『壹』 一个关于物权法的问题
物权法这样规定是为了明确登记机关的权限,更准确的说是为了限制登记机关专,防止出现借各种名义乱收属费.
具体理解是:
1、在法律没有规定必须评估的情况下,登记机关不得要求申请人办理登记。(因为现在很多登记机关都下设有评估机构。为了内部利益在没有必要的情况下他们也会要求申请人去他们指定的机构办理评估。)
2、登记只有在法定的新设、变更、消灭等情况下才需办理,其它情况不用,登记机关无权要求申请人登记。
3、这就不用解释了吧。
总的来说,这是立法机关对执法部门的限制,(嘿嘿或者说是不信任)
好比,在法官素质高的国家里法律往往比较粗,给司法者很大自由,因为他们的素质和职业道德可以保证案件的公平,但在有些国家立法者不得不制定详细的法规,来防止司法者或执法者钻法律的空子或是低素质法官办错案。
『贰』 有关物权法的问题,请高手耐心支招啊,先谢了!
1.登记机构不得以年检等名义进行重复登记。这是说一次登记,长期有效。因为行政登记属于收费登记业务,而有些地方的不动产行政登记机构为了增加收入,经常以年检名义对不动产进行重复登记。有些登记机关甚至规定一个有效期,有效期满后再登记再收费。这使得登记程序成了登记机关利用行政权力的生财之道。《物权法》颁布之后,如果行政机构以年检为名进行的以收费为目的的重复登记,将是行政违法行为,当事人有权通过行政诉讼撤消行政机构的违法重复登记。
2.这不是自相矛盾。这两条正好规定了区分物权效力于合同效力的原则。按照第九条,未经登记,不发生效力,是指不发生设立、变更、转让和消灭的效力。例如,对于买卖房屋,如果没有进行房产过户的登记,那么买方即使给了钱订了有效合同也不能取得房屋所有权,房屋为原所有人所有。这是物权的效力问题。而第十五条又说未未办理物权登记的,不影响合同效力,这是指合同效力问题。又如在房屋买卖这个案件中,虽然买方不能取得所有权,但是由于合同有效成立,那么买房可以要求卖方承担违约责任,可以请求赔偿等。这个规定主要是为了保护交易安全,在物权法没出台前,物权效力与合同效力不分,造成许多商家一房二卖或多卖,由于房屋所有权未转移, 损害了买方的利益给他们造成不便。
3.申请异议登记的不是申请人, 而是利害关系人。申请人是可以要求更正登记,这与异议登记有区别。比如,甲乙共同买房,甲申请只登记自己为户主,由于登记机关只进行形式审查,即只查申请材料是否齐全,不问申请人是否为真正所有人因此房产证只有甲一人的名字。后来乙知道了,要求甲去登记机关变更登记。变更登记只能由申请人申请。如果甲不愿意变更登记,那么乙可以去申请异议登记。那么异议登记期间,原申请人就不能处分房屋了。这是为了保护真正权利人的权利。而异议登记之所以规定有效期,是督促当事人尽早解决问题,正如物权法所说,定纷止争。因此乙在异议登记之日起十五日内不起诉,则异议登记失效,房屋归甲所有。
4.这是简易交付。交付方式的一种。如:甲借了乙的牛使用,后来在使用期间,甲要出卖这头牛,乙提出购买,双方达成协议。那么牛的所有权自合同成立时发生转移,而不需要归还了牛后再交付。而一般情况下动产物权因交付转移。
5.这是占有改定。交付方式的一种。如甲要出售一头耕牛,乙提出购买,双方达成协议。但甲提出还要用几日,那么甲与乙协商可以继续用这头牛。虽然没有交付,但牛的所有权自协议生效后成立。
6.集体成员指的是全体村民,由村民大会决定如何处理。可以选个代表,但要符合村民大会的决议。
7.具有经营资格的经营者是指合法经营者,有营业执照等个体或单位。这也是为保护合法经营者的权利。如果有人在黑市买东西,那么对不起,你买的东西物归原主,你付出的钱不做补偿。
8.原来的权利人还有权向受让人要求返还原物就是上一条款的规定是指遗失物,遗失物不适用善意取得。此条说的是适用善意取得的情况。
9.提存一般放在公安局,公证处等地。提存,指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。 提存的事由主要包括:债权人无正当理由拒绝受领;债权人下落不明;债权人死亡或者丧失行为能力,又未确定继承人或者监护人;法律规定的其他情形。 提存的标的物应符合合同中约定。 如果提存标的物与合同标的物不符或者在提存时难以判明两者是否相符的,提存部门应告知提存人,如提存受领人因此拒绝受领提存标的物,则不能产生提存的效力。另外,提存的标的物,以适于提存者为限;标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人可以委托中介机构拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。实践中,公证处经常被作为提存机关。
10.这是禁止流质条款。之所以这样规定是保护抵押人的权利。例如;如果甲把自己的房屋以50万的价格抵押给乙,如果他们约定债务人不履行到期债务时抵押财产归乙所有,一年后债务人果真无力偿还债务那么即使房价上涨那么乙还是能取得房屋,那么甲的利益就受损了。这在质权中也是禁止的。
11.本条意思是,比如甲将自己的一栋别墅(价值300万)作抵押在五年内向银行贷款若干。他第一年贷30万,第二年又贷60万。这就不需另设抵押。所有债务全纳入最高额(300万)中。那么五年期限未到,所贷数目没超过300万,那么债权数额即不确定,因为甲有可能还要贷款。那么在第二年银行把25万债权转让给乙公司,由甲向乙公司偿还这25万。但是乙公司不享有抵押权,抵押权仍属银行所有。但是如果甲与银行约定可以由乙公司享有抵押权则是可以的。
12.我国物权法明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系。同时,考虑到商业实践的特殊性,企业之间交易频繁,追求交易效率,讲究商业信用,如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系,有悖交易迅捷和交易安全,因此,我国物权法特别规定,企业之间留置的财产,可以不与债权属于同一法律关系。如,甲与乙有买卖钢材及机器设备的两个合同关系,当乙不履行钢材合同时,甲可以留置乙存于甲处的和该合同没有关系的物品(机器设备)即使乙已经履行了机器设备的合同。但自然人间就不能。如甲为乙维修一台电视机和一辆自行车,乙认为不应该收那么多钱,支付了修电视的钱。那么甲只能留置自行车而不能是电视。
『叁』 物权的物权变动
物权的变动,是物权的产生、变更和消灭的总称。物权的产生,即物权人取得物权,它在特定的权利主体与不特定的义务主体之间形成了物权法律关系,并使特定的物与物权人相结合。物权的变更,有广义与侠义之分。广义的物权的变更,是指物权的主体、内容或者客体的变更。侠义的物权的变更,仅指物权的内容或者客体的变更。物权的消灭,从权利人方面观察,即物权的丧失,可以分为绝对的消灭与相对的消灭。 (一)公示原则:要求物权的产生、变更、消灭,必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。
(二)公信原则:物权的变动以登记或者交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与),即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容:其一,记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人,除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。其二,凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律上应当收到保护,保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。 (一)物权的取得:
1、民事行为
2、民事行为以外的原因。 这主要有:
(1)因取得实效取得物权;
(2)因征收或者没收取得物权;
(3)因法律的规定取得物权(如留置权);
(4)因附合、混合、加工取得所有权;
(5)因继承取得物权;
(6)因拾得遗失物、发现埋藏物或者隐藏物取得所有权;
(7)因合法生产、建造而取得物权;
(8)因人民法院、仲裁委员会的法律文书取得物权;
(9)孳息的所有权取得。
(二)物权的消灭
1、民事行为
(1)抛弃;
(2)合同;
(3)撤销权的行使。
2、民事行为以外的原因
(1)标的物灭失;
(2)法定期间的届满;
(3)混同。 (一)基于民事行为引起的物权变动
对于基于民事行为的物权变动,各国民法采取不同的调整方式,学理上归纳为三种立法例:
1、采取意思主义的立法例。该立法例以《法国民法典》为代表,它认为物权的变动是债权合同的效果,在债权合同之外,不认为有直接引起物权变动的其他合同存在,而交付和等级不过是对抗第三人的要见而已。在实践中,采意思主义的立法会产生重复物权的现象。因为在物权转让时,受让人与转让人之间仅凭意思表示及生效力,受让人取得物权。但在与第三人的关系上,没有进行登记或者交付,让与人仍然保有其权利,第三人仍然能有效地受让其权利。这种重复物权的现象,使法律关系过分繁杂,会在实践中产生很多困难。
2、采形式主义的立法例。又称作无权鸟形式主义,该立法例以《德国民法典》为代表。它认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权和债务,而物权变动的效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还有以为了让与土地所有权、为了对土地设定权利,以及为了让与此种权利或者对此种权利再设定其他权利,除法律另有规定外,应有权利人与相对人对于权利变更的协议,并将权利变更登入土地登记薄册。学者中有的认为,物权变动的合意与等级或交付相结合才构成物权契约;而有的学者认为,物权变动的合意本身即是物权契约,登记或交付是契约以外的法律事实。但无论何种解释,均一致将债权行为与物权行为进行了区分,并将无因的物权行为作为物权变动的依据。
3、采折中主义的立法例。又称作债权形式主义,该立法例以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表。它认为当物权基于民事行为发生变动时,除债权合同外,还需要登记或交付形式要件。其做法介于上述意思主义与形式注意之间。
根据我国《物权法》的规定,物权因民事行为而发生变动时,除了当事人之间须有债券合意外,仅须另外践行登记或者交付,即能发生物权变动的效力。其基本要点是:
(1)发生债权的意思表示包含了物权变动的意思表示,即物权的变动不需另有物权变动的合意,故无独立的物权行为。
(2)物权的变动,仅有当事人之间债权的意思表示尚且不够,还需履行登记、交付的法定方式。
(3)由于我国物权法不承认独立的物权行为,因此物权的变动要接受其原因行为即债权行为的影响。故我国物权法也就无所谓物权行为的无因性。
(4)通过合同使物权发生变动场合,不能仅从有效合同直接推断出物权变动;反之,也不能仅以物权未发生变动为由判定合同无效。
(二)非基于民事行为引起的物权变动
非基于民事行为所引起的物权变动,主要有:
(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
(2)因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。
(3)因合法建筑、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就是发生效力。
(4)在法院的强制执行程序中,在取得法院发出的权力转移证书时,即取得物权。

『肆』 关于物权法的问题
中华人民共和国合同法
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买内受人容,买受人支付价款的合同。
法律并没有规定买卖合同必须要书面形式。
中华人民共和国合同法
第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
你把手机交给对方时所有权转移。
中华人民共和国刑法
第二百六十四条盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释
第一条 盗窃公私财物价值一千元至三千元以上,三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当 分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
如果再拿回来,已涉嫌盗窃罪。
对方未给你的钱属民事债务。
『伍』 关于《物权法》“重复抵押”如何规避信贷风险
1、一般是要求贷款企业再提供其他形式的抵押做为补充。
2、如果已经抵押的财产余额够大,也可以直接办理抵押,风险不大。
『陆』 借款人将抵押物重复抵押的,应当如何认定其效力
从目前我国的法律来看,我国《担保法》第35条规定: “抵押人所担保的债权不得超出内其抵押物的价值。财产抵押后容,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》对《担保法》的上述规定进行了修正,其第51条规定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。” 《物权法》的颁布和实施,进一步完善了重复抵押制度。《物权法》第199条规定:“同一财产有两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿: (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债务比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿; (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”
『柒』 请问:物权法是否允许了重复抵押
明白复了,你的问题实质上是:物制权法是否允许“超值抵押”。
你讲的那些推理可以作为部分论据,不过似乎还可以再充实些。毕竟司法解释和判例中对超价值抵押并未持绝对的禁止态度。
另外,从理论上讲,有些学者也从大陆法系立法例或者实践的必要性和可能性角度论证过“超值抵押”不应禁止。
我再想想...
『捌』 房产证重复抵押是否涉及诈骗
1、房产重复抵押算得上诈骗吗?
答:你介绍的这个情况应该算不上诈骗(诈骗是以内非法占容有为目的,虚构事实或隐瞒真相使他人陷入错误认识,并基于该错误认识处分财物)。同时,抵押登记也可以依法按抵押权顺序进行登记的。
2、我如果继续上诉,最后有希望拿到钱吗?会不会出现有房子但仍然无法拿到钱的现象?有人给我说很难,说执行阶段很难,有多难?难到哪里?
答:如你起诉,房子已经抵押给银行,贷款十多万元,你胜诉后仍然可以依法执行的。只是执行该房屋处置所得的财产需要现偿还银行的贷款本息。执行阶段难在拍卖阶段(银行可能不同意)。
『玖』 物权法关于重复抵押的效力规定
首先《物权法》中没有关于重复抵押的规定。
其次,给你推荐这篇文章《论我国重复抵押制度的构建》,希望能够对你有所帮助。
朱孟禾 曾祥明
2008-8-27 23:33:08
一、重复抵押的定义
重复抵押,是指抵押人将同一抵押物设立抵押权后,又向其他抵押权人设立抵押担保的行为。
在同一抵押物上设定数个抵押权包括再抵押和重复抵押两种情形。所谓再抵押,亦称为复合抵押和余额抵押,是指抵押人在同一物上设定数个抵押权,但抵押权所担保的数个债权的总额不得超过抵押物的总价值。再抵押的设定,须以抵押物的价值扣除已设立抵押权所担保的债权总额后尚有余额为前提,而且再抵押所担保的债权额不得超出该余额,否则超出部分无效,成为无担保的普通债权;而所谓重复抵押,指抵押人就同一抵押物在同一价值范围内向两个以上的债权设定抵押,担保的数个债权的总额可以超过抵押物的总价值。
重复抵押与再抵押的共同之处在于:抵押物都只能有一个,而所担保的债权则必须为两个以上。两者的区别在于:第一,再抵押是就抵押物的余额设定抵押,数个抵押权并不重叠,而重复抵押是就同一抵押物的价值再次设定抵押,数个抵押权是重叠的;第二,在再抵押中,抵押物所担保的全部债权额在抵押权设定时小于或等于抵押物的价值,而在重复抵押中,抵押物所担保的债权额在抵押权设定时可以大于抵押物的价值;第三,在再抵押中,数个债权理论上可能会得到全部清偿,而重复抵押必然有部分债权超出抵押物足以清偿的价值范围。
二、我国重复抵押的立法例
我国《担保法》实施前,抵押实践中在相当程度上存在着重复抵押的现象。1988年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条曾对此作出原则性的禁止,根据这一规定,重复抵押的有效需以先位抵押权人的同意作为前提条件。1995年实施的《担保法》第三十五条则规定,“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”显然,该条规定只允许再抵押,而完全否定了重复抵押。
否定重复抵押的理由是:一是抵押权的价值性决定了抵押物担保的交换价值是特定的,不可能形成价值重叠,甚至倍增,也就不能起到为数个债权同时重叠担保的作用,因此抵押只能对抵押物价值范围内的债权产生效力,超出部分无效;二是禁止重复抵押有利于保护抵押权人的利益,确保抵押债权的实现,如果允许重复抵押,则后位抵押权人的债权就得不到保障。
《担保法》只允许再抵押而否定重复抵押,从表面看来似乎既保护了债权人的利益,确保债权的实现,又充分发挥了抵押物的担保作用。然而在实践中产生的问题,仍然反映了这种制度的缺陷:第一,再抵押是根据抵押权设定时抵押物评估的价值额设定的,而抵押物评估价值与抵押权实现时抵押物的实际价值可能会不一致。由于市场的不断变化,抵押物的价值额与所担保的债权额比例自然产生动态的调整,在抵押物价格下降时,抵押物的价值额便会小于所担保的债权额,此时再抵押亦不能保证全部债权的清偿;如果抵押物的价格上涨,则使抵押物价值额高于其所担保的债权额,这固然可保障全部债权得以清偿,但抵押物的担保价值却不能得以充分发挥;第二,在抵押权设定时,抵押人超过余额再次设定抵押,超过部分自然无效,但当抵押权实现时,如果抵押物所担保的全部债权总额小于抵押物的实际价值,即再抵押并未超过余额,是否仍要认定无效则颇有疑问;第三,建设部《城市房地产抵押管理办法》第22条规定,“设定房地产抵押时,抵押房地产的价值可以由当事人协商议定,也可以由房地产评估机构评估确定”。允许当事人自由协商议价,则协商设定的抵押物价值可能高于其实际价值,从而仍可能存在抵押物所担保的债权总额大于其实际价值的情形,如果强制规定抵押物必须经过专业机构评估,势必加大交易成本,导致人们会设法规避抵押制度,从而削弱抵押制度的地位。
笔者认为,立法应当允许抵押人有权将抵押物进行重复抵押。理由如下:第一,抵押权设置的根本目的是最大化地利用抵押物的交换价值,以促进资金的融通,而允许重复抵押则能更有助于该目的的实现;第二,重复抵押中,后位抵押权人的债权保障并不一定会落空,如果先位抵押权由于所担保的主债权消灭、或者抵押权被放弃、确认无效或撤销,则后位抵押权仍可实现;第三,允许重复抵押是尊重民事活动中当事人意思自治的需要。同时需要指出,重复抵押并不会损害前位抵押权人的利益,如果后位抵押权人明知抵押物的全部价值设置了抵押权,但处于仍有可能存在优先受偿机会的考虑,而同意接受该抵押物设定抵押权的,法律没有禁止的必要;第四,从世界各国立法看,大陆法系许多国家如德国、法国、日本等都准许抵押人可以在同一价值范围内的财产上设立若干抵押权,但须对抵押财产辅之以登记公示等制度,以保障债权人的合法权益。
当前立法已经意识到禁止重复抵押的不科学性,为更好地促进资金和物质的流通,在《物权法》草案中允许重复抵押存在,但仅仅是摒弃了《担保法》第三十五条的禁止性规定,而没有对重复抵押及相关问题作出明确规定。
三、重复抵押制度的构建
笔者认为,要真正建立我国的重复抵押制度,首先必须完善抵押权受偿机制,而抵押物的处分、抵押权人的受偿顺序、抵押权顺序的升进与固定、抵押权顺序的处分等问题,是受偿机制的重要内容。我国的《物权法》应当对与此相关的法律关系进行规范。
1、抵押物的处分
抵押权人在债务人不履行或不完全履行债务时,需要通过对抵押物折价或以出卖价款优先受偿方式,实现自己的全部债权。但是由于同一物上已设定数个抵押权,因此在处分抵押物时也不同于一个抵押权的处分。在实践中应当注意到以下几个问题:
第一、抵押权人诉权平等。虽然一个抵押物上存有多个抵押权,但权利主体却可以是各自独立的;虽然权利设立有先后顺序之分,因而实体上所获利益可能有很大差别,但其诉权应是平等的。因此每个抵押权人都有权主张权利,都可以成为诉讼主体。债权人对抵押物的权利主张,不仅排除抵押权以外的第三人的干涉,而且也排除其他抵押权人的干涉;
第二、顺序在先的抵押权相对优先。无论是再抵押或重复抵押的条件下,数个抵押权人的债权清偿期不一致,可能对主张实现抵押权产生影响,我国《担保法》对此没有相关规定,《物权法》草案也没有涉及。笔者根据从事银行法律事务的经验,认为顺序在先的抵押权所担保的债权先行到期的,抵押权实现后的剩余价款应当提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权,顺序在后的抵押权所担保的债权先行到期的,同样可以行使抵押权,但是应当将变卖抵押物所得价款,预先扣除额等额于在先抵押权所担保的债权总额部分,予以提存或者用于提前清偿所担保的债权。
第三、处分抵押物时应当通知全体抵押权人。我国《担保法》规定对抵押物的处分方式有协议折价、变卖和拍卖,但在处分抵押物时,没有规定通知再抵押权人或其他权利人参加。《物权法》草案第二百一十九条规定,“协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。可以推断其含义是,处分抵押物时不必通知全体抵押权人参加。笔者认为,这一规定极不合理,因为①由于抵押物的处分涉及多个抵押权人的利益,抵押人与某一抵押权人协议处分抵押物时,其他抵押权人不参与的话,其权益就容易受到损害;②如果不通知其他抵押权人,其他抵押权人无从得知其权益是否遭到损害,既使某一天得知其权益遭到损害,也有可能因超过除斥期而无法行使撤销权。所以笔者认为,为了更好地保护其他抵押权人的权益,物权法应当规定,以协议折价方式处分抵押物的,协议折价方案必须得到全部抵押权人的同意;以变卖方式处分抵押物的,除在人民法院的主持下按照法律程序进行的变卖外,变卖方案也须得到全体抵押权人的同意;以拍卖方式处分抵押物的,无须得到全体抵押权人的同意。但无论以任何方式处分抵押物,都应当通知全体抵押权人。
2、重复抵押的受偿顺序
抵押权的受偿顺序,是指在同一抵押物上存在数个抵押权的情况下,各抵押权人以抵押权发生的先后次序行使权利,先顺序的抵押权人有优先于后顺序的抵押权人受偿的权利。
近代各国民法,如日本民法第373条,法国民法第2134条,德国民法第897条及瑞士民法第825条等,对于抵押权的顺序均作了明确的规定。我国《担保法》第五十四条也有规定。根据现行《担保法》的规定,我国抵押权受偿应当遵循以下原则:
优先受偿原则。这是相对于抵押权人以外的第三人主张债权而言的。抵押权系担保物权,具有一般物权的支配性,排他性和追及性,根据物权优先于债权的原则,抵押权人可优先于其他债权人得到清偿。
登记优先原则。在同一抵押物上同时存在登记抵押权和未登记抵押权时,登记抵押权优先于未登记抵押权。既使登记抵押权设立迟于未登记抵押权,登记抵押权人的债权仍然可以优先于未登记抵押权人的债权而获得受偿。未登记抵押权人只能就登记抵押权人行使抵押权使自己的债权获得清偿后的余额满足其债权。
先登记原则。在数个登记抵押权相互之间,其抵押权顺序的确定应当以登记时间的先后为准,登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。
同一顺序平等原则。在同一个抵押物上设立的数个抵押权同时登记时,按照债权比例清偿;数个抵押权都没有登记的,我国有学者认为,皆未登记的数个抵押权应按“设定在先”原则办理,我国《担保法》第五十四条也作如此规定。笔者认为,不应当采用“设定在先”原则,而应当采用同一顺序平等原则。理由在于:第一,后位抵押权人对于前存抵押权人而言,也处于第三人地位。既然非经登记不能对抗第三人,那么,未经登记的先存抵押权便不能对抗后位抵押权。如果允许设定在先的抵押权优先,则与登记制度的精神相悖;第二,若适用“设定在先”原则,不但有失公平,而且还妨碍交易安全,实践中确曾发生抵押人和某一抵押权人恶意串通,擅自变动签约日期,以达到是该抵押权人优先受偿的目的。而适用同一顺序平等原则,则可以避免这种情况的发生。目前《物权法》草案已经摒弃“设定在先”的原则,在草案的第二百二十二条规定:“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。
3.抵押权顺序的升进和固定
抵押权的顺序是抵押权效力的一种状态,这种状态是否可变,即先顺序的抵押权消灭后,后顺序的抵押权是否可以依次升位而相应变更抵押权人的顺序权。国外存在两种立法例:
第一种是以法国和日本为代表的顺序升进主义,即顺序在先的抵押权获得清偿或因其他原因消灭时,顺序在后的抵押权依次递升其位。如第一顺序抵押权消灭时,第二顺序抵押权递升位第一顺序抵押权,第三顺序递升为第二顺序抵押权,依此类推。理论上通常认为台湾地区民法采取抵押权顺序的升进主义。
第二种是以德国、瑞士为代表的顺序固定主义,即顺序在先的抵押权消灭时,顺序在后的抵押权仍然固定于原来的顺序不递升,抵押权人只能按照原顺序获得清偿。依德国民法,先顺序抵押权人的债权获得清偿后,其所享有的抵押权归属于抵押物的所有人,成为所有人抵押权,所有人可以以已受清偿的抵押权顺序而获得抵押物中的相应部分,其剩余部分由其他后位抵押权人按顺序分配。
至于两者的优劣,众说纷纭。值得注意的是,在实行顺序升进主义的法国、日本和台湾,近年来有不少学者均极力主张变更现行立法,而改为德国法的顺序固定主义。在我国也有不少学者认为顺序固定主义更具优越性,因而极力主张我国的《物权法》也应当实行顺序固定主义。
目前,我国《担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。据此,一般认为我国采取的是抵押权顺序的升进主义。但是《物权法》草案剔除了这一条规定,但这是否就意味着我国将来要实行顺序固定主义,至少从现在的草案还看不出这种趋势。笔者认为,我国的《物权法》应当明确规定采取抵押权顺序的升进主义,理由在于采取抵押权顺序的升进主义,顺序在先的抵押权消灭后,顺序在后的抵押权依次递进,能增加后顺序抵押权人对实现抵押权的信心,有利于促进顺序在后的抵押权人与抵押人发生担保交易,从而能够更充分地利用抵押物的交换价值,这符合重复抵押制度的根本目的。
4、抵押顺序的处分
抵押权顺序的处分包括抵押权顺序的让与和抵押权顺序的放弃。
抵押权顺序的让与。是指顺序在先的抵押权人把先顺序抵押权转让给顺序在后的抵押权人。在抵押顺序转让后,抵押权的原有顺序不变,出让人和受让人仍按各自的顺序参与抵押物价金的分配,在各自获得清偿后,将其获得的金额相加,在相加的总额中受让人获得优先受偿地位。抵押权顺序的转让不对其他抵押权人产生影响,因此无须征得其他抵押权人的同意。
抵押权顺序的放弃。是指顺序在先的抵押权人对顺序在其后的抵押权人放弃顺序利益,后顺序的抵押权人优先于抛弃人受清偿,顺序在后的抵押权人的顺序依次递进,因此顺序在后的抵押权人都会获得一定的利益,但是放弃后成立的抵押权不能优先于放弃人的抵押权受清偿。如果抵押权顺序的放弃与第三人有利害关系,则须征得其同意。
国外立法大多明确规定抵押权顺序的让与和放弃,如德国民法第880条,日本民法第375条,以及瑞士、法国及台湾民法都有相关规定。但《物权法》草案尚未对此作出规定。笔者建议,我国《物权法》应对于允许抵押权顺序的放弃和转让,以及放弃和转让抵押权顺序的方式和法律后果,作出明确规定。
『拾』 对同一标的物重复出卖签署前后两个合同在法律上如何处理
前后两个合同有效,物权变动与合同效力无关,动产以交付为物权变动要件,不动产以登记为交付要件,对于因一物二卖不能履行标的交付的承担违约责任。