物权行为构成要件

A. 什么是物权行为它的定义是什么

⒈物权行为是客观存在的,它是法律行为的一种，只要承认债权与物权的划分,就必然要承认债权行为之外还有物权行为。
首先，“法律行为”这个概念是德国学者首先提出的,它从根本上解决了一般性的法律行为与具体的法律行为形式之间的关系,为不同类型具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法系各国法制实践中长期悬而未决的矛盾,解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系,使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。它解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系,确认了法律行为不仅可以发生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法以及其他私法上的效果,摆脱了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系。
同时还认为,只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分,就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示,人们从事法律行为的目的可以是各不相同的,既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为,顺理成章地就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为,这就是物权行为。
最后，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认我国民法理论中存在物权行为,那么我们就无法对法律行为按照人们意思表示中希冀引起法律效果的不同加以分类,整个民法的逻辑体系将可能因此而发生混乱。有的学者已经指出,如果在民法理论上否认物权行为,那么作为法律行为的唯一支柱就只有债权法上的合同。这样一来,法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题,因为,只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象,作为债法的一般规则尚有问题,作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了
⒉关于物权行为的无因性问题，文中是这样说明的：无因行为必须由法律作出规定，法律可以规定某些物权行为是无因行为,也可以规定某些债权行为是无因行为,德国民法就是如此。某种行为,在理论上我们认为它“应该”是无因行为,但未规定在法律中,还是不能作为无因行为看待。
另外，孙宪忠博士在文中提到 ：
⒈（物权行为）理论使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
⒉加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。
⒊该理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。
而另一方面，也有学者提出反对意见，其中以王利明先生为代表3，他的意见主要有：
第一, 所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。
⒈以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。
⒉物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。
⒊就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转。交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。
⒋就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。
而针对否认物权行为的意见，孙宪忠博士在他的文章4中提到：
⒈物权行为并非纯属抽象，而是事实存在的
例如，德国民法上，所有权人为自己的土地设立债务的行为，以及定限物权的设立行为都是现实中存在的物权行为。
⒉关于物权行为抽象性对原所有权人保护不利的质疑：
关键在于我们没有了解到德国物权行为理论的新发展，即，在德国法上，将法律行为理论的一般规则运用于物权行为之中也是符合法理的，那么，物权合意就可依一定情事得为撤销，也就不存在对原所有权人不利的问题了。
⒊关于物权行为理论过于玄妙而难以被公众理解和立法，司法运用的问题。
这个问题可以说是不成其为问题，因为一个符合法理，逻辑的理论只是因为对其了解和运用的不熟悉就弃之不用，实在是为荒唐。
经过阅读相关的一些文献和论文，我对物权行为理论有一点自己的认识，其中主要的想法来源于雅科布斯先生的《19世纪德国民法科学与立法》一书的后记，即雅科布斯先生和杨振山先生关于物权行为理论的讨论以及雅科布斯先生对物权行为理论的产生背景，发展历程和推理进路的介绍。
一?物权行为理论的前提：
1法源前提：
萨维尼并非独自完成了物权行为理论的发现，而是基于胡果的研究成果。而胡果的研究立足于对罗马法的研究，同时，萨维尼在发展胡果的理论时也是基于对罗马法的研究。可以说罗马法是物权行为理论的法源基础。
2理论前提：
通过对罗马法的考察，胡果发现，在法学阶梯的法学体系的第二部分中，应该区分出有关对物的物法和对人的债法5。这也是德国民法典最值得提到的体系特点，即对物法和债法的截然区分6。同时，对债的性质的认识，也使物法和债法的区分得到清晰：胡果将债称为人际间的束缚并在这个意义上将此概念称为“罗马法的精神”，而从这个表述中可以发现，“债权是一种权利，其针对的对象并非物，而是另外一个人；债权使这个人失去对享有除某个债权中所指的行动的自由权以外的全部普遍自由，这个行动因为被排除（此排除并不排斥他人）出自由的范围，所以不再是可以做的行动，而是必须做的行动。”7
由于债法与物法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系8，因此债权请求权被排除出所有权转让的要件。那么，现在可以发现，为了物权变动的生效单单依据债的关系是不能完成的。物权和债权的二分是物权行为理论的理论前提。
二?物权行为理论的推导：
在物权行为理论发现前的时期，当时的学者通常认为，所有权继受取得的要件被分为（合法）的名义和取得形式两部分9。而关于名义和取得形式的具体含义则经过了一个时期的发展。在所谓的“中世纪畸形化”的时期，取得形式被定义为交付，而（合法）名义被认为是指向所有权转让的债权。
为了纠正这一“中世纪畸形化”和顺应“时代潮流”，于是产生了下面的结论：“在所有权的取得中，必须存在一个区别于所有权取得本身的名义。”更准确的说，所有权是在“占有开始”之后产生的，于是将债权请求权称为名义是一个错误。转让行为和转让的基础行为相分离，是澄清了上述不准确表达的罗马法10 。那么，与债权请求权相分离的名义就只能是一个合同，而这个区别于建立债权请求权的债权合同的合同就只能叫做“物权合同”。11
至此，物权合同或者说物权行为已经凸现眼前，这样一个严密的逻辑推导过程又是基于罗马法的法源地位，而物权行为的独立性也因此证成。
三?不当得利返还请求权的存在是物权转让的抽象性的主要原因。12
意思的动机不属于意思，债权行为是物权转让行为的动机而非其意思本身。虽然，没有人会没有动机的为意思表示，但动机本身不能被考虑为意思表示。
从这个判断出发，我们会发现，独立的物权合同或许其基础关系――债权合同会因为种种原因而无效，被撤销，但由于这个债权合意仅仅是物权合意的动机，所以，只要物权合意本身没有无效或被撤销的事由，那么物权转让就是合乎合意的有效。
在债权合意失效情况下物权合同有效并发生物权转让的效力，于是不当得利返还请求权的存在就是适宜的和必要的。
但是，发现物权行为理论的法学家并不是以这样的逻辑顺序推理，而是从反方向进行推理。由于在罗马法中存在这样一个不当得利返还请求权，那么就有下面的推理：法律行为可以因为错误动机而无效被撤销，而这一错误的可撤销性又来自于法律行为鉴于一个法律原因而实施，而错误正好涉及这一原因，这就是“错误的重要性或曰致命性”。这个错误的特别之处在于，它涉及一个原因，而所有权转移行为恰恰鉴于原因而实施。因此，实际中现有法的不当得利请求权是缺乏法律基础的所有权有效这一结论的逻辑基础。如果，基于误想原因而实施的转让不能有效将所有权转让给受让人，那么这将与缺乏法律基础而给付的不当得利相冲突。13
四?总结：
从上文的论述中可以发现，物权行为的发现是一个从罗马法法源出发，严密逻辑推理和细化法律关系的过程。从这个过程中似乎没有可以驳倒的漏洞，也许这就是物权行为这一论题不断被争论而未能有压倒性反对意见的原因。那些反对意见只是集中在物权行为理论的影响和外在价值，还无法从根本上对其核心价值、推理前提和推理过程进行摧毁。所以，反对意见只能说明物权行为理论的疏漏，却不能将其推翻。如果想做到这一点就只能将推导的法源否定，那就是否认罗马法的合理性和逻辑性，而这一点相信是难以做到的。另外，承让物权行为的独立性，否认其抽象性相信也是不合逻辑和不合体系的。因为没有任何理由可以在逻辑上否认物权行为的抽象性。
参考资料：http://www.fawang.net/dbbs/index.asp

B. 物权行为是无因行为吗

我国现在学界通说只承认物权行为的独立性，尚未就物权行为的无因性达成共识。就你所回举例而言，答因第三人取的物的方式为无权处分人的赠与，因此不满足物权法106条之善意取得的构成要件，因此，原所有权人可根据物上请求权要求第三人返还原物。

C. 物权行为什么是处分行为

• 处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。

• 处分行为的结果是权利的内移转（交付物容之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免除债务、抛弃）等。

• 处分行为的特点是其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。

D. 怎么理解以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。

表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，包括契约、共同行为、有相对人的单独行为。通常多在欺诈第三人，但并不以此为条件。通谋债权行为：虚伪设定租赁合同；通谋物权行为：虚伪移转所有权；通谋身份行为：虚伪结婚；虚伪离婚。

构成要件：有意思表示；表示与真意不符；非真意的表示与相对人通谋；表示可涉及法律行为的各个组成部分，特定条款、标的物的名称和价款，如虚假报价。

效力：当事人间无效；不得对抗善意第三人，第三人可主张其无效或有效

虚伪结婚的效力：虚伪订立的婚姻只要符合形式要件依然有效，法律对婚姻无效原因和撤销原因作出了封闭性规定。

第三人：就该表示之标的物取得财产权利义务者，因虚伪表示无效而受变动者，如标的物的受让人，抵押权人。虚假的物权合意经登记后，物权合意是无效，而登记作为行政机关的行为是有效的，登记簿不正确。

(4)物权行为构成要件扩展阅读

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

E. 一物二卖的相关法律问题

此时牵涉的法律问题有：
丙是否取得A屋所有权？ 此问题牵涉到乙对甲之“请求移转登记A屋予乙（债权一）”之债权是否优先于丙对甲之“请求移转登记A屋予丙（债权二）”，亦即债务人与多数债权人之间，数债务是否因发生时间先后而有受偿顺序先后之问题。相对于物权优先性而言，债权具有平等性。换言之，虽然数债务发生于不同时期，惟各债权人均立于同一地位而无受偿优先劣后之问题。因此在本案例中，固然债权一发生在先，惟基于债权平等性之原则，并不发生优先受偿之效力。况且是时甲仍为A屋所有权人，本于其所有权自得任意处分A屋，甲丙间移转A屋所有权系基于一有效之物权行为，故丙取得A屋所有权。
乙可否向甲主张债务不履行责任？ 甲将A屋移转登记予丙后，对乙基于买卖契约所生之债务（即将A屋移转登记予乙）自将陷入债务不履行。而此债务不履行属可归责于债务人之嗣后给付不能，债权人乙可请求甲负履行利益之损害赔偿责任。
乙可否向丙主张过失侵权行为？ 此问题牵涉到所谓的“第三人侵害债权”。若欲丙成立过失侵权行为，则在本案例中最重要的问题即为：债权是否为过失侵权行为构成要件中之权利？这涉及了各国立法例对于侵权责任以及契约责任的调配。在较偏重契约责任的国家（例如德国），侵权行为中之权利通常限缩于绝对权（例如所有权、人格权等），而债权为相对权，自不在解释之列。相对而言，法国民法规定侵权行为之保护客体不受任何限制，只要有损害即可。而日本民法则采取了折衷的路线，以权利（包括绝对权与相对权）作为侵权行为之保护客体。在台湾，由于民法系继受德国民法，因此学界虽有不同主张但多数学者仍认为应与德国民法作同一之解释，侵害相对权之行为（所生之纯粹经济上损失）应以故意侵权行为处理；不过在司法实务上，最高法院的判例则从未明确表示接受此一主张。

F. 物权行为什么是处分行为

• 处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。

• 处分行为版的结果是权利的移权转（交付物之行为）、权利内容的缩小或改变（设定地役权）、权利上设定负担（抵押）以及权利消灭（免除债务、抛弃）等。

• 处分行为的特点是其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。

G. 善意取得与时效取得区别

善意取得制度和时效取得制度的比较研究

赵福军

【摘要】时效取得制度和善意取得制度是各国民法物权篇中的重要的两个制度，两者都是随着市场经济的发展打破静态的，小范围的交易，从而向动态发展的体现。都是为了维护市场交易的安全和稳定。以前学者门只是从各自的特点来研究，将取得时效制度放在所有权制度中讲述，将善意取得制度放在动产所有权中加以论述。并为对两者进行比较的研究。随着我国《民法典》的即将制定，加强对于两者关系的研究是很有必要的。

【关键词】关键词：善意取得制度 时效取得制度 比较研究
【全文】

善意取得制度也被称为即时取得制度，与时效取得制度都是民法物权篇中规定的取得所有权的方法。按照善意取得制度所依据的理论根据中的“取得时效说”所述：之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得权利的状态，完全是即时时效或者瞬间时效作用的结果。从这种观点来看，我们可以将善意取得做为时效取得中的一种特殊的情况。但是实际上在现代的各国的民法中他们是发挥着不同的作用的。已经各自独立。区别也是十分的明显的。因此为了突出两者之间的区别，笔者在这里只用“善意取得制度”和“时效取得制度”的称谓，以示区别。以下我将从历史沿革，理论依据及社会学分析，构成要件，法律效力，几个方面对这两中制度做比较的论述。

一 两种制度的历史沿革的比较研究
任何一种社会制度，都是当时的社会，政治，经济等因素的综合的作用的结果，都有着自己独特的发展的历程，法律制度也不例外，而做为民法物权篇中的善意取得制度和时效取得制度在法律史中更是各自有着不同的历史发展的轨迹。下面分而述之。

善意取得制度，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人之后，若买受人取得该动产时处于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不能要求受让人返还。在罗马法上，由于奉行“任何人不得将大雨其所有的权利让与他人”的原则，注重于对所有权人即对静态的财产关系的保护。即使受让人受让动产时为善意，所有权人也可以对其主张所有权返还请求权。但是在此时罗马法中却以短期时效制度来弥补了此做法的不足。如在罗马《十二铜表法》中的规定：“凡占有土地（包括房屋）两年，其他物品一年，即可占有取得该所有权。”（1）由于以上的原因，大陆法系近现代民法中的善意取得制度多被认为以日尔曼法中“以手护手”（Hand muss Hand Wahren)即“所有人任意让与他人所有物的，只能请求该他人返还该所有物”的原则为该制度的滥觞。在这种观念的影响下，法律侧重于对受让人的利益的保护，一旦权利人将自己的财产让于给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人的时，权利人不得向第三人主张所有物的返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。（2）一般认为善意取得制度就是近代以来以日尔曼法的这一制度设计为基础，及吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意的要件，从而得以产生发展起来的。（3）现在世界上无论是大陆法系国家的民法典中还是英美法系国家的财产法典中都不乏对善意取得制度的规定。

时效取得制度，又被称为取得时效制度，是时效制度中的一种，和消灭时效一起构建起了时效法律制度。时效取得制度是指无权利人以行使所有权或者其他财产权的意思公然，和平的占有他人所有的物，经过法律规定的一定的期间，即依法取得财产的所有权或者其他财产权的法律制度。这一制度大家公认为起源于古罗马法，在罗马《十二铜表法》中的规定：“凡占有土地（包括房屋）两年，其他物品一年，即可占有取得该所有权。”依此规定，未按照法定的形式转移的物权行为本应该认定为无效，但是如果受让人继续占有该不动产两年以上，动产一年以上，即可以取得占有该物的所有权。这一规定就弥补了市民法中对于土地等重要的财产的转让的严格要求，烦琐的要式买卖形式所造成的缺陷。使不和形式但实际上是取得了财产的市民可以取得相应的所有权。正如梅因在《古代法》中所评价的那样“时效取得制度实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让于制度所有的各种的弊端。”“法学专家制定这个取得时效，提供了一个自动的机械。通过这个自动的机械，权利的缺陷就不段的得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在极可能短的阻碍之后重新迅速的结合起来。”从这以后大陆法系各国都在自己的民法典中对时效取得制度做出了立法规定。

从以上的两种制度的历史沿革中我们不难发现，他们是有互补性的，在罗马法中，正是用取得时效制度来弥补了未对善意取得做出规定的不足。在此之后日尔曼法就做出了善意取得制度的规定，也就是说从这以后起，近代的各个国家的民法中才将这两种制度作为各自独立的发挥所有权取得功能的制度来立法。

二 两种制度的理论依据和社会学分析的比较研究

任何一种制度都会有支持他的学说，对支持善意取得制度的各种理论稍做分析，可以分为两类：“取得时效说”和“非时效说”。前一种学说为法国和意大利的学者所倡导。他们是从时间的经过上来论述对于所有权的取得，正如我在文章开头所论述的，将善意取得做为时效取得的一种特殊的情况。而后一种学说又包括四种不同的主张，有按照物权变动的公示效力为依据的“权利外像说”，为学者Meyer Fischer 所倡导；有按照法律赋予占有人处分权为依据的“权利赋予说”，由基尔克等人所倡导；有按照占有发生的效力为依据的“占有效力说”，为我国的学者黄右昌先生所提倡；有台湾学者郑玉波先生所倡导的“法律特别规定说”，此说认为善意取得制度是一种为法律所特被的规定的法律制度。（4）那种学说比较的科学呢 ？笔者认为从社会学的角度来看，一方面，善意取得制度的出现和设立是由于商品经济的发展，财产的所有权和占有的分离的现象日益的繁多。非所有人占有他人的财产并转让给他人的情况也日趋繁多。如果只是保护所有权，则是只从静态上保护，不利于从动态上保护市场的交易主体的利益。在广泛的商品的交易中，从事交易的当事人往往并不知道对方是否真正的有处分所占有的财产的权利，也不可能一一去调查，因为这样就会增大交易的成本。如果善意第三人在取得财产后，由于转让人的无权处分行为而使交易无效，并要返还财产，则会将已经成立的财产关系归于消灭，这必然造成交易当事人在交易时的不安全感。不利于商品交易秩序的稳定 。另一方面，从罗马法以来，占有就一直是动产物权的公示的方法，由占有人占有某物我们就推定他为该物的所有人。因此受让人与让与人在发生动产交易的时候，根本不用考虑和调查对方对用于交易的动产是否是有处分权或者所有权。正是因为以上两个方面尤其是从维护市场的交易的安全便捷，迅速，秩序的稳定，减少交易成本等反面来看，善意取得制度是随着社会的经济的发展而产生的。是立法上出于保障市场的交易安全和交易便捷的考虑而制定的。因此郑玉波先生的“法律特别规定说”无疑是比较科学的。

取得时效制度的设计的目的从社会学的角度来看是由于：一种事实的状态持续了一定的时间就会形成复杂的关系。这就要求社会来确认他的存在和继续存在下去的合法性。当无所有权人占有了财产后，他必定会针对此财产设立很多的法律关系，比如买卖，出租，设立担保。从保护静态所有权的角度来看，这种事实的状态是不稳定的，因为占有人没有处分权，这无疑对社会的稳定不利。如果不管占有人是通过什么途径占有，也不管占有人占有该物达多么长的时间，只要占有人没有依法取得该物的所有权，则只要所有权人提出异议，占有人就要返还占有物，这样必定会打破占有人因占有物而建立起来的复杂的法律关系网，这对占有人和于占有人交易的相对人都不公平。再者所有权人在失去财产后，对占有人长期占有自己的财产不闻不问，也就说明了他对自己的财产不是很关心。很可能这些财产在他的手上会成为“无用状态”，这样下去，不如改变所有权，让物权发挥自己最大的社会效益。从法律的角度，取得时效制度也是权利不的滥用原则在所有权上的体现。

从以上的分析，我们可以看出，两种制度都是随着社会的发展而产生的，都是为了使得物权发挥更大的社会效益，保护已经社会经济秩序的稳定。

三 两种制度的构成要件的比较研究

构成要件可以说是任何制度区别于别的制度的关键所在，由于国内外对于这两种制度的构成要件论述不一，我主要采用同说来论述，同时由于所学的课本上在论述取得时效时是以“所有权的取得时效”来论述的，但是取得时效的范围远远大于所有权，还包括他物权，但是构成要件基本上是一样的，因此笔者只针对所有权的取得时效的构成要件进行论述。

善意取得制度的构成要件：1 标的物必须为动产。因为只有动产才是以占有为公示方法的。2 让与人必须为动产的占有人。3 让与人没有转移动产所有权的权利 4 受让人必须基于法律行为而受让动产。 5 受让人实际占有由让与人转移占有的动产 6 受让人受让时须为善意。

时效取得制度的构成要件：1 占有人对动产和不动产的占有必须为自主占有，和平占有，公然占有。2 占有的标的物必须为他人之物 3 占有之始必须为善意 4 必须经过一定的期间。

从以上简单的列举中我们可以发现两者间的一些区别和联系。在区别反面，（1）对于标的物上善意取得要求的是动产，而时效取得并为有什么限制，可以包括动产也可以包括不动产。（2）时效取得必须依法经过一定的期间才可以取得所有权，而善意取得没有此要求，如果硬要说有那只是一瞬间。（3）善意取得是基于法律行为取得了所有权 ，而时效取得是基于占有的事实而取得所有权。（4）所有权时效取得要求无权利人的占有必须是自主、和平和公然的，而即时取得没有这一要求。（5）在举证责任上时效取得一般而言，主张时效取得所有权的人，就其对标的物的占有关系，负举证责任，并证明占有的期间，占有人对于标的物的占有不负证明善意的举证责任，但要证明自己在交易的时候没有过失。而善意取得制度的善意的举证，一般认为应该由否定受让人为善意的人负担，而且此处的善意，仅指受让人受让动产为善意，而与让与人是否为善意没有关系。(6) 时效取得制度中占有人占有的标的物必须是他人之物，而善意取得制度则可以善意取得自己的物品。比如在《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》中的第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”也就是说共有人可以善意取得自己的财产。在联系方面，（1）占有的都必须是他人之物。（2）都必须为善意。

H. 不当得利返还责任与侵权责任有什么区别

何谓竞合，从词义上说，竞者，争也;合者，符合、该当也。竞合就是反映争相符合，或同时该当之意。(1)法律上所称“竞合”，从不同角度有不同的解释。有从权利竞合角度解释，认为竞合是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象;(2)有从规范(或法条)竞合角度解释，认为竞合为一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上则仅能适用其一而排除其他的情况;有从请求权竞合角度解释，认为竞合为依同一的法律事实，在同一当事人间具备两个以上的法律要件，成立有同一目的的两个以上请求权之状态同时并存于同一当事人之间的情况。(3)本文持第三种解释。因一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的，所以，从义务人的角度看，请求权竞合即是责任竞合。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门的内部(如违约责任与侵权责任的竞合，不当得利返还责任与侵权责任的竞合)，也可能发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)，本文仅探讨民法领域里不当得利返还责任与侵权责任的竞合。
我国《民法通则》专设“民事责任”一章，就引致民事责任的原因规定了四种情况:违约、侵权、不当得利和无因管理。但由于民事关系的复杂性，民事违法行为性质的多重性，不仅违约责任与侵权责任常常发生竞合，不当得利返还责任与侵权责任也有竞合的现象存在。如何解决甚至消除责任竞合问题，以减少不同的请求权的选择导致不同结果的可能性，是法律上迫切需要解决的问题。
一、不当得利返还责任与侵权责任竞合的原因
侵权行为是人类社会最古老的规范现象之一，但迄今为止还没有一个公认的完美的“侵权行为”的定义，曾经有人不无遗憾地指出:“为了给侵权行为下定义、人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的。”(4)在不同语种的国家“侵权行为”有不同的文字符号，英语为“tort"(原意是“扭曲”、“扭歪”，喻示侵权行为的不正当性或反常性);法语为“delict"(一译为“不法行为”);德语为“Delikt"(不法行为)或“Unerlaubte Handlung"(不许行为);而拉丁语为“lictum"译为“私犯”，指不法致他人蒙受损害的种种行为)。尽管表现形式不同，但都会有“不正当行为”，“不法行为”，“过错”，“侵犯他人权利”等意思。在我国，根据(民法通则)第106条之规定，侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为;行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。侵权行为是债的发生根据之一，在侵权行为之债中，债权人为受害人，债务人为致害人(或曰加害人)，受害人有权请求致害人对其造成的损害进行赔偿，致害人则负有义务给予对方相应的赔偿，这种因侵权行为所生之债，有的国家称为“侵权行为之债”，有的国家称为“致人损害之债”，有的国家称为“损害赔偿之债”，还有的国家称为“非合同所致损害”的责任，我国《民法通则》中使用的概念是“侵权的民事责任”，而司法实践中常用的则为“损害赔偿”。(5)

不当得利(英文为Unjustified benefits，法文为l, enrichissement sans cause,德文为Un-gerechtfertigte Bereicherung，日文为:不当利得)(6)是指没有合法根据，使他人受损害而获得利益。因为是没有合法根据的“得利”，虽属既成事实也不能受到法律的保护。因此，不当得利应当返还给受损害之人，其结果是在获利人和受损害人之间形成了债权债务关系，受损害人有权请求受益人返还其所获得的不当利益;受益人负有返还不当得利的义务。不当得利请求权在民法上是一种独立的请求权。按照传统民法学者的认识，不当得利为一“事实行为”，并且是一“有反于公平或正义”的不当行为。(7)而按照我国民法中对行为合法性的广义理解，不当得利既无合法原因，又造成他方的权利侵害或利益损失，此类行为至少应为不合法行为;现代一些民法学者为避免此类矛盾干脆将不当得利视为事件。实际上，不当得利与侵权行为本来就有着内在联系，不仅在构成上具有类似之处，就是对其法律后果的性质有时也很难分清。如侵权行为之债和不当得利之债都是法定之债，二者都以损害事实的发生为基本要件，都以损害赔偿为责任内容等。所以，它们之间产生责任竞合的现象是难以避免的。
民法理论中对于同一法律事实所引起的法律关系究竟属不当得利之债还是侵权行为之债往往有不同的认识。例如，在合同无效或被撤销时，对于受害方当事人已交付的标的物的返还请求权的根据，学者历来有“不当得利”之说与“非法占有说”的尖锐对立。一些学者认为，在合同无效或被撤销时，若一方已受领他方给付的财产则构成不当得利行为。如台湾学者王泽鉴先生认为，租赁关系消灭后，原承租人未交还租赁物，仍继续使用收益，属无法律上之原因使用他人物品，系实务上重要之不当得利类型。(8)其返还后果性质上属于不当得利债务。因此，在此种情况下，依法归于无效的仅为债权行为，而给付行为则因物权行为无因性原则仍属于有效，受领人取得财产仅缺乏原因，但却不属于非法占有。另一些学者则否认物权行为无因性原则有存在之必要，他们认为，在原因行为无效或被撤销时，给付行为当然也应归于无效，受领人占有他方财产者应构成非法占有而非不当得利，该当事人应依法承担原物返还责任而非不当得利债务。(9)这两类观点对于现代各国民法实践有着深刻的影响。一般来说，在确认物权行为无因性原则的国家多依前说解决此类问题;而在否认物权行为无因性的国家则多依后说处理此类争议，如大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能并立的观点。苏联民法也有“在能够提出返还财产的情况下，就没有理由请求返还不当得利”的理论。我国民法通则虽然接受了德国民法“法律行为”(Rechtsgeschaft)的概念，但扬弃了构成德国民法特色的“物权行为无因性”理论(Die Lehre vom"abstrakt dinglichen Vertrag" ) 。(10)如《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”，《经济合同法》第16条第1款也有类似规定，这里首先规定返还义务，显然不是因为不当得利而是非法占有。

但是，所有物返还请求权排斥不当得利返还请求权的观点也不是绝对的。外国民法认为，占有的取得，标志着占有人取得了具有财产利益的法律地位，于此场合，即使受害人对占有物拥有所有权，占有人对占有利益也可以构成不当得利，只不过往往发生所有物返还请求权与不当得利返还请求的竞合问题。(11)有学者称之为“侵害权益之不当得利”( Eingriffskon-dition)。(12)例如王泽鉴先生认为，所有人对其所有物依法有使用收益的权能，对无权使用者得为禁止，得将所有物让与他人使用者，通常亦得请求支付对价。因此，无法律上之原因而使用他人之物时，客观上侵害他人权利之“归属内容”(Zuweisungsgehalt des fremden Rechts)，其使用本身即属致他人受损害。不论有无肇致侵权行为法上之“损害”，仍应认为已具备不当得利法上受利益，致“他方受损害”之要件。(13)
不当得利的发生原因主要有两种:因给付而产生之下当得利与基于给付外的事实而产生的不当得利，对基于给付而产生的不当得利之情形上文已论述。在基于给付外的事实而产生的不当得利中，其典型形式是因受益人实施侵权行为而产生的不当得利。主要有以下几种情况:(14)
1.非法使用他人财物。如非法使用他人的房屋，或租赁期限届满而对租赁物继续使用和收益等，均构成对他人财物的侵害，行为人应负侵权责任;同时，由于行为人从财物之上获得利益无法律上的根据，亦应负不当得利的返还责任。
2.非法出租他人财产并获得利益。它是指无租赁权或未经他人同意而出租他人财产，或在租赁关系消灭以后拒不返还租赁物，而将租赁物出租给他人，从而获得租金。非法出租他人财产，构成了对他人财产的侵害，行为人应负侵权责任;由此获得的租金无法律上的根据，因而构成不当得利，应负不当得利的返还责任。
3.非法处分他人财产并获得利益，非法处分他人财产是指未经权利人同意的情况下，无标的物处分权的人擅自处分他人标的物的行为。如无处分权人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。
4.停害他人知识产权而获得利益.如未经专利权人的许可而使用其专利而获得利益的。
二、不当得利返还责任与侵权责任的区别

有的学者认为，各种债权的请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的概念，并“可以避免遗漏，以确实维护当事人利益，因为各个请求权之构成要件，法律效果，举证责任及时效多有不同，主张何者，关系至矩”。(15)虽然不当得利返还责任与侵权责任在多种场合会发生竞合的情形，但毕竟他们是两种不同性质的民事责任。其差异主要体现在以下几个方面:
(一)基本功能方面
我国《民法通则》设立民事责任制度，目的就是要通过使违法方承担民事责任，使受害方受到侵犯的民事权利得到恢复或补偿，从而有效地保护公民和法人的合法民事权益。就不当得利返还责任而言，其最初产生于衡平思想，(16)目的在于恢复因当事人之间利益的不当变动而被破坏了的社会公平。其基本功能在于“取去”受益人无法律上的原因而受领的利益(德文为Abschoepfungsfunktion) ,所谓“受领的利益”，抽象而言，即指财产总额的增加，包括财产总额积极的增加和消极的增加两种情况。就具体事例而言，财产的积极增加表现为:1.财产权利的取得。如所有权，他物权，知识产权及债权的取得等。2.财产权的扩张及其效力的加强。如因附合而使所有权的范围扩张。3.财产权利限制的消灭。如原来在财产上设定的抵押权，而后来抵押权消灭。4取得财产的占有，或因占有而受有利益。5.债务消灭。债务人债务的消灭，即为其财产的增加。财产的消极增加表现为:1.本应支出的费用而没有支出。2.本应负担的债务而后来不再负担或少承担。3.本应设定的权利限制而没有限制。而侵权行为责任制度的设立，目的在于填补不法侵害他人权益所受的损害。“不法侵害他人权益”包括侵害他人人格权及财产权两个方面。
因二者的基本功能不同所以不当得利法之所谓一方受利益，致“他方受损害”(英文为at the expense of，德文为auf dessen Kosten)与侵权法上之“损害”(英文为damage,德文为schaden)应作不同的解释。前者之“损害”即是或相当于受益方所获得的实际利益;而后者之“损害”指受害方失去的利益和应得而未得到的利益(或称预期收益)，在人格权受到侵犯时可以是精神损害赔偿金(台湾称之慰抚金)。总之，侵权行为责任兼有补偿与惩罚两种性质，而不当得利返还责任只具有补偿性质。

因不当得利制度之功能在于使受领人返还其无法律原因而受之利益，所以数人不应因其行为之共同而负连带责任，应仅各依其实际利得数额负返还责任。而侵权行为制度的功能在于填补被害人所受之损害，所以当这种损害是由于数人共同侵权行为所致时，数人共同成立侵权之债，负连带责任。
(二)构成要件方面
不当得利返还责任应具备两个条件:1.当事人须有财产损益的变动(德文为Vermoe-gensverschiebung)。即一方所受财产上的利益，必定是他方财产上所发生的损害，二者间有因果关系存在;2.财产损益的变动，必须是由于无法律上原因而导致的(德文为Maengel desRechtsgrundes fuer die Vermoegensverschiebung)。一般侵权责任的构成要件为:1.行为人主观上有过错，包括故意和过失;2.行为人客观上给他人造成了损害;3.行为人违反义务的行为与受害人所受“损害”之间有因果关系;4.行为人具有民事责任能力。
由此可见，两者之间的最大区别在于:侵权行为请求权的成立，须以行为人有主观(故意或过失)及客观(义务之违反)为构成要素;而不当得利因属于一种事实行为而非法律行为，故其请求权之成立，仅以损益变动无法律上之原因为要素，利得人主观上有无故意或过失，在所不问。再者，侵权责任的承担以具备民事责任能力为必要条件，而不当得利返还责任不以具备民事责任能力为必要条件。
(三)归责原则方面
我国学者把《民法通则》规定的侵权行为的归责原则归纳为过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则三项。(17)对于不当得利而言是以取消受益人取得的不当利益为目的，受益人取得不当利益为承担责任的前提条件，其归责原则仅以无过失责任原则为限。
(四)举证责任方面
由于不当得利返还责任的构成，不以受益人主观上是否有过错为要件，所以受损人行使其请求权，不须对受益人的故意或过失负举证责任;而一般侵权行为责任则以过错为责任构成要件，所以受害人行使其请求权，应当对加害人的故意或过失负举证责任。
(五)责任内容方面
不当得利之债的内容为返还不当得利，具有纠正当事人之间不当的利益变动的作用。原则上受益人应将其所得原物返还受损人，若受益人就该项利益另有所得(如鸡生之蛋，金钱之利息)，亦应一并返还。原物不能返还者，应当偿还原物价额。侵权行为之债的内容主要为赔偿损害，具有补偿受害人损失的作用。但因侵权行为包括对受害人人身或人格的侵害，故加害人的责任不以财产性责任为限，还有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产性责任。

三、不当得利返还责任与侵权责任竞合的处理
当返还不当得利的责任与侵权行为责任因同一法律事实产生时，受害人应当享有一项请求权还是两项请求权，直接关系到当事人的切身利益。这是个颇值研究的问题。德国判例认为，不当得利返还请求权可以与其它请求权并存并同时行使。法国的判例强调，不当得利返还请求权只是在不存在其它请求权时才能适用。日本的判例认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人或受损人的利益考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。(18)我国大陆民法学者对责任竞合问题研究不多，但基本上倾向于承认债权人有选择一个请求权而行使的权利。但有学者认为在同一事实发生两个请求权时，应在法律上对责任竞合作出适当限制，即在不同情况下，债权人只能行使某种请求权，而不能任由其自由选择。(19)
笔者认为，不当得利返还请求权与侵权行为请求权在功能、构成要件、归责原则、举证责任、责任内容等诸多方面差异甚大，不适宜将两项请求权同时行使，否则会在法律上造成混乱和困难。而且，从公平的角度考虑，如果同时行使两项请求权，有可能加重受益人(加害人)的责任，而使受损人(受害人)获得不当得利。例如，在拾得人拒不返还拾得遗失物的情况下，如果允许遗失物所有人同时行使两项请求权，则拾得人不仅需返还原物，且要因其拒不返还行为而受到法律制裁。如果拾得物对拾得人并无太多价值，却被要求赔偿其完全不能预见的失主的损失，这在实践中是难以为一般人所接受的。因失主丢失其物自身也有过错，而尽管拾得人拒不返还拾得物有过错，但毕竟将拾得物在拾得后予以保管，使失主避免了损失。(20)所以较合理的做法是，从保护受损人(受害人)的利益出发，尊重当事人的个人意愿，允许受损人(受害人)就两项请求权择一行使，但是当其选择并开始实现其中一项请求权时，即意味着放弃了另一项请求权。(21)
再者，从我国司法实践来看，不当得利返还责任与侵权行为责任是相互排斥，不能并立的。按照“一事不再理”的原则，不允许当事人就同一事实再行提出不同的诉讼主张，否则法院将不予受理。民事诉讼法第111条第5款规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。而依第179条的规定，原告就同一事实提出另一主张并非申请再审的正当理由。

最高人民法院1989年(全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》明确承认责任竞合:“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以其存在其它诉因为由拒绝受理。”由于该纪要系针对涉外、涉港澳的案件审理，其能否在国内的案件中适用，尚不明确，但可为我们处理国内同类案件提供参考。