『壹』 物权优先效力有哪些例外情形
外部：
①买卖不破租赁（租赁权成立在先）
②预告登记
③建设工程施工合同的法定优先权回
内部答：担保物权间的优先效力
留置权＞登记抵押权＞质押权＞未登记动权抵押权
留置权＞质押权＞登记抵押权＞未登记动权抵押权
（一头一尾固定不变，中间两个 成立在先原则）
『贰』 不动产登记内容有哪些
不动产登记是《中华人民共和国物权法》确立的一项物权制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。 作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生司法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。 不动产登记的目的是通过登记，使潜在的交易当事人能清晰地识别标的物上的权利内容。具体地说，不动产的登记就是向公众公示不动产之本身的状态(即标示，包括面积、位置等)与不动产物权的变动情况(即物权的设立、移转、变更和消灭等)，以及不动产上所成立的负担情况等。 1．不动产之本身的状态。不动产之状态指用文字(图、表)反映一宗或数宗不动产的状态情况。包括不动产的位置、权属、界限、面积和用途等基本情况。对不动产的界定指的是在外观上可以清楚界定，并以某种方式加以利用或经营的土地及其地上建筑物。但物权法中的不动产概念除了“土地，附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产”外，更重要的是法律意义上的界定，即是一种纯形式的界定。这种界定，以对不动产之官方记录(地籍册)为基础；同时此种界定自身又成为以不动产在不动产登记簿中进行登记的基础。因此，“法律意义上的土地，是以地籍块方式进行测量与标记的，并在土地登记簿中以‘土地’进行登记的——如建立专门的土地登记簿簿页，或在共同登记簿簿页中置于专门的号码之下——地球表面的一部分”。 2．物权的设立(取得)。不动产物权的设立或产生，是指物权与特定主体相结合，即某一主体取得对某物的物权。不动产物权的设立或产生，从获得物权的主体而言，又称物权的取得。物权的取得包括原始取得与继受取得两种情况。不同的取得其具体方式和效果也有不同。除了极少数法定物权以外，不动产物权取得都以公示为条件，公示方法一旦不存在，则不动产物权制度也就不存在。通过公示，公众可以了解物权的有无。 3．物权的移转。物权的移转是指已经存在的物权在民事主体之间的流转，即某一物权从一个权利人转移至另一个权利人。而物权的移转也是通过公示体现出来的。如果某个物权虽然已经发生移转，但没有通过公示予以显示，则在法律上并没有真正完成物权的移转。从法律效果来看，只不动产登记要作为公示内容的物权现状没有变动，便可以视为物权移转未曾发生。反之，如果登记簿记载的某项物权已经发生移转，而事实上并没有移转，但在法律上则认为物权已经发生移转。通过公示，公众可以了解物权的动态。 4．物权的变更。物权的变更从广义上说，包含物权的主体、客体和内容等要素的一项或数项的变更。但主体的变更主要涉及物权的取得与丧失，故物权法上的物权变更通常指狭义的变更，即仅指物权的客体与内容的变更。客体的变更如建筑物的增减、用途的改变等，也需通过公示，使公众了解不动产物权客体的真实情况。 5．物权的消灭。物权的消灭是指物权的终止或丧失(包括标的物的灭失)，即物权与其主体分离。当某一项物权由于某种原因消灭时，应当将不动产物权在不动产登记簿上注销。即通过公示，阻止此类物权再进入交易市场。 6．物权的负担。物权的负担是指在一项不动产之上设立的其他物权(如设立抵押权、用益物权等)，导致该不动产权利人的权利行使受到相应的限制，故也称物权的限制。登记提供给社会的法律讯息为全面的讯息，当然也可能包括对其不利的内容。在德国法中，登记中就有对权利人不利的内容，如“异议抗辩登记”、“权利限制登记”等等。这样做的目的，是为社会作不动产风险的警示，让社会尤其是不动产取得人了解不动产的全面情况，然后自己决定是否与登记的权利人进行有关的法律行为。这一点在不动产抵押制度中显得非常重要。因为，依据民事权利意思自治的原则，法律对抵押权人对自己是否成为抵押权人以及成为第几顺位的抵押权人的事宜无权做出禁止性规定；那么在抵押物之上如果已经存在着顺位优先的抵押权，或者顺位优先的其他物权如用益物权时，抵押权人权利的取得要么实现困难，要么很不经济。但是如果不动产登记簿已经给抵押权取得人提供了足够的警示，使其了解了设立后序顺位抵押权的风险，这就为其判断形势并做出决定提供了充分而有力的帮助。公示的警示效力的作用就在于此——通过公示，可以向公众发出警示。 7．物权的处分限制。物权的处分限制是指于一定范围内限制登记名义人任意处分其不动产之权利，以保全将来可能实现之不动产权利。如一般的处分禁止、查封、扣押、破产记载，等等。限制登记并不直接导致物权变动，只是限制了登记名义人处分其不动产的权利。广义上的限制登记包括异议登记、预告登记、查封登记、扣押登记、破产登记，等等。狭义上的限制登记主要指查封、扣押、破产等。在中国现行登记制度下，权利人最常接触的主要是民事诉讼中的财产保全，即由法院在执行中实行的查封
『叁』 物权和债权的区别
债权是一种民法上的权利，而债务则是一种民法上的义务。和物权专不同的是，债权是一种典型的相属对权，只在债权人和债务人间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。从会计意义看，债权是指单位未来收取款项的权利，包括应收账款、应收票据、预付账款、其他应收款、应收股利、应收利息和应收补贴款告等。从会计意义看，债务是指由过去交易、事项形成的，由单位或个人承担并预期会计导致经济利益流出单位或个人的现时义务，包括各种借款、应付及预收款项等。有时也指所欠的债。两者的区别如下：1、债权债务是不可以单独存在的。钱是债权人的，他借给债务人。2 、债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人间发生效力，且债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。3、 债发生的原因在民法通则中主要可分为契约、无因管理、不当得利和侵权行为;债的灭失则有清偿、提存、抵销、免除等。4、 债权债务中的物权行为客观存在,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
『肆』 用益物权于准物权的区别是什么
用益物权与准物权的区别
（一）、准物权由行政许可而取得，而用益物权由所有权权能分离所得
准物权与行政许可的关系非常密切。“没有行政许可，就没有准物权”。[7]但是用益物权却不是由行政许可而产生。用益物权由所有权权能分离所得。当然，在用益物权的产生、转让等过程中行政机关是起一定的作用的，例如用益物权的产生、转让等行为，均需到主管部门进行登记。但是登记仅仅是用益物权的产生和变动的一种公示，而不是确认或者创设用益物权。
行政许可是各类准物权产生的共性。行政许可（也就是通常所说的“行政审批”），是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据这一规定，行政许可有四个方面的特征：第一，行政许可是依申请的行为。第二，行政许可是管理性行为。管理性主要体现为行政机关作出行政许可的单方面性。第三，行政许可是外部行为。第四，行政许可是准予相对人从事特定活动的行为。实施行政许可的结果是，相对人获得了从事特定活动的权利或者资格。比如，开采矿山、从事律师职业。
用益物权的设立或产生是通过合同进行的。由所有权到用益物权，是有对价的，所以用益物权的设定本身就是一种交换，这就是物权的动态性。交换应通过法律行为来完成，其中包括债权行为和物权行为。用益物权的设立即要通过债权行为和物权行为来完成，债权行为为设立用益物权的合意及违约责任的约定，而物权行为则是使该债权转为物权，具备排他性支配效力的根据。以土地使用权的设定为例。国有土地使用权的原始取得须通过土地使用权出让合同进行。这种合同应当是民事合同，而不是行政合同更不是行政许可。土地管理部门代表国家，以平等的民事法律关系主体出现，与土地使用者签订关于土地使用的合同。
（二）、准物权的客体具有不确定性，用益物权的客体为确定的不动产
准物权的客体具有不确定性，所谓的客体的不确定性是指，首先，该客体的存在与否是不确定的。其次，即使该客体存在，其数量也是不确定的。例如，渔业权的权利人在取得行政许可后，可以在某特定的区域行使该权利。但是，他仅仅是可以在特定的区域进行捕捞而已，是否有渔业资源的存在和渔业资源的多少，这是不确定的。采矿权、狩猎权等准物权的客体也具有相同的特征。因此，准物权不在于对具体的物的支配，或者说，能否对物进行支配和在多大程度上对物支配是不确定的。准物权主要在于取得了一种资格，能够行使特定的行为。
用益物权的客体为确定的不动产。用益物权之所以主要以不动产为标的物，乃出于下述原因：一是动产物权以占有为其公示方法，不动产物权以登记为其公示方法，占有之公示力仅能表现极简单的法律关系，而登记之公示力则对于复杂的法律关系也能表现。现代各国民法，动产物权种类较少，不动产物权种类较多，其原因正在于此。用益物权为一种较为复杂的物权类型，以不动产为其标的物，即可借登记加以公示。二是动产之种类至为繁多，数量亦相当零碎，而其价值又往往较不动产为低，因而如有需要，尽可买为己有，即使偶有利用他人动产之必要，亦可依借贷或租赁等债的方式获得实现，而不必依赖用益物权。
用益物权的客体不仅仅是不动产，而且必须是特定的。为使法律关系明确，便于公示以维护交易安全，物权的客体须为特定物。非特定物因难以为权利人所利用，故不能成为用益物权的标的物，从而约定的标的物的种类、数量虽可以成立债权，但不能成立物权。
(三)、准物权上负有较多的公法上的义务，用益物权则无太多的公法上的义务
所谓公法上的义务是指权利人依照公法的规定对国家而承担的义务。由于准物权是经行政许可而产生，因此准物权人对国家负有较多的义务，例如水权人就对国家负有较多的公法上的义务。由于水资源直接关系到国计民生，决定着国家稳定和经济增长的重大问题，所以即使在公民、法人取得了水资源利用权以后，国家仍然应当继续保持对水资源的严格控制和管理，从而对水资源利用权的内容和行使做出严格的限制。民事主体在经过法律、法规授权的行政机关的行政许可的前提下方能享有开发、利用自然资源的权利。即使在民事主体取得了自然资源利用权以后，国家出于维护社会公共利益的需要，也可以对自然资源的利用做出必要的调整。
用益物权制度的产生是由于非所有人对他人之物的利用之需。传统上所有权是绝对权，即所有权之标的物是任何他人所不能染指的。但是所有权的绝对性将极大地限制非所有权人对物的利用，因而肯定并坚持所有权的绝对性的物权制度不利于物的有效利用，不符合社会公益，不适应让会的发展。用益物权制度便是解消所有权的绝对性，为非所有权人利用他人之物而建立的物权制度。但是，用益物权制度并不是单纯维护用益物权人利益的物权制度，而是一个兼顾物的所有人和利用人两方面利益的物权制度。尽管在法制史上，不同时期、不同国家的用益物权制度对物的所有人和利用人利益的维护有所偏重，但从本质上，用益物权制度是维护物的所有人和利用人之间利益平衡的法律机制。在当代，用益物权制度不仅要在物的所有人和利用人之间维持利益平衡，还要维持社会与物的所有人及利用人之间的利益平衡。[10]因此，用益物权人的义务主要是针对设立用益物权合同的对方及对其他民事法律主体而言，但是由于社会的发展，私权的行使要考虑社会公共利益，用益物权人也应当承担一定程度的公法上的义务，只不过这些义务与准物权人相比要少得多。
（四）、准物权一般不能自由转让，但用益物权可依法自由转让
准物权与用益物权最主要的区别在于准物权不以占有和利用为权利的内容，而用益物权则是通过对物本身的利用而获取某种利益。因此，二者权利性质不同。用益物权属于以占有、使用、收益和一定范围的处分为内容的物权范畴，而准物权本质上相当于英美法中的获益权和许可权。基于上述差别，准物权与用益物权的独立性与可交易性也有所区别。一般而言，准物权的独立性与可交易性要弱于用益物权。准物权一般不具有处分权，不能转让、抵押等。同时除采矿权与探矿权以外也不具可交易性，或即使可交易，也有严格的限制条件。相反，用益物权可进行转让、抵押、租赁等处分。
（五）、准物权一般不以对物的占有为必要，但是用益物权的行使却以对物的占有为必要
用益物权的行使必须以实体占有用益物为前提。这首先是与担保物权的区别。物权为支配权，故用益物权与担保物权都具有支配性，但用益物权的内容在于使用、收益用益物之实体，即对商品使用价值的用益，因而必然以实体上的有形支配为必要，例如，地上权人若不占有土地，就无法在土地上营造建筑物、种植林木。相反，担保物权的内容在于从物之交换价值中优先受偿，因而可不必进行有形的实体上的支配，以无形的支配为满足。在担保物权中，质权和留置权以标的物实体上的有形支配为必要，但这种支配系出于公示目的，在一般情况下不具用益性，相反，却有妥善保管质物或者留置物的法定义务，否则应负保管不当的民事责任。随着市场经济和信用制度的发展，为同时发挥物之使用价值和交换价值的效益，不转移物之占有的担保（包括动产）日益成为物的担保的普遍形式。
（六）、准物权的物权效力不同于用益物权的物权效力
准物权的物权效力是一个比较复杂的问题。但是很显然，准物权的物权效力是不同于用益物权的物权效力的。一般情况下，在准物权的情况下，不存在物权的追及效力和优先效力。这是由于准物权并无可以支配的特定的客体。对行使准物权而取得的特定物，权利人可以行使其所有权要求他人返还，这种情形下的追及力是基于所有权而不是准物权而产生。例如，准物权人对其矿产品、水产品、猎物请求无权占有人返还，就不是准物权追及效力的表现。具体地说，在矿业权的情况下，探矿权人通过勘探获得地质资料、矿石标本等被他人非法掠取，请求返还系基于探矿权人的地质资料所有权、矿石标本的所有权，而非探矿权的追及效力。采矿权人开采出的矿产品被盗，采矿权人是基于其矿产品所有权，而非采矿权，请求无权占有人返还。准物权的排他效力也具有特殊性。学说认为，渔业权具有排他效力，即在同一水域不能同时存在两个或者两个以上性质不相容的同种或者异种的渔业权。矿业权当然也有排他性。在取水权场合，水权无排他的效力。
用益物权的效力，主要是指，第一，排他效力。指在同一标的物上不容许两种以上同一内容或性质的用益物权同时存在。第二，优先效力。指同一标的物上既有物权，又有债权的，无论成立的先后顺序，物权都有优先于债权的效力，物权首先得以实现。例如，债务人财产上存在抵押权，在其破产时，该抵押权应先于其他债权得到清偿。另外，同一标的物上有两个以上内容或性质相同的物权存在时，成立在先的物权优先于成立在后的物权。例如，同一不动产上设定数个抵押权时，则以设定抵押的先后顺序清偿，登记在先的抵押权优先得到清偿。第三，追及效力。指物权成立后，物权的标的物不论辗转入何人之手，物权人都能够直接支配其物的效力。例如，设定抵押权的不动产不论转让的情况如何，抵押权人在债权到期未获满足时，仍可以从拍卖、变卖的价款中优先受偿。第四，物上请求权的效力。指物权具有物上请求权效力。任何人侵害该支配权或有侵害的可能时，权利人均可主张排除侵害，恢复权利的圆满状态。我国现行法上的物上请求权包括排除妨碍请求权、返还财产请求权、消除危险请求权。
『伍』 如何理解《物权法》第199条
【创新点:《物权法》关于抵押权的设立采取了二元化的立法模式。在登记生效主义立法模式下,只有“须经登记”的抵押权;在登记对抗主义立法模式下,则有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权。如何确立“须经登记”的抵押权、“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权之间的优先受偿顺位规则,《物权法》第199条在修正和继承其前身中非但没有趋于精致,而且失之错误。因此，本文作者认为对其不足,应在说理的基础上适时予以修正。】【关键词】抵押权;登记立法主义;优先受偿顺位 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第199条对同一财产上两个以上抵押权的优先受偿顺序作了规定:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。显然,《物权法》的该条规定源于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第54条。[1]相对于《担保法》第54条关于抵押权优先受偿次序的规定,作为后发者的《物权法》显然有进步:如《物权法》将《担保法》第54条中的“担保合同以登记生效的”这一未经“区分”的说法予以彻底纠正;将《担保法》54条中的“抵押物登记”纠正为“抵押权登记”等。但除此之外,不无遗憾的是,对于《担保法》54条中的精华,《物权法》在“去”与“取”中迷失了根基———“去”多了并“取”少了,这主要表现在:一是《物权法》第199条没有延续《担保法》第54条的立法基础———区分抵押权设立的登记生效主义与登记对抗主义;[2]二是《物权法》对登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性缺乏清醒的认知,这导致了本条的严重错误。对此,本文试着在说理的基础上提出立法修改建议。一、抵押权的设立与登记立法主义作为定限物权的抵押权,其设立或后尘于所有权或同步于所有权。抵押权的设立之所以不能先期于所有权,除了其本身“栖息”于其它物权如所有权或用益物权的特性外,还有更为深层次的原因即物权之存在须以“特定物”的存在为先决客观条件。以此为基础,关于抵押权的设立,尽管我国《物权法》确立了不同的登记立法主义即登记生效主义和登记对抗主义,但抵押权的设立所需要的客观条件即须有“特定物”之要求,并没有也不可能有因登记立法主义的不同而相悬异。①暂且不论设立抵押权的主观意思究为债权意思还是物权意思,但就抵押权设立的客观条件即“特定物”的存在而言,抵押权设立的登记生效主义和登记对抗主义所采取的立法技术方案则大异其趣:抵押权设立的登记生效主义坚决地贯彻了物权变动的区分原则并在时间上和空间上予以客观化标志———抵押合同自合同成立时生效,抵押权自登记时设立;而抵押权设立的登记对抗主义则没有在时间上(尽管可以或者不排除在理念上秉持物权变动的区分原则)将物权变动的远因行为即债权合同与近因行为即物权合同分离,而是做了一体化的处理。同为抵押权的设立,为何不同的登记立法主义就登记的法律意义采取了不同的法律效果呢?依法律行为物权变动的客观条件,就是客观世界中需有一个先期存在的物权,而先期物权的存在,又需要有特定化了的“物”的客观存在为其前提。所以,一般说来,关于依法律行为物权变动的客观条件,就因此转化成了特定化了的“物”的客观存在。①在民事立法中,以什么样的立法技术反映物权客体的特定化要求,各国民法典的立法技术颇有不同,主要有以下两种方式:一是以“特定物”为交易前提的立法技术,此即以《法国民法典》为代表的立法技术。从《法国民法典》的有关规定可以看出,标的物所有权的变动,仅仅依赖于当事人的债权意思(如合意、债的效果、当事人同意等)即可实现。①难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权的变动吗?从法典的文义来分析,答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能被忽略:如果没有先期的物权亦即没有客观化了的“特定物”的存在,仅依凭当事人之间的债权意思,还能引起物权的变动吗?答案就是不能了———这是一个常常被研究者抛在脑后的常识性的答案。但如果以“特定物”的既存为交易前提,相对于交易的结果即物权变动而言,则依当事人之间的债权意思即可实现物权的变动。二是以“折射”方式表现客体“特定化”的立法技术,此即以《德国民法典》为代表的立法技术。《德国民法典》关于物权变动立法主义采取的是公示生效主义,其公示形式即“登记”或“交付”所要折射的不是别的,正是以此“光源”之所在———物权的客体已经特定化了。如果没有特定化的物权客体,哪里能够办理“登记”手续以及何以能够被“交付”?也就是说,不动产之“登记”或者动产之“交付”这些物权变动形式,其“折射”出的正是物权的客体即“物”已经被特定化了。①《物权法》第十六章关于抵押权的设立,采取了二元主义的登记立法主义:在不动产上设立的抵押权采登记生效主义,在动产上设立的抵押权采登记对抗主义。[3]这样以来,就有“须经登记”的不动产抵押权和“经登记或未经登记”的动产抵押权。因此,对于设立于不动产或者动产上的抵押权而言,就对应了如下的结论:凡不动产抵押权,必是已经办理完毕登记手续的抵押权;签订不动产抵押合同后,未办理登记手续者,则只能产生抵押合同之债权,绝无不动产抵押权可言。动产之上设立的抵押权则可以分为“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权,尽管理论上并且实践中也存在因特定物的缺失而设立的动产抵押合同之债权。进而言之,登记在抵押权的设立中所产生的法律效果是不一样的:在登记生效主义者,登记具有抵押权生成的效力,不登记无以产生抵押权;在登记对抗主义者,不经登记并不影响抵押权的产生,登记仅产生对抗效力。总之,依据《物权法》所确立的抵押权设立登记立法主义,现实生活中的抵押权就有了如下三类:“须经登记”的不动产抵押权、“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权。对于同一财产上可能产生的数个抵押权,如何确立其优先受偿顺位,确实需要费一番脑筋。现在看来,《物权法》第199条确立的抵押权优先受偿顺位规则,确有不当。暂且先不用展开来讨论,仅就其中的第三项之“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”来说,就与《物权法》第188条和189条确立的“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定相冲突。[4]《担保法》第54条的立法思路确有其科学性,该条区分了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义,并在此基础上分别处理不动产之上设立的抵押权间的优先受偿顺序和动产之上设立的抵押权之间的优先受偿顺序。《物权法》第199条为何没有在《担保法》第54条的基础上对抵押权优先受偿顺序给出科学的规则?现在看来,问题的根源在于学界以及立法者没有抖搂清楚“未经登记”抵押权的物权法律属性。[5] 二、登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性[6] 依据上文,本标题所提出的问题本不应是一个问题了。因为我们已经确立了如下结论:在动产抵押权设立的情形,依据《物权法》确立的动产抵押权之登记对抗主义原则,非经登记的动产抵押权,也是抵押权。既为抵押权,其当有物权的一般属性。在此前提下再讨论未经登记抵押权的什么属性,似乎就显得多余了!但是,我们在《物权法》颁布之前甚而在其后时常听到一些学者的如下声音:“物权是绝对权,具有对抗第三人的效力,未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”言下之意,非经登记的抵押权因缺乏对抗第三人的效力,所以其不是物权。从逻辑上分析推演,所言似乎极是,因为这里推理的形式逻辑似乎没有漏洞,但这一说法的欺骗性也就在这里。在登记对抗主义立法体例下,存在有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权,一如上文所述。既然有未经登记的抵押权,则从逻辑上看,未经登记的抵押权是物权之一种类型即抵押权,当属无疑。在经登记和未经登记之间,抵押权本身发生了什么样的变化呢?这就是《物权法》在其有关条款中坦言的“(抵押权)未经登记,不得对抗善意第三人。”[7]将《物权法》的这一规定与“未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”的断言比较,我们发现,两者之间的差异仅在于后者缺少了前者的“善意”二字。何谓“善意第三人”?这一抽象的字眼须被放置于生动活泼的物权法律关系实景中,才可以被具体化以及才得以被明晰。例如,某甲享有对某一动产之上的抵押权,某丙因其过失行为侵犯了该动产或使其价值减损,某甲是否可以其对该动产之上所享有的抵押权对某丙请求停止侵害或者损害赔偿?在回答这一问题之前,我们先要回答某丙算不算是第三人?其中的一种情形是,若以抵押权人某甲为第一人,抵押人某乙为第二人,则某丙就可以算是第三人;另一种情形是,若以某甲为抵押权(物权)人,则除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在内等,则都是第三人。因为抵押权是一种物权,抵押权人不仅可以直接支配物并得以排除他人的干涉。与此同时,包括抵押人在内的其他人则负有不得侵害抵押权的义务。对于抵押权人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物为何人所有,但其定然知悉抵押物不为自己所有。既然不为自己所有,则不得侵犯之。就是说,在侵害抵押权的情形,一般无有侵权人因善意而免责的问题。所以,在上述两种情形下,某甲作为抵押权人当然享有对抗“第三人”权利,且不论该第三人是否有其主观上的善意、恶意。[8]所以,严格说来,前述“善意第三人”,当不包括在上述两种情形中。[9]那么,“善意第三人”是指哪一种情形呢?在回答这一问题之前,我们有必要对物权法律关系进行学理上的分类:物权法律关系可以被分为静态物权法律关系和动态物权法律关系。②前述两种情形,以笔者的见解,当属静态的物权法律关系。在静态的物权法律关系下,物权(抵押权)人可以对任何侵害其物权之圆满状态者,主张权利;并且,在静态物权法律关系下,对于侵权者而言,其责任构成或者以恶意为归责要件者,或者不以恶意为归责要件,但不论哪种情形之下,其中绝无可以言其“善意而又侵权者”。所以,“善意第三人”在静态物权法律关系的社会实景中,一般无有存在空间。接下来看在动态的物权法律关系中的“善意第三人”。依据当事人之间的协议,并且在“特定物”这一物权变动之客观条件具备的情形下,依据抵押权设立的登记生效主义,如果登记没有出现错误的话,抵押权之登记名义人亦为事实上的抵押权人。在同一财产上后设立抵押权的人不能以自己不知有先期抵押权的存在而主张主观之善意,因为法律制度对此情景下的第三人的知情采取的是推定的方式:登记的抵押权被推定为人人皆知。所以,在登记生效主义立法体例下,如果没有出现登记错误,就没有所谓的善意第三人的存在空间。这样一来,在动态物权法律关系下,就只剩下抵押权登记对抗主义立法模式下的情形了。如在“特定物”之物权变动客观条件具备的情况下,当事人之间协议的成立就是抵押权的设立。若此情形下的抵押权未经登记,其是否可以对抗后续设立的另一抵押权?对此一问题,《物权法》的用语是“未经登记,不得对抗善意第三人。”此所谓“善意第三人”,当是指如下情形:如甲在某一财产上设立抵押权,该抵押权未经登记,其后在同一财产上,丙又设立另一抵押权,若实行抵押权,甲与丙的抵押权谁者优先受偿?笔者给出的答案如下:如丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙未办理抵押权登记手续,则甲与丙按照其债权比例受偿;如果丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙已经办理抵押权登记手续,则丙优先于甲受偿。此番情形之下,丙皆为《物权法》所指称的“善意第三人”;但如果丙知悉甲在该同一财产上有抵押权,则不论其是否办理完毕登记手续,都将因其主观上知悉甲之先期抵押权的存在而不能优先于甲受偿。至此,我们能够抖搂清楚的是,所谓“未经登记,不能对抗善意第三人”中的第三人,只有“善意的交易第三人”。《物权法》没有在“善意”之后并“第三人”之前加入“交易”二字,导致对这一问题不能抖搂清楚的人士众多。上述逻辑推理的隐蔽性就在这里。对此,应以回到元点的态度和方法,理出个新头绪、整出个新结论、提出个新方案。[10] 三、二元登记立法主义下的抵押权优先受偿次序规则 《物权法》关于抵押权的设立分不动产与动产之别而采取了不同的登记立法主义,已如上述。对不动产抵押权,因物权立法采取了登记生效主义立法体例,所以现实法律社会生活中就不会存在未经登记的不动产抵押权。如此一来,在同一不动产上设立的数个抵押权之间的优先受偿顺序,其规则就是这样的:按照登记的先后顺序确立抵押权的优先受偿顺位———登记在先者优先于登记在后者。除此之外,既无有抵押权的存在,也就无所谓抵押权的优先受偿顺序问题。在这一判断之下,《物权法》第199条第一项的规定可以适用于不动产抵押权。该项规定与《担保法》第54条第一项规定无异。这样一来,从应然的角度讲,《物权法》第199条第二、三项的规定应对的就不再是不动产抵押权。关于这一点,从该条之第二、三项渊源于《担保法》第54条第二项,可以得到佐证。对动产抵押权,因我国《物权法》采取了登记对抗主义的立法体例,所以,就有了经登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权之别。未经登记的抵押权也是抵押权,抵押权的登记与否,仅有对抗力之有无的区别。在这种情况下,抵押权优先受偿顺位规则应当这样确立:皆已经登记的动产抵押权,按照登记的先后顺序确定受偿的顺位———登记在先者优先于登记在后者;顺序相同的,按照债权数额比例受偿。既如此,《物权法》第199条第一项的规定亦可适用于经登记的动产抵押权之间的优先受偿顺位。《担保法》第54条中的“抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿”的规定,即是此理之所在。对于动产抵押权未经登记的,如果后抵押权人在设立抵押权时知悉前动产抵押权的存在,则不论后抵押权是否经登记,前后抵押权按照设立的先后时间顺序确立优先受偿顺位———先设立的动产抵押权优先于后设立的动产抵押权受偿。对此情形,《物权法》第199条未能筛理清楚并给出相应的规定。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且后抵押权人亦没有办理抵押权登记手续者,前后抵押权按照债权数额比例受偿———前后两抵押权都不失其身为抵押权的物权属性,但对于不知情的善意后抵押权人需要给与平等保护。对此,《物权法》第199条第三项的规定,可予适用。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且已经办理了抵押权登记手续,则后抵押权人善意取得抵押权———后抵押权人优先于前抵押权人优先受偿。[11]对此,《物权法》第199条第二项可准予适用,但需要附加“善意”条件。这样做是为了维护登记制度的正常运行。综上,我们关于抵押权的优先受偿顺位规则简述如下:1.不动产之上的数个抵押权以及动产之上数个经登记的抵押权之间,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权数额比例清偿;2.动产之上的抵押权未经登记的,不能对抗设立在后的善意交易第三人:(1)后抵押权人知悉前抵押权存在的情形,先设立抵押权优先于后设立抵押权受偿;(2)后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完毕登记手续者,后抵押权人善意取得抵押权,优先于前抵押权受偿;(3)后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形,抵押权按照债权比例受偿。[12]四、结束语《物权法》是在一片争论声中通过的。《物权法》立法过程中产生众多争论的一个很重要的原因,笔者认为是包括立法者在内的广大人民群众对物权法的基本概念、基本原理和基本技术,缺乏应有的共通知识。在这样的法制背景之下,《物权法》有关条文中存在这样或那样的不足甚至错误之处,实属在所难免。[13]今天,面对已经颁布的《物权法》,我们的态度不应是喋喋责备。立法的目的是为了司法。因此,如何在司法实践中对《物权法》中的明显不足或者错误予以纠偏、改正,倒是需要我们静下心来巧斟细酌的事情。因为,为了维护《物权法》的面子而不予正面应对,终究不是办法,司法实践方面尤有迫切的要求。面对《物权法》第199条尤其是其第三项暴露出的学理错误以及由此造成的司法实践难题,笔者所要采取的就是在学理上力求给予说清楚,在司法实践上努力给出具体操作的技术方案。当然,是否就已经做到了上述两点,请大家批评。 --------------------------------------------------------------------------------参考文献: ①董学立.论物权变动中的主客观条件[J].法学论坛,2008,(3):102. ②董学立.物权法研究———以静态和动态的视角[M].北京:中国人民大学出版社,2007:1.注释： [1] 《中华人民共和国担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”[2]尽管《担保法》第54条没有区分抵押合同之债权和抵押权,但该条立足于抵押权的登记生效主义和登记对抗主义区分之上,在设计同一财产上两个以上抵押权的受偿顺位时,以区别对待。《物权法》第189条的规定恰恰就忽视了这一点。[3]尽管《物权法》没有明言,但依据《物权法》第187条、第188条以及第189条的规定,可以确认《物权法》关于抵押权的设立采取了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义。但《物权法》第187条和188条关于“未来物”上抵押权的设立,违背了抵押权设立的客观要件即“特定物”要求。对此,请参见拙文《如何理解第187条、188条》,载《政法论丛》2009年第1期。 [4]依反对解释,未经登记,其可以对抗恶意第三人。如果未经登记的抵押权第三人知悉,则可以对抗之,此时,后抵押权人则应后续于先抵押权人受偿。[5]这并不是说《担保法》抖搂清楚了“未经登记抵押权的物权法律属性”,《担保法》只是在没有区分债权行为和物权行为的更加低级错误的基础上,划拉出了一个正确的抵押权间的优先受偿规则而已,这有点像是“歪打正着”。与此相对照,《物权法》却在区分原则的基础上搞混了登记对抗主义法制下非经登记抵押权的物权法律属性,这有点像是“丢了西瓜”。[6]以语义进行分析,“未经登记的抵押权”只是抵押权未经登记而已,其本身是抵押权并不因未经登记而被否定。所以,“未经登记抵押权的属性”应当还是抵押权即物权。但因其未经登记不能对抗第三人的原因,一些人士就否认了其物权属性。[7]如《物权法》第188条、第189条,等。[8]作为物权请求权之一的停止侵害、排除妨碍和妨害预防等,不以侵权人的过错为要件;对于侵权的损害赔偿而言,一般以过错为要件。[9]因为抵押权人享有物上代位权,所以,其完全可以直接行使侵权损害赔偿请求权;在抵押人怠于行使排除妨害和妨害预防请求权时,抵押权人也可以行使直接行使上述物权请求权,以保护其未来抵押权的实现。[10]所谓“回到元点的态度和方法”,即笔者在学术研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技术。就本文研究的问题而言,物权设立的“特定物”条件、物权与公示的关系等,就是分析《物权法》199条的的基本元点。[11] 《物权法》相关条文中有关“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定,实质上就是物权善意取得制度在抵押权变动中的应用。[12]这里省略了善意取得的第三个条件即支付了合理对价。
『陆』 物权与债权的区别是什么
相同点：两者都是财产权。
不同点主要从以下方面分析：
概念:
物 权--指权利回主体在法律规定的范围内，对答物的直接管理和支配，并排除他人干涉的权利
债 权--是权利主体按照合同约定或者法律规定，请求相对人为或不为特定行为的权利
性质、特征:
物权--对世权，具有独占性、排他性，反映物质财富的静态所有关系
债权--对人权，不具有排他性，反映动态的财产流转关系
法律关系主体：
物权--是特定权利主体和不特定义务主体之间的法律关系
债权--是特定当事人之间的法律关系
客体：
物权--物
债权--物、行为、智力成果
内容：
物权--对物的直接管理和支配，并排除他人干涉
债权--请求债务人履行债务
权能
物权--占有、使用、收益和处分权
债权--请求权和受领权
产生方式
物权--种类及内容均由法律创设
债权--合同、侵权行为、不当得利、无因管理
实现方式
物权--物权所有人自己行使权利
债权--实现权利须凭借债务人履行义务
效力
物权--有追及效力和优先权
债权--无追及效力和优先权
『柒』 如何理解《物权法》第199条
【创新点:《物权法》关于抵押权的设立采取了二元化的立法模式。在登记生效主义立法模式下,只有“须经登记”的抵押权;在登记对抗主义立法模式下,则有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权。如何确立“须经登记”的抵押权、“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权之间的优先受偿顺位规则,《物权法》第199条在修正和继承其前身中非但没有趋于精致,而且失之错误。因此，本文作者认为对其不足,应在说理的基础上适时予以修正。】【关键词】抵押权;登记立法主义;优先受偿顺位 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第199条对同一财产上两个以上抵押权的优先受偿顺序作了规定:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。显然,《物权法》的该条规定源于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第54条。[1]相对于《担保法》第54条关于抵押权优先受偿次序的规定,作为后发者的《物权法》显然有进步:如《物权法》将《担保法》第54条中的“担保合同以登记生效的”这一未经“区分”的说法予以彻底纠正;将《担保法》54条中的“抵押物登记”纠正为“抵押权登记”等。但除此之外,不无遗憾的是,对于《担保法》54条中的精华,《物权法》在“去”与“取”中迷失了根基———“去”多了并“取”少了,这主要表现在:一是《物权法》第199条没有延续《担保法》第54条的立法基础———区分抵押权设立的登记生效主义与登记对抗主义;[2]二是《物权法》对登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性缺乏清醒的认知,这导致了本条的严重错误。对此,本文试着在说理的基础上提出立法修改建议。一、抵押权的设立与登记立法主义作为定限物权的抵押权,其设立或后尘于所有权或同步于所有权。抵押权的设立之所以不能先期于所有权,除了其本身“栖息”于其它物权如所有权或用益物权的特性外,还有更为深层次的原因即物权之存在须以“特定物”的存在为先决客观条件。以此为基础,关于抵押权的设立,尽管我国《物权法》确立了不同的登记立法主义即登记生效主义和登记对抗主义,但抵押权的设立所需要的客观条件即须有“特定物”之要求,并没有也不可能有因登记立法主义的不同而相悬异。①暂且不论设立抵押权的主观意思究为债权意思还是物权意思,但就抵押权设立的客观条件即“特定物”的存在而言,抵押权设立的登记生效主义和登记对抗主义所采取的立法技术方案则大异其趣:抵押权设立的登记生效主义坚决地贯彻了物权变动的区分原则并在时间上和空间上予以客观化标志———抵押合同自合同成立时生效,抵押权自登记时设立;而抵押权设立的登记对抗主义则没有在时间上(尽管可以或者不排除在理念上秉持物权变动的区分原则)将物权变动的远因行为即债权合同与近因行为即物权合同分离,而是做了一体化的处理。同为抵押权的设立,为何不同的登记立法主义就登记的法律意义采取了不同的法律效果呢?依法律行为物权变动的客观条件,就是客观世界中需有一个先期存在的物权,而先期物权的存在,又需要有特定化了的“物”的客观存在为其前提。所以,一般说来,关于依法律行为物权变动的客观条件,就因此转化成了特定化了的“物”的客观存在。①在民事立法中,以什么样的立法技术反映物权客体的特定化要求,各国民法典的立法技术颇有不同,主要有以下两种方式:一是以“特定物”为交易前提的立法技术,此即以《法国民法典》为代表的立法技术。从《法国民法典》的有关规定可以看出,标的物所有权的变动,仅仅依赖于当事人的债权意思(如合意、债的效果、当事人同意等)即可实现。①难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权的变动吗?从法典的文义来分析,答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能被忽略:如果没有先期的物权亦即没有客观化了的“特定物”的存在,仅依凭当事人之间的债权意思,还能引起物权的变动吗?答案就是不能了———这是一个常常被研究者抛在脑后的常识性的答案。但如果以“特定物”的既存为交易前提,相对于交易的结果即物权变动而言,则依当事人之间的债权意思即可实现物权的变动。二是以“折射”方式表现客体“特定化”的立法技术,此即以《德国民法典》为代表的立法技术。《德国民法典》关于物权变动立法主义采取的是公示生效主义,其公示形式即“登记”或“交付”所要折射的不是别的,正是以此“光源”之所在———物权的客体已经特定化了。如果没有特定化的物权客体,哪里能够办理“登记”手续以及何以能够被“交付”?也就是说,不动产之“登记”或者动产之“交付”这些物权变动形式,其“折射”出的正是物权的客体即“物”已经被特定化了。①《物权法》第十六章关于抵押权的设立,采取了二元主义的登记立法主义:在不动产上设立的抵押权采登记生效主义,在动产上设立的抵押权采登记对抗主义。[3]这样以来,就有“须经登记”的不动产抵押权和“经登记或未经登记”的动产抵押权。因此,对于设立于不动产或者动产上的抵押权而言,就对应了如下的结论:凡不动产抵押权,必是已经办理完毕登记手续的抵押权;签订不动产抵押合同后,未办理登记手续者,则只能产生抵押合同之债权,绝无不动产抵押权可言。动产之上设立的抵押权则可以分为“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权,尽管理论上并且实践中也存在因特定物的缺失而设立的动产抵押合同之债权。进而言之,登记在抵押权的设立中所产生的法律效果是不一样的:在登记生效主义者,登记具有抵押权生成的效力,不登记无以产生抵押权;在登记对抗主义者,不经登记并不影响抵押权的产生,登记仅产生对抗效力。总之,依据《物权法》所确立的抵押权设立登记立法主义,现实生活中的抵押权就有了如下三类:“须经登记”的不动产抵押权、“经登记”的动产抵押权和“未经登记”的动产抵押权。对于同一财产上可能产生的数个抵押权,如何确立其优先受偿顺位,确实需要费一番脑筋。现在看来,《物权法》第199条确立的抵押权优先受偿顺位规则,确有不当。暂且先不用展开来讨论,仅就其中的第三项之“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”来说,就与《物权法》第188条和189条确立的“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定相冲突。[4]《担保法》第54条的立法思路确有其科学性,该条区分了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义,并在此基础上分别处理不动产之上设立的抵押权间的优先受偿顺序和动产之上设立的抵押权之间的优先受偿顺序。《物权法》第199条为何没有在《担保法》第54条的基础上对抵押权优先受偿顺序给出科学的规则?现在看来,问题的根源在于学界以及立法者没有抖搂清楚“未经登记”抵押权的物权法律属性。[5] 二、登记对抗主义立法体例下未经登记抵押权的物权属性[6] 依据上文,本标题所提出的问题本不应是一个问题了。因为我们已经确立了如下结论:在动产抵押权设立的情形,依据《物权法》确立的动产抵押权之登记对抗主义原则,非经登记的动产抵押权,也是抵押权。既为抵押权,其当有物权的一般属性。在此前提下再讨论未经登记抵押权的什么属性,似乎就显得多余了!但是,我们在《物权法》颁布之前甚而在其后时常听到一些学者的如下声音:“物权是绝对权,具有对抗第三人的效力,未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”言下之意,非经登记的抵押权因缺乏对抗第三人的效力,所以其不是物权。从逻辑上分析推演,所言似乎极是,因为这里推理的形式逻辑似乎没有漏洞,但这一说法的欺骗性也就在这里。在登记对抗主义立法体例下,存在有“经登记”的抵押权和“未经登记”的抵押权,一如上文所述。既然有未经登记的抵押权,则从逻辑上看,未经登记的抵押权是物权之一种类型即抵押权,当属无疑。在经登记和未经登记之间,抵押权本身发生了什么样的变化呢?这就是《物权法》在其有关条款中坦言的“(抵押权)未经登记,不得对抗善意第三人。”[7]将《物权法》的这一规定与“未经登记的抵押权不能对抗第三人,其还算是物权吗?”的断言比较,我们发现,两者之间的差异仅在于后者缺少了前者的“善意”二字。何谓“善意第三人”?这一抽象的字眼须被放置于生动活泼的物权法律关系实景中,才可以被具体化以及才得以被明晰。例如,某甲享有对某一动产之上的抵押权,某丙因其过失行为侵犯了该动产或使其价值减损,某甲是否可以其对该动产之上所享有的抵押权对某丙请求停止侵害或者损害赔偿?在回答这一问题之前,我们先要回答某丙算不算是第三人?其中的一种情形是,若以抵押权人某甲为第一人,抵押人某乙为第二人,则某丙就可以算是第三人;另一种情形是,若以某甲为抵押权(物权)人,则除其之外的其他所有人包括抵押人某乙在内等,则都是第三人。因为抵押权是一种物权,抵押权人不仅可以直接支配物并得以排除他人的干涉。与此同时,包括抵押人在内的其他人则负有不得侵害抵押权的义务。对于抵押权人以外的其他人而言,其可以不知悉抵押物为何人所有,但其定然知悉抵押物不为自己所有。既然不为自己所有,则不得侵犯之。就是说,在侵害抵押权的情形,一般无有侵权人因善意而免责的问题。所以,在上述两种情形下,某甲作为抵押权人当然享有对抗“第三人”权利,且不论该第三人是否有其主观上的善意、恶意。[8]所以,严格说来,前述“善意第三人”,当不包括在上述两种情形中。[9]那么,“善意第三人”是指哪一种情形呢?在回答这一问题之前,我们有必要对物权法律关系进行学理上的分类:物权法律关系可以被分为静态物权法律关系和动态物权法律关系。②前述两种情形,以笔者的见解,当属静态的物权法律关系。在静态的物权法律关系下,物权(抵押权)人可以对任何侵害其物权之圆满状态者,主张权利;并且,在静态物权法律关系下,对于侵权者而言,其责任构成或者以恶意为归责要件者,或者不以恶意为归责要件,但不论哪种情形之下,其中绝无可以言其“善意而又侵权者”。所以,“善意第三人”在静态物权法律关系的社会实景中,一般无有存在空间。接下来看在动态的物权法律关系中的“善意第三人”。依据当事人之间的协议,并且在“特定物”这一物权变动之客观条件具备的情形下,依据抵押权设立的登记生效主义,如果登记没有出现错误的话,抵押权之登记名义人亦为事实上的抵押权人。在同一财产上后设立抵押权的人不能以自己不知有先期抵押权的存在而主张主观之善意,因为法律制度对此情景下的第三人的知情采取的是推定的方式:登记的抵押权被推定为人人皆知。所以,在登记生效主义立法体例下,如果没有出现登记错误,就没有所谓的善意第三人的存在空间。这样一来,在动态物权法律关系下,就只剩下抵押权登记对抗主义立法模式下的情形了。如在“特定物”之物权变动客观条件具备的情况下,当事人之间协议的成立就是抵押权的设立。若此情形下的抵押权未经登记,其是否可以对抗后续设立的另一抵押权?对此一问题,《物权法》的用语是“未经登记,不得对抗善意第三人。”此所谓“善意第三人”,当是指如下情形:如甲在某一财产上设立抵押权,该抵押权未经登记,其后在同一财产上,丙又设立另一抵押权,若实行抵押权,甲与丙的抵押权谁者优先受偿?笔者给出的答案如下:如丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙未办理抵押权登记手续,则甲与丙按照其债权比例受偿;如果丙不知甲在该同一财产上先期设有抵押权且丙已经办理抵押权登记手续,则丙优先于甲受偿。此番情形之下,丙皆为《物权法》所指称的“善意第三人”;但如果丙知悉甲在该同一财产上有抵押权,则不论其是否办理完毕登记手续,都将因其主观上知悉甲之先期抵押权的存在而不能优先于甲受偿。至此,我们能够抖搂清楚的是,所谓“未经登记,不能对抗善意第三人”中的第三人,只有“善意的交易第三人”。《物权法》没有在“善意”之后并“第三人”之前加入“交易”二字,导致对这一问题不能抖搂清楚的人士众多。上述逻辑推理的隐蔽性就在这里。对此,应以回到元点的态度和方法,理出个新头绪、整出个新结论、提出个新方案。[10] 三、二元登记立法主义下的抵押权优先受偿次序规则 《物权法》关于抵押权的设立分不动产与动产之别而采取了不同的登记立法主义,已如上述。对不动产抵押权,因物权立法采取了登记生效主义立法体例,所以现实法律社会生活中就不会存在未经登记的不动产抵押权。如此一来,在同一不动产上设立的数个抵押权之间的优先受偿顺序,其规则就是这样的:按照登记的先后顺序确立抵押权的优先受偿顺位———登记在先者优先于登记在后者。除此之外,既无有抵押权的存在,也就无所谓抵押权的优先受偿顺序问题。在这一判断之下,《物权法》第199条第一项的规定可以适用于不动产抵押权。该项规定与《担保法》第54条第一项规定无异。这样一来,从应然的角度讲,《物权法》第199条第二、三项的规定应对的就不再是不动产抵押权。关于这一点,从该条之第二、三项渊源于《担保法》第54条第二项,可以得到佐证。对动产抵押权,因我国《物权法》采取了登记对抗主义的立法体例,所以,就有了经登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权之别。未经登记的抵押权也是抵押权,抵押权的登记与否,仅有对抗力之有无的区别。在这种情况下,抵押权优先受偿顺位规则应当这样确立:皆已经登记的动产抵押权,按照登记的先后顺序确定受偿的顺位———登记在先者优先于登记在后者;顺序相同的,按照债权数额比例受偿。既如此,《物权法》第199条第一项的规定亦可适用于经登记的动产抵押权之间的优先受偿顺位。《担保法》第54条中的“抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿”的规定,即是此理之所在。对于动产抵押权未经登记的,如果后抵押权人在设立抵押权时知悉前动产抵押权的存在,则不论后抵押权是否经登记,前后抵押权按照设立的先后时间顺序确立优先受偿顺位———先设立的动产抵押权优先于后设立的动产抵押权受偿。对此情形,《物权法》第199条未能筛理清楚并给出相应的规定。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且后抵押权人亦没有办理抵押权登记手续者,前后抵押权按照债权数额比例受偿———前后两抵押权都不失其身为抵押权的物权属性,但对于不知情的善意后抵押权人需要给与平等保护。对此,《物权法》第199条第三项的规定,可予适用。如果后抵押权人不知悉前抵押权的存在,且已经办理了抵押权登记手续,则后抵押权人善意取得抵押权———后抵押权人优先于前抵押权人优先受偿。[11]对此,《物权法》第199条第二项可准予适用,但需要附加“善意”条件。这样做是为了维护登记制度的正常运行。综上,我们关于抵押权的优先受偿顺位规则简述如下:1.不动产之上的数个抵押权以及动产之上数个经登记的抵押权之间,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权数额比例清偿;2.动产之上的抵押权未经登记的,不能对抗设立在后的善意交易第三人:(1)后抵押权人知悉前抵押权存在的情形,先设立抵押权优先于后设立抵押权受偿;(2)后抵押权人不知悉前抵押权存在且已经办理完毕登记手续者,后抵押权人善意取得抵押权,优先于前抵押权受偿;(3)后抵押权人不知悉前抵押权存在的情形,抵押权按照债权比例受偿。[12]四、结束语《物权法》是在一片争论声中通过的。《物权法》立法过程中产生众多争论的一个很重要的原因,笔者认为是包括立法者在内的广大人民群众对物权法的基本概念、基本原理和基本技术,缺乏应有的共通知识。在这样的法制背景之下,《物权法》有关条文中存在这样或那样的不足甚至错误之处,实属在所难免。[13]今天,面对已经颁布的《物权法》,我们的态度不应是喋喋责备。立法的目的是为了司法。因此,如何在司法实践中对《物权法》中的明显不足或者错误予以纠偏、改正,倒是需要我们静下心来巧斟细酌的事情。因为,为了维护《物权法》的面子而不予正面应对,终究不是办法,司法实践方面尤有迫切的要求。面对《物权法》第199条尤其是其第三项暴露出的学理错误以及由此造成的司法实践难题,笔者所要采取的就是在学理上力求给予说清楚,在司法实践上努力给出具体操作的技术方案。当然,是否就已经做到了上述两点,请大家批评。 --------------------------------------------------------------------------------参考文献:
①董学立.论物权变动中的主客观条件[J].法学论坛,2008,(3):102.
②董学立.物权法研究———以静态和动态的视角[M].北京:中国人民大学出版社,2007:1.注释：
[1] 《中华人民共和国担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”[2]尽管《担保法》第54条没有区分抵押合同之债权和抵押权,但该条立足于抵押权的登记生效主义和登记对抗主义区分之上,在设计同一财产上两个以上抵押权的受偿顺位时,以区别对待。《物权法》第189条的规定恰恰就忽视了这一点。[3]尽管《物权法》没有明言,但依据《物权法》第187条、第188条以及第189条的规定,可以确认《物权法》关于抵押权的设立采取了不动产抵押权设立的登记生效主义和动产抵押权设立的登记对抗主义。但《物权法》第187条和188条关于“未来物”上抵押权的设立,违背了抵押权设立的客观要件即“特定物”要求。对此,请参见拙文《如何理解<物权法>第187条、188条》,载《政法论丛》2009年第1期。 [4]依反对解释,未经登记,其可以对抗恶意第三人。如果未经登记的抵押权第三人知悉,则可以对抗之,此时,后抵押权人则应后续于先抵押权人受偿。[5]这并不是说《担保法》抖搂清楚了“未经登记抵押权的物权法律属性”,《担保法》只是在没有区分债权行为和物权行为的更加低级错误的基础上,划拉出了一个正确的抵押权间的优先受偿规则而已,这有点像是“歪打正着”。与此相对照,《物权法》却在区分原则的基础上搞混了登记对抗主义法制下非经登记抵押权的物权法律属性,这有点像是“丢了西瓜”。[6]以语义进行分析,“未经登记的抵押权”只是抵押权未经登记而已,其本身是抵押权并不因未经登记而被否定。所以,“未经登记抵押权的属性”应当还是抵押权即物权。但因其未经登记不能对抗第三人的原因,一些人士就否认了其物权属性。[7]如《物权法》第188条、第189条,等。[8]作为物权请求权之一的停止侵害、排除妨碍和妨害预防等,不以侵权人的过错为要件;对于侵权的损害赔偿而言,一般以过错为要件。[9]因为抵押权人享有物上代位权,所以,其完全可以直接行使侵权损害赔偿请求权;在抵押人怠于行使排除妨害和妨害预防请求权时,抵押权人也可以行使直接行使上述物权请求权,以保护其未来抵押权的实现。[10]所谓“回到元点的态度和方法”,即笔者在学术研究中秉持的搞清楚基本概念、基本原理和基本技术。就本文研究的问题而言,物权设立的“特定物”条件、物权与公示的关系等,就是分析《物权法》199条的的基本元点。[11] 《物权法》相关条文中有关“未经登记,不得对抗善意第三人”的规定,实质上就是物权善意取得制度在抵押权变动中的应用。[12]这里省略了善意取得的第三个条件即支付了合理对价。[13]如《物权法》第117条关于动产之得设立用益物权的规定,《物权法》第187条、188条关于“未来物”上得成立抵押权的规定等,都是不适当或者是错误的。
『捌』 论述物权与债权的联系与区别
试论物权与债权的联系和区别 【摘要】物权与债权是近代大陆法系民法中的两大财产权。本文对物权与债权的概念、联系以及区别作了一定的归纳和阐述。 【关键词】物权；债权；物权债券化；债权物权化；物权与债权的区别 一、物权与债权 （一）物权 物权在本质上是一种支配权，即是指权利人直接支配特定物的权利。 （二）债权 债权是请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。 二、物权与债权的联系 在现代社会尽管物权与债权的基本区分仍被肯定，物权为支配权，债权为请求权。但是随着社会的不断发展我们的生活中出现了这样的现象：有些权利尽管从性质上属于债权，但是他们却具有了为普通债权所不具备的物权的效力；也有一些权利尽管从性质上属于物权，但是却具有了为普通物权所不具备的债权的效力。基于此种现象，近现代民法上出现了物权债权化与债权物权化的理论，其主要描述的是物权与债权相互渗透、相互转化或者相互混合即“你中有我，我中有你”的法律现象。 （一）、物权债权化 所谓的物权债权化，是指个别物权出现了不再恪守物权绝对、债权相对，物权法定、债权约定的分野，而呈现债券化的倾向。主要表现在： 1、物权的证券化，是指将物权及其收益体现在一定的政权中，通过证券的流通实现物权的价值。 2、动产善意第三人中的所有权债权化，在此情况下，物权的对抗效力、追及效力被阻断，原物权人的物权请求权变为无权处分人的债权请求权。 3、所有权的观念化，即物权的外部动态性，是指物权与债权、股权的相互运动。 4、未公示而无对抗力的物权债权化，在采行登记对抗主义的国家，因未登记而不具有对抗要件的物权，如未办理所有权登记的所有权，没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差别。 （二）、债权物权化 所谓的债权物权化，是指随着市场经济的发展，法律为了强化对一些特殊债权的保护，赋予了这些债权某些物权的效力，这就使这些债权具有物权化的倾向。主要表现在： 1、租赁权的物权化，该效力集中表现为"买卖不击破租赁"原则，即房屋承租人得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。 2、优先购买权的确认，优先购买权是指公民、法人在特定买卖关系中，依
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法享有在同等条件下，优先于其他人购买出卖人的财产。 3、农村土地承包经营权物权化，《物权法》和《债权法》颁布之后，基本上实现了农村土地承包经营权的物权化。承包经营权的内容由法律进行了详尽具体的规定。 4、有担保的债权物权化，债权通过与担保物权的结合，实质上取得了物权的排他效力。 5、合同保全制度，是法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。 在我们如今生活的这个社会中，虽然物权与债权二者的结合十分紧密，甚至于在某些领域或者场合发生了转化。但是我们仍然要清醒地认识到，这些现象都只是说明了物权和债权的区分具有相对性，物权和债权之间存在一定的联系。但是有联系并不影响我们认识物权与债权本质上的不同，我们更应该清楚的认识到，物权就是物权，债权就是债权。 三、物权与债权的区别 （一）物权与债权的主体、客体不同 物权反映的财产关系是物质资料占有人与社会一般人之间的关系，故物权的权利主体为特定的人，义务主体为权利主体以外的不特定的任何人；债权反映的财产关系是特定当事人间的财产流转关系，故债权的权利主体和义务主体均为特定的人，称为债权人和债务人。 物权的客体由其性质所决定，只能是物，只有在可以管理的范围内，才能作为物权的客体；权利只有在法律有规定的情况下才能作为物权的客体，如抵押权。债权的客体既不是物，也不是债务人的人身，而是债务人为一定行为或不为一定行为。 （二）物权与债权的性质不同 物权与债权是对财产权的基本区分，二者性质不同。物权为支配权，债权为请求权；物权为绝对权，债权为相对权。 （三）物权与债权的效力不同 物权的效力为对标的物的支配力，债权的效力为请求他人为一定行为或不为一定行为的请求力。物权具有追及效力、排他效力、优先效力，但债权没有这些效力。债权实行平等原则，同一标的物上可以成立数个债权，均不具有排他效力、优先效力，债权也无追及效力，当债务人的责任财产被第三人占有时，无论该第三人的占有是否合法，债权人均不能请求该第三人返还。 （四）物权与债权的无期限性不同 相对于债权来说，物权是一种长期稳定的财产权。所有权是一种无期限限制的物权。而债权是相对短暂的权利。一般而言，物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系，而债权则对应着较为松散的财产结合关系。 （五）物权与债权的变更不同
物权的变动采取法定主义和公示主体，债权的变动则不是。所谓物权法定，是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定，也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。只有物权合意与法定的公示形式——交付或登记结合起来，才能产生物权变动的效果。 （六）物权与债权的保护方法不同 针对物权的保护，各国物权法都设立了专门的物权请求权制度，赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利，以保障物权人对其物的支配权；而合同债权主要受合同法保护，侵害合同债权也主要适用于合同法规定的违约责任。 四、一些感受 虽然随着社会经济的不断发展，出现了物权债权化合债权物权化的理论，但这些理论所反映的并非对物权和债权概念的全面否定。无论当今物权与债权的联系多么紧密，物权就是物权，债权就是债权。明确区分这两个概念，仍具有重要意义。 望采纳额