所有权——土地承包经营权——土地经营权
土地经营权,是指权利人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益的权利。
(2)土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
(3)流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
2. 注意:土地承包经营权在近年的考试当中,考查次数较多,而且着重在考查土地承包经营权的物权变动模式。近年《民法典》又明确规定了“三权分置”制度,要引起充分重视。
(四)抵押权
1. 最新变化:《民法典》第405、406条
(1)抵押财产的处分
抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
(2)抵押不破租赁规则
抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
3. 注意:抵押权是担保物权中最为重要的制度,每年均进行考查,考查的分值在2-4分左右。今年《民法典》还有相关的新变化,需要考生引起足够注意。
(五)抵押权与质权竞合时的先后顺序
1. 最新变化:《民法典》第415条
同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
2.注意:担保物权的竞合与混合担保一直都是命题人偏爱的制度,特别《民法典》还有相关的新变化,考生要注意具体效力规则。
E. 举例说明大陆法系和英美法系的差异
大陆法系(Civil Law),又名欧陆法系,罗马法系,民法法系。
大陆法系与罗马法在精神上一脉相承。十二世纪,查士丁尼的《国法大全》在意大利被重新发现,由于其法律体系较之当时欧洲诸领主国家的习惯法更加完备,于是罗马法在欧洲大陆上被纷纷效法,史称“罗马法复兴”,在与基督教文明与商业文明等渐渐融合后,形成了今天大陆法系的雏形。此为大陆法系由来,故大陆法系又称罗马法系。
在今天来看,查士丁尼之《国法大全》的内容基本上属于民法,因此作为罗马法直接继承者的大陆法系以民法为基础。「公法」与「私法」分得极为清晰,对个人权利与公共权利均有约束规定。同另一大法律体系英美法系相比,其一大特点是具有系统的民法体系,所以大陆法系又称民法(Civil)法系。
大陆法系沿袭罗马法,具有悠久的法典编纂传统,重视编写法典,具有详尽的成文法,强调法典必须完整,以致每一个法律范畴的每一个细节,都在法典里有明文规定。大陆法系崇尚法理上的逻辑推理,并以此为依据实行司法审判,要求法官严格按照法条审判。
我国目前的法律体系主要师于德国,属于大陆体系,大陆体系的诸多特征看我国的法律体系就能略知一二。在实行大陆法系的国家中,法律的进步与完善的标志是一部部新法律的出台与实施。比如我国近年来《物权法》等法律的出台。
由于欧陆法系在形式上具有体系化、概念化的特点,便于模仿和移植,因此容易成为中国、日本等后进国家效仿的对象。
英美法系(Common Law)又称普通法系,海洋法系。
英美法系起源于中世纪之英格兰,主要来源于盎格鲁-撒克逊习惯法与诺曼底封建法的融合,威廉公爵在诺曼底征服后踏上英格兰的土地,为了扩大王权,派遣大法官到英格兰各地出巡,处理农民与封建主之间的矛盾,在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借,判案全靠依据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,此为今英美法系之滥觞。随着十七到十八世纪大英帝国的扩张,传播到世界各地,如今主要在英联邦国家流行。
英美法系因其起源,又称之为不成文法系。同大陆法系偏重于法典相比,英美法系在司法审判原则上更「遵循先例」,即作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力,成为日后法官审判的基本原则。而这种以个案判例的形式表现出法律规范的判例法(case law)是不被实行大陆法系的国家承认的,最多只具有辅助参考价值。好像法律是被逐渐累积起来,而无须经过立法机关。
英美法是判例之法,而非制定之法,法官在地方习惯法的基础上,归纳总结形成一套适用于整个社会的法律体系,具有适应性和开放性的特点。在审判时,更注重采取当事人进行主义和陪审团制度。下级法庭必须遵从上级法庭以往的判例,同级的法官判例没有必然约束力,但一般会互相参考。
在实行英美法系的国家中,法律制度与理论的发展实质上靠的是一个个案例的推动。因此,我们看英美等地的判决,法官—陪审团—律师之间的博弈都极为精彩,而往往一个史无先例的判决产生后,都为后世相同情况之判决提供了依据。比如我们在看美国法制发展过程中,看到的往往都是一个个标志性的个案。
举个例子,比如美国著名的「布朗诉托皮卡教育局案」,从地方法院一直打到最高法院,最终判定南方省份种族隔离政策违宪。从今往后,所有类似于种族歧视与种族隔离案子的判决均须遵循此案中高院的判决。于是南方省份种族隔离政策终成为历史,美利坚迎来了历史上民权运动的一个伟大的胜利。
大陆法系与英美法系作为当今世界最重要的两大法系,并不是对立的,现在也多有交流和融合。上图中标示为灰色的国家采用的就是混合法系。判例法在一些大陆法系的国家中也具有参考价值,而像美国这样的海洋法系国家也开始积极编写法典配合,而并非单依靠案例来发展法律。这种趋势在世界各国都是越来越普遍。
F. 英美法系和大陆法系两大法系的区别
「法系」是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律现象的总称。
大陆法系(Civil Law),又名欧陆法系,罗马法系,民法法系。
大陆法系与罗马法在精神上一脉相承。十二世纪,查士丁尼的《国法大全》在意大利被重新发现,由于其法律体系较之当时欧洲诸领主国家的习惯法更加完备,于是罗马法在欧洲大陆上被纷纷效法,史称“罗马法复兴”,在与基督教文明与商业文明等渐渐融合后,形成了今天大陆法系的雏形。此为大陆法系由来,故大陆法系又称罗马法系。在今天来看,查士丁尼之《国法大全》的内容基本上属于民法,因此作为罗马法直接继承者的大陆法系以民法为基础。「公法」与「私法」分得极为清晰,对个人权利与公共权利均有约束规定。同另一大法律体系英美法系相比,其一大特点是具有系统的民法体系,所以大陆法系又称民法(Civil)法系。
大陆法系沿袭罗马法,具有悠久的法典编纂传统,重视编写法典,具有详尽的成文法,强调法典必须完整,以致每一个法律范畴的每一个细节,都在法典里有明文规定。大陆法系崇尚法理上的逻辑推理,并以此为依据实行司法审判,要求法官严格按照法条审判。
我国目前的法律体系主要师于德国,属于大陆体系,大陆体系的诸多特征看我国的法律体系就能略知一二。在实行大陆法系的国家中,法律的进步与完善的标志是一部部新法律的出台与实施。比如我国近年来《物权法》等法律的出台。
由于欧陆法系在形式上具有体系化、概念化的特点,便于模仿和移植,因此容易成为中国、日本等后进国家效仿的对象。
英美法系(Common Law)又称普通法系,海洋法系。
英美法系起源于中世纪之英格兰,主要来源于盎格鲁-撒克逊习惯法与诺曼底封建法的融合,威廉公爵在诺曼底征服后踏上英格兰的土地,为了扩大王权,派遣大法官到英格兰各地出巡,处理农民与封建主之间的矛盾,在处理过程中有很多问题并无成文法可供凭借,判案全靠依据当时风俗习惯,基督教道德也对审判结果有很大影响,此为今英美法系之滥觞。随着十七到十八世纪大英帝国的扩张,传播到世界各地,如今主要在英联邦国家流行。
英美法系因其起源,又称之为不成文法系。同大陆法系偏重于法典相比,英美法系在司法审判原则上更「遵循先例」,即作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力,成为日后法官审判的基本原则。而这种以个案判例的形式表现出法律规范的判例法(case law)是不被实行大陆法系的国家承认的,最多只具有辅助参考价值。好像法律是被逐渐累积起来,而无须经过立法机关。
英美法是判例之法,而非制定之法,法官在地方习惯法的基础上,归纳总结形成一套适用于整个社会的法律体系,具有适应性和开放性的特点。在审判时,更注重采取当事人进行主义和陪审团制度。下级法庭必须遵从上级法庭以往的判例,同级的法官判例没有必然约束力,但一般会互相参考。
在实行英美法系的国家中,法律制度与理论的发展实质上靠的是一个个案例的推动。因此,我们看英美等地的判决,法官—陪审团—律师之间的博弈都极为精彩,而往往一个史无先例的判决产生后,都为后世相同情况之判决提供了依据。比如我们在看美国法制发展过程中,看到的往往都是一个个标志性的个案。
G. 大陆法系和英美法系的概念及其两者的联系与区别
一、两大法系的主要差异有:
1、法律渊源不同。
大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在,它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约,但不包括司法判例。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,而且,判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
2、法律结构不同。
大陆法系承袭古代罗马法的传统,习惯于用法典的形式对某一法律部门所饮食的规范做统一的系统规定,法典构成了法律体系结构的主干。
英美法系很少制定法典,习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定,因而,其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发燕尾服起来的。
3、法官的权限不同。
大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。
英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且,也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例,从而,法官不仅适用法律,也在一定的范围内创造法律。
4、诉讼程序不同。
大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官职能,具有纠问程序的特点,而且,多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论,
与这种对抗式(也称抗辩式)程序同时存在的是陪审团制度,陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论(如有罪或无罪),法官负责做出法律上的具体结论,即判决。此外,两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面,也有许多不同之处。
二、联系:
大陆法系大致以德法的法律传统和司法传统为代表,比如拿破仑上台后就制定了著名的“拿破仑法典”,主要是民法典。
经过历朝历代的创制与完善,法国建立起了包括各个部门法的完备的法典。德国也是。以著名的“德国民法典”为代表,德意志民族也在长期司法实践中建立起了一个完备的成文法典。

(7)大陆法系物权比较扩展阅读:
大陆法系的特点:
1、全面继承罗马法:吸收了许多罗马私法的原则、制度,如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力;所有权的绝对性,取得财产的各种方法,某人享有他人所有物的某些权利;侵权行为与契约制度;遗嘱继承与法定继承相结合制度等。
还接受了罗马法学家的整套技术方法,如公法与私法的划分,人法、物法、诉讼法的私法体系,物权与债权的分类,所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。
2、实行法典化,法律规范的抽象化概括化。
3、明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能。
4、法学在推动法律发展中起着重要作用:法学创立了法典编纂和立法的理论基础,如自然法理论、分权学说、民族国家理论等,使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。
H. 《物权法》属于 大陆法系 《计算机保护条例》是不是也属于大陆法系
你理解的很对。
如果你把软件这个有体物送人,转移的仅仅是物的所有权,至于软件的所有权你是无权转让的,但是由于你已经取得了该软件的使用权,对该使用权你也是可以转让的,但是仅仅限于随原件转让,不能复制转让。
《条例》更多的是调整软件这个知识产权的所有权,而不是物的所有权。
I. 比较英美法系和大陆法系的不同点
1,分类不同,英美法系分普通法和衡平发,大陆法系分公法私法
2,法官在诉讼中的地位不同,英美法系奉行当事人主义,法官是中立者,大陆法系国家,法官占主导地位、
3 法律渊源不同,英美法系国家包括判例法,大陆法系国家不包括
4,法律编撰形式不同,大陆法系国家采用法典的形式,英美法系国家不然。
1、大陆法系的特点:(1)全面继承罗马法:吸收了许多罗马私法的原则、制度,如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力;所有权的绝对性,取得财产的各种方法,某人享有他人所有物的某些权利;侵权行为与契约制度;遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法,如公法与私法的划分,人法、物法、诉讼法的私法体系,物权与债权的分类,所有与占有、使用、收益权地役权以及思维、推理的方式。(2)实行法典化,法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用:法学创立了法典编纂和立法的理论基础,如自然法理论、分权学说、民族国家理论等,使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。
2、英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。
英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制,法院设有"司法审查权"。美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有通过具体案件确定是否符合宪法的"司法审查权",公民权利主要通过宪法规定。
英美法系的范围,除英国(不包括苏格兰)、美国外,主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区,如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等。中国香港地区也属于英美法系。
英美法系特点:(1)以英国为中心,英国普通法为基础;(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;(3)变革相对缓慢,具有保守性,"向后看"的思维习惯;(4)在法律发展中,法官具有突出作用;(5)体系庞杂,缺乏系统性;(6)注重程序的"诉讼中心主义"。
参考资料:http://dis.njtu.e.cn/bjtu/wlkj/10038/course/exercise/4.htm