物权是私权

1. 为什么说《物权法》是私法之母法

一、物权法的私法性质：物权法作用的有限性

物权法旨在建构对物和其他有限资源的法律规范秩序，其所要处理的基本问题有四：何种之物（或财产）得为私有；如何创设物权；所有人对于其物得为如何的使用、收益和处分；所有权被侵害时的救济方法。[1]

物权法是整个财产法乃至民法的基础。只有明确物的归属，才有物的有效利用和流转。在物权法不健全的情形下，市场经济法律体系就是不健全的。不仅如此，物权法也被认为是经济体制改革重要组成部分。因为改革是一个放权于民、还权于民的过程，其中重要的是确认和保护对物或财富的拥有权利；改革还是一个使整个社会资源按照市场化运作的过程，也就是整个社会资源物权化过程（当然，用于公共目的的物除外），而这也需要物权法。因此，物权法被寄于厚望。人们寄希望于物权法构筑清晰的产权制度，因而成为整个市场经济法律体系的基础。但是，作者认为，物权法对传统公有制财产产权明晰的作用是有限的。这主要是因为物权法属于私法范畴，物权法只确认和保护私权利，是一套私权利（物权）取得、行使、保护的规范。

这是因为物权法属于民法典的组成部分，而民法典是只规范私权利的法典。“权利要求一个权利主体”[2]。而民法上的主体根源于自然人，后来扩展至拟制人格——法人；而民法的权利无非是法律保护的这些主体的意志能力，离开了具有意志能力的主体，那么权利就毫无意义了。这意味着，物权均暗含一个前提：所有的物权均有一个明确的主体，所谓的权利确认和保护无非是这些明确的私人主体的意志能力的确认和保护。离开主体纯粹抽象的权利规范没有任何意义。比如，所有权具有占有、使用、收益和处分四种权能，但这一定义对于全民所有权毫无意义。因为，这里没有具有意志能力的主体。因此，尽管我国《民法通则》也有与其他国家大致相同的所有权定义，但对于主体缺失的所有权这一抽象的所有权定义毫无用处。

物权是特定主体与客体物之间支配关系，由此赋予该主体对客体物排他的支配权利。没有明确的实实在在的主体存在，就没有物权或者在现实中不具有操作性。物权主体通常是以个人或自然人为模型的，故物权法上的所有权即指个人所有权。至于国家、法人或其他团体对特定范围客体物的排他支配权，准用于个人所有权规则。这种准用使法人所有权受到物权法同等的保护，其权利行使结果与个人所有权具有同样的结果。也就是法人可以转让物之所有权、设定负担等，其效果等同于个人所有权。但是，这种所有权的行使则不是物权法所能调整和规范的，而是公司法、其他组织法（在国家所有权情形下，涉及宪法或行政法）。这是因为当主体演变为一种组织时，其意志形成的特殊性就改变了这种所有权行使规范。这种准用表明，物权法承认法人所有权也是私所有权。因为，这些主体可以自主处分其物，从而实现物权的流转。

上述结论意味着，物权法在调整传统公有制体制下形成的财产归属关系方面所起的作用不大，或者说，公有制下的两种所有权形式只是一种制度化财产归属概念，它无法直接纳入物权法加以规范[3]。因为物权法上的物权，仅指特定主体对特定客体物的排他支配权，缺失物权法所要求的主体要件，在物权法中没有什么意义；即使将之纳入物权法调整，也起不到任何作用。改革开放根本上是一个财产制度的变革，在这方面除了确认和保护人们通过劳动、投资、交易等合法途径取得的财产所有权外，更重要的是明晰产权，也就是集体所有和全民所有资产有实实在在的权利主体，以行使这些财产所有权，建立主体与客体之间的排他支配关系（即物权）。作者将这一过程称为公有制财产的物权化过程。在我国，除部分经营性动产（包括国有和集体所有的财产）外，公有制财产的物权化并不等于私有化，而是通过使用权、经营权落实到具体的个人并建立类似于财产所有权的约束机制实现的。例如，土地使用权的创设即是国有土地物权化的方式。

但是，这一任务不是靠物权法所能够完成的。物权法只调整主体明晰之后，可称之为物权的权利，而对成为物权的过程、方式等无法涉足。物权法只是对一个已形成的有明确主体的财产权利加以调整，但它不决定如何形成这样的财产权利。它只是保护和规范已经存在的财产权利，但却不能决定如何形成这样的财产权利。因此，传统公有制下财产物权化与其说是一个法律问题，还不如说是一个政治问题。当然，这并不是说，公有制财产物权化过程可以脱离物权法，恰恰相反，物权化过程是一个物权制度的创制的过程，只是这一创制过程法学家的意志须体现政治意志，法学家必须设计出在既定政治理念和政治制度下运行的物权制度。这是物权制度设计的政治性的体现。

物权法的私法性质、物权的私权性质决定了我们必须正视我国物权立法所面临的问题。其他大陆法国家的物权法只是以规范个人所有权为基础的物权的取得和行使规范，而我国的实际情况则是，个人所有权在某些领域还是禁区，特别是在物权法规定的核心领域——不动产领域，个人不能拥有土地所有权，使我国不能直接运用其他国家所有权制度解决我国不动产流转问题。同时，我们也不可能直接用其他国家以个人所有权为基础的物权制度解决全民所有权和集体所有权如何纳入物权法规范问题。所有这些决定了我国物权立法的特殊性，决定了我国物权立法的困难。

二、物权立法现代趋势对物权私法性质的影响

有人可能对作者上述观点提出批评，认为这纯粹是从西方国家私有制为基础物权立法得出的基本结论，而且还可能认为，20世纪之后出现了物权立法的社会化趋势，出现了公法化现象，因而，我国更有理由直接将国家所有权或全民所有权、集体所有权纳入到物权法调整中。关于20世纪物权立法从个人本位到社会本位的转变，作者在《物权法原论》（上卷）作了详细的论述，在此絮不赘述。这里作者只想概括指出以下几点。首先，20世纪出现的所有权社会功能或社会义务理论并没有根本动摇个人所有权，而只是否定个人所有权的绝对性，通过限制权利滥用或强加社会义务方式，确保在与社会利益不相冲突的情况下，行使个人所有权，实现个人利益。其次，所有权社会义务的实现途径是多种多样的，例如征收财产税和所得税、国民经济的宏观调节、对所有权进行限制、允许和鼓励各种非个人所有权形式以直接实现社会利益。因此，社会本位思想是贯穿于整个法律领域的思想，它不是也不可能仅仅通过物权法加以实现，更多地是通过公法实现的。最后，私法公法化并没有改变私法的基本内容和原则。作者曾将所有权立法的社会化趋势概括为五个方面，即：（1）所有权限制增加；（2）所有权分类规范；（3）国家所有、集体所有、合作社所有等非个人所有权得到许多国家确认或扩张；（4）所有权绝对性减弱，多重所有得到承认；（5）公法规范成为主导规范。这里需要着重说明的是，这里的公法成为主导规范，并不是说公法取代私法，或者物权法已经成为公法，而是说在所有权社会化立法趋势中，公法表现出激进和活跃的一面，而私法具有滞后性，致使现代物权法律体系演变为以宪法为基础的以民法典为依托的外加其他类型法律法规的规范体系。也正是因为如此，作者赞同这样的看法，即在20世纪之后出现了的私法公法化，公法私法化现象。前者表现为传统民法中私权绝对、意思自治受到限制，社会义务愈来愈得到强调；后者表现为传统规范公权力的宪法也渗入关系财产所有权的规范，并出现了许多规范特殊类型财产所有权法律（如农地法）。其结果是：在现代社会，私法规范仍然还是以维护属于个人的财产和权能为直接目的，但逐渐减少其自治性。

物权立法的社会化、公法化是否已经改变了物权的私权性质，是否使物权演变为公法呢？显然没有，也不可能有这些演变。就所有权限制而言，20世纪后出现对个人所有权的限制更多的是通过公法实现的，是由单行法或特殊法完成的，而不是规定于民法之中的[4]。在当代大陆法乃至英美法国家，物权法仍然是以个人所有权为基础的规范模式，在社会本位立法体系下仍然没有改变；而且大陆法国家也没有脱离民法典创制出一套规范私权利的物权法体系。至于宪法直接规范所有权类型、强加所有权人以社会义务，因这些原则必须落实到具体的物权规范，而这些具体的物权规范仍然得遵循民法关于物权性质分类、物权性质和内容等的规定。至于依据客体物性质而产生的分类规范，比如农地所有权、水资源所有权、矿产资源所有权等，因其客体物本身的生产性或用途的特殊性，其本身规范已经或多或少地脱离物权法的规范，其公法色彩较为浓厚，但它并不是传统民法典的主流物权制度。因此，即使农地、资源性土地规范方面具有强烈的公法色彩，也不能因此认为，物权法的基础和性质已经改变。因此，正如王泽鉴在论述物权法的性质时指出的，物权法“亦有甚多公法的规定”，但大体上而言，仍然为私法。[5]

因此，在物权立法社会化和公法化背景下，中国的物权法仍然应当是以私权性的物权为基础的。

三、物权的私权性传统的形成及其私物权的定义

民法调整私权性质的物权，是由罗马法所开创的。这是因为罗马法最早建立了首先将物区分为公有物和私有物，而将公有物排斥在民法调整之外的作法。公有物即是不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物。私有物即归社会共同体的成员个人所有的物，这种物完全置于个人意志支配之下，服务于个人利益，因此属私有，其上的权利亦称为私权利。由于每个人利用公有物的权利不具有排他性，因此，公有物就存在一个管理、维护利用秩序的问题。这一职责自然落到了公共管理机关身上。在古罗马和现代社会，这种公共管理机关即为国家。但严格地说，国家是公有物的管理者而不是所有者。因为即使这样说，国家拥有所有权，因其客体不能处分，因而其所有权不具有任何法律上的意义。

在罗马法，物的分类中还有一个基本分类，即交易物与非交易物。交易物(res in commercio)就是能流通或流转、能为私人（个人）自由占有、获得的物；非交易物(res extra commercium)即是那些被排斥在民事流转秩序以外的、不能为私人（个人）获得的物。这两种物的分类也分别被称为财产物（res in pastrimonio）和非财产物（ res extra patrimonium）[6]。这也就是说，只有交易物才可被称为是民法上的财产，而非交易物则不是财产。从此奠定了民法将能否自由交易作为财产的根本特征和标准的基础[7]。罗马法所讲的不可交易物除了神法物，在现代社会找不出对应的分类外，其余三类仍然可以包容在公共物或公共财产范畴中。这些物是：a)共用物（拉res comunes），即不为任何人占有或所有的物，任何人都可以利用共用物，如流水，海洋等；b)公共物（拉res pubica或pulicae），它指出于公共福利目的为所有公民普遍使用的物，如街道，公共道路，公共河流等；c)团体物（拉universitatis，又译公法人物），同公共物一样为某一共同体的居民使用，如剧场，竞枝场，公共建筑等。这些不可交易的物具有共同的特征，即保障一个社会共同体共同生活所必需的，或者说是服务于公共目的、履行一种公共功能，因此它不属于任何个人。这样，尽管两种分类的角度不同，但在事实上形成了某种程度的竞合或交叉：交易物主要为私人所有（公共权力机关也可以拥有交易物）；非交易物主要是公有物。

上述分类意味着物可以分为两类：一类是民法上的财产，一类非为民法上的财产。民法上的财产具有两个根本特征：一是可为个人所有，成立归个人意志支配的个人所有权。二是可以自由交易，也就是说可以让与他人[8]；而这种让与本身，就意味着所有权具有让与性。而民法只调整具备这两个特征的物及其之上成立财产权，而将不具备这两个特征的公有物排除在财产、私法之外。而大陆法系国家的大多数民法典也秉乘罗马法的传统，在物权编中界定公有物和私有物，并将公有物排斥在民法规范之外。因此，王泽鉴先生在论述物权法要解决的问题时，将“何种之物（或财产）得为私有”列为首要问题。这一首要问题奠定了整个民法关于私有财产或私有物规范的基础。

民法之所以不调整公有物，是因为公有物是归特定范围的社会共同体享有，只需要建立了社会成员如何共同利用或共同分享其利益的秩序，而不需要建立排他的所有权，它不可交易，也不需要交易，因此只需要一个建立静态的利用秩序和管理维护秩序。有时，公有物上权属状态也被称为公共所有权，但这种所有权在民法上没有任何意义。即使国家享有这种所有权，本质上也只是管理权，国家不能将之出卖于个人或擅自改变其用途。只有公共目的实现或经过法定程序认为可以转让给个人时（也就是脱离其公共目的时），公有物上才可以成立民法上所有权。

但是，国家所有的财产并非都是公有物或非交易物。因为国家也是特殊的民事主体，亦需参与民商事活动，因此，他必须拥有可以自主处分的物，并对之拥有完全的所有权或民法上所有权。

从作者掌握资料看，在古罗马已确立了公共财产与公共团体的“自有财产”相分离的制度，且表现在国家和市两个层次上。在国家层次上，国库是国家的私产，并被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。而在市，也存在市府的财产为私有财产事实。罗马社会之所以在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财产体制。

罗马法中“公有物”和社会自治体自有财产（如国库财产）相分离的作法在许多大陆法国家得到继承和发展。许多国家民法典明确地将全民财产（西文bienes nacional）划分为两部分，一部分为公共或全民使用的财产，另一部分国家私有财产或国库财产。这些国家有西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加等绝大多数拉美国家。这些国家的民法典都有一章（或节）称为“按照物与主体关系或物之归属对物进行分类”，尽管他们的分类不尽一样，但基本上都可区分出公共所有和国家私有。

这样，自然界存在的物首先区分出不可交易的公有物和可交易的私有物。私有物可以为所有民事主体所有，享有民法上的所有权，可以为国家所有。物权的公私与享有主体的性质没有直接的关系，只要其客体具有可交易性，不管其主体如何，其上存在的所有权均具有相同的性质，都属于民法上的私所有权或私物权。这样，所有具有私权性质的所有权均可以纳入民法调整。但是，几乎所有的民法典并不规范国家所有权，也不以主体划分的所有权，比如法人所有权。民法物权基本上是以个人所有权为模式，而国家所有权及其他所有权采特别法规范并准用民法物权规则。

四、公共财产或国有财产的物权规范模式：国外的基本作法

在广义上，一国范围的物可分为两大类：民法上的物，即那些可以为人类利用的有价值的物；非民法上的物，即不可为人类利用的物，如青藏高原上的冻土、沙漠等。民法上的物有些因其用于公共目的或服务于公共利益，因而成为不可交易的公有物，成立公共所有权；而其他财产均属于民法财产意义上的物，成立私所有权。在当今社会，那些不可以成为民法上的物，也归国家（state）或全民（nation）所有。因此，国家实际上拥有三类物，一是公有物、二是私有物，三是非民法意义上的物。为了简便起见，我们暂且将非民法意义上的物并入公有物，讨论国家所有的财产的物权规范问题。

尽管国家对可交易物可以享有私所有权，但是，物权法一般不涉及国家所有权（不管是公共所有权，还是国家私所有权）。在当今世界各国民法典中，鲜有民法典对国家所有权或公共所有权作出规定。各国民法典物权编无一不是关于私物权的规范或者是以个人所有权为基础建立其物权规范体系的。但物权法对整个社会的物权还是具有基础作用。这种作用主要表现在两个方面：一是区分出物和物权的类型，以建立不同类型的物或物权权利和流转规范；二是建立以个人所有权或私物权为基础的物权法规则，使国家私所有权可以准用于这些规则。

就分类规范而言，大致有三种作法，一种是法国民法典模式。1804年《法国民法典》在 “财产与其占有人的关系”一节中，基本上区分出属于私人的财产和公共所有的财产。但法国民法典没有明确公共所有的财产是否可以转让交易，而只是规定：“不属于私人所有的财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之”（第537条第2款）。这意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中。这便是行政法或公法规范。也许，公共权力机关可通过一定程序“处分”公共财产，使其加入到自由流转的行列。但这也就意味着公共财产失去公有的性质，成为可私有的财产。

第二种是上述所引的西班牙、意大利等国家民法典，不仅区分出公有物与私有物，而且进一步区分出国家享有的公共所有权（针对公有或公共财产）和国家私所有权（针对私有物）。这样的区分，旨在使国家私所有权适用民法，而将国家公共所有权排除在民法规范之外。但是这种适用也只是某些物权的基本原则及其转让和保护规范，而这种所有权的行使因其主体的特殊性，必须呈现出与私人所有权不同的特征。

第三种是德国、日本及英美法系国家，这些国家并没有区分出公有物和非公有物，因而公法人、各级行政区划和国家对其所拥有的物均享有民法上的所有权。但是，这并不是说，所有财产均可以自由处分和流转。例如在德国，联邦、州、县及乡镇等各级政府均有独立的财产，并享有民法上的所有权，其享有的方式和得到法律保护的方式也没有根本区别；唯有公共所有权的取得方式较为独特：政府可以用征税和征收的方式取得所有权。这些公法法人享有的物权，在法理上属于这些公法法人的私有权利[9]。但这并不等于公共机构可自由处分所有物。德国人通过物的流通能力来解决这一问题。认为，为公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成为所有权客体，但转让却被禁止[10]。这样，德国采取的肯定公法法人所有的财产与私人所有的财产均处于同一性质（私有财产权利），处理两种身份的人财产的相互流通问题；同时通过物的流通能力来限定公共所有权下的财产随意处分。这种作法，同时也为英美等国家采用。《俄罗斯民法典》可以说也是采取德国模式。该法典将所有权分为公民所有权和法人所有权、国家所有权和自治地方所有权。“一切财产所有人的权利均受到同等保护”，至于国家所有和自治地方所有财产的流通问题，由法典第129条“民事权利客体的可流通性”来解决。

不管采取上述哪种模式，所有的民法典均是以个人所有权为基础设计它的物权体系、建立物权规范的，它不涉及国家所有权；如果涉及国家所有权等非个人所有权也只确认它的性质和客体范围，而对这种所有权本身不作任何规定。国家所有权等非个人所有权，如果针对可交易物的话，那么它完全是民法上的所有权，可以适用民法物权规则，尤其在涉及流转、保护等方面。但是，由于其主体的特殊性，其财产的具体范围、财产所有权主体、财产所有权行使以及如何适用民法物权规则，需要特别法加以规范。

因此，尽管德国法律认为各级政府所有权也是民法上的所有权，但其民法典却根本找不到国家所有权规范字眼。实际上，公共所有权、国家所有权等构成了特殊种类的所有权，而民法典中物权编只能规范以个人所有权为基础的一般物权，民法典对所有权的定义仅仅是对个人所有权抽象，而其余关于物权法的规范，则是以这种抽象的所有权为基础的。至于其他类型的物权则可以在适用一般物权规则基础上制定特殊的规范，达到规范的目的。因此，广义上，物权法可以是包揽各种物权规范的体系，但狭义上的物权法仅指规范个人所有权为基础私有物权体系。正如王泽鉴先生论述到：“在理论上或有认为可以制定一部法典，规定一切物权关系，然因牵涉甚广，技术上诚有困难，举世各国尚无其例。”[11]于是他提出了形式意义上的物权法和实质意义上的物权法的称谓。形式意义上的物权法即是民法物权编，而实质意义上的物权法，除民法物权编外，尚包括其他关于物权关系为规范对象的法律。因此，在存在民法典的国家，仍然需要制定专门的法律规范国有资产或公共财产。例如，日本制定了《国有资产法》专门对国有财产的取得、维护、保存以及管理和处置作了特别规范；同时与国有财产有关的事项按《民法》、《商法》等私法的规定进行管理[12]。其他国家也存在同样的情形。就是英美法国家，也制定有类似的法律法规。例如在美国，尽管没有统一联邦财产法，但是联邦法典第43卷（title）专门规范公共土地，共有40章，其规定之详细，堪称世界之最。

2. 物权法的主要内容有那些

第一章 基本原则

第一条为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。

第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。

本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

本法所称物权，是指合法权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

第三条国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。

第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第五条物权的种类和内容，由法律规定。

第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

第八条其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。

第二章 物权的变动

第一节不动产登记

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

第十一条当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

第十二条登记机构应当履行下列职责：

查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;

就有关登记事项询问申请人;

如实、及时登记有关事项;

法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

第十三条登记机构不得有下列行为：

要求对不动产进行评估;

以年检等名义进行重复登记;

超出登记职责范围的其他行为。

第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

第二十一条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。

第二十二条不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

第二节动产交付

第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

第三节其他规定

第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

第三章 物权的保护

第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第三十八条本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3. 物权和所有权的区别

物权包括所有权。

《中华人民共和国物权法》第2条第3款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

《中华人民共和国物权法》第39条规定：【所有权基本内容】所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

所以，有所有权就代表有物权。

拥有一套房子的房产即代表有这套房子的所有权也有物权。

(3)物权是私权扩展阅读

物权的分类

1、自物权与他物权

自物权是权利人对于自己的物所享有的权利。以其与他人之物无关，故称作自物权。所有权是自物权。他物权是在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人的物享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或者处分某一方面对他人之物的支配。

2、动产物权与不动产物权

这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的分类。不动产所有权、建设用地使用权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。

3、主物权与从物权

这是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、建设用地使用权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。地役权在与需役地的所有权或使用权的关系上，也是从物权。

4、所有权与限制物权

这是以对于标的物的支配范围的不同对物权所作的区分。所有权是全面支配标的物的物权，限制物权是于特定方面支配标的物的物权。

一些学者认为所有权也要受法律、相邻关系等的限制，故应避免使用限制物权这一概念。日本学者松冈正义首创了定限物权一词，表示所有权以外的他物权内容是有一定限度的。但这只是名称之争，关于所有权与限制物权分类的实质内容是一致的。

参考资料来源：网络—物权

参考资料来源：网络—所有权

4. 物权法中预告登记的性质与预售登记的具体内容有那些

预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。
商品房预售登记并不具有预告登记的性质，这是因为：第一，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记，两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同，而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。第二，根据预告登记制度的理论，申请预告登记的人为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现时所有权人，请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记中，申请人为商品房预售人，同时其又是商品房预售登记的义务人，且法律、行政规章强制预售进行商品房预售登记，这与预告登记性质不符。同时，商品房预售人进行预售登记是依据公法而进行的，而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知，如果商品房预售中的购房人无权申请进行预售登记，而作为债务人的预售人对进行商品房预售合同登记又没有什么利益可言，甚至要支付预售登记的费用，那么商品房预售合同登记如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢？第三，预告登记制度的核心是其效力，各国法律大多规定了预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记以这些效力，才能使预告登记具有实际意义，成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记仅有“应当”进行登记的规定，而没有对登记效力的规定。不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人；而且也没有规定经过登记的预售合同，预购人是否具有对抗第三人的效力，是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为。第四，我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的消灭，这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全，不具有独立的效力，只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此，预告登记由于一些特定的事由出现而消灭，不会永远存续。而我国商品房预售登记不涂销，存续时间非常长，这也意味着其目的在于行政管理，而非对购房人的请求权进行保护。由此可以断言，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。

5. 怎样做个合法的“钉子户”

从物权法看“钉子户”中的法律问题
汪震宏 北京航空航天大学法学院
上传时间:2007-9-4
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关键词: 房屋拆迁/公共利益/拆迁补偿
内容提要: 城市房屋拆迁行为本质上应属于民事法律行为，但是现行法律对拆迁行为性质认识的错位，行政权力的不当介入和拆迁补偿的不到位是当前拆迁中公民私权屡受侵犯的根源所在。在界定公共利益时，必须坚持合法合理性、公共受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性、权责统一性六条判断标准。在拆迁房屋过程中，必须注重保护好被拆迁人的合法权益，给予公平合理的安置补偿。只有这样，才能彻底消除“钉子户”现象，构建一个公平正义、民主法治的和谐社会。

引言：重庆“钉子户”事件

自今年3月份以来，引起中外媒体广泛关注的重庆“钉子户”事件，终于在2007年4月2日以和解的方式尘埃落定。但是，主人公杨武站在房屋顶上挥舞五星红旗的画面，以及他打出的一面写有“公民的合法的私有财产不受侵犯”的标语，依然历历在目。

这一事件之所以倍受关注，成为各界谈论的焦点，一个重要原因就是它适逢《物权法》通过。有学者将其作为物权法实施的标志性事件，它对普及物权法所起的巨大作用，可以说是无法估量；其对人心的深刻影响，是多少堂课、多少本书都难以企及的。而如果就重庆“钉子户”事件展开更为长远的思考，我们将获益更多。

透过事件的背后，我们可以看出其中主要涉及到以下这么几个问题：第一，城市房屋拆迁行为的性质到底是行政行为还是民事行为？第二，如何界定公共利益，有什么判断标准？第三，在拆迁过程中，如何保障被拆迁人的合法权益？本文主要围绕以上问题一一展开论述。

一、 城市房屋拆迁行为的法律性质

（一）拆迁行为的定义及性质

房屋拆迁是指拆迁人根据城市规划要求和拆迁许可证，依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其他附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的行为。

我国现行房屋拆迁制度,主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》）来规范。对于房屋拆迁的法律性质定位,代表性的观点是“城市房屋拆迁既具有行政法律关系的性质,又具有民事法律关系的性质,是行政行为和民事行为的混合。”[1]依据《条例》的规定，此两种性质具体表现为：第一是行政法律关系，即行政主管部门向拆迁人颁发拆迁许可证的法律关系。在这一个法律关系中，政府履行的是行政管理职能，双方当事人是管理与被管理的关系；第二是民事法律关系，即拆迁人与被拆迁人之间的平等的法律关系。被拆迁人和拆迁人之间的地位是平等的，双方只要符合拆迁法规的规定，就可以进行房屋拆迁的法律性质定位是房屋拆迁法律制度的基石，这将直接影响到房屋拆迁具体法律制度的构建。从某种意义上讲，《条例》对房屋拆迁法律性质的认识错位，是导致现行房屋拆迁制度存在瑕疵、乃至房屋拆迁纠纷不断、野蛮拆迁时有发生的根源所在。所以，我们有必要正本清源，重新审视房屋拆迁的法律性质。恢复房屋拆迁行为的真实属性,并在此基础上完善我国的房屋拆迁制度,确保拆迁当事人的合法权益。

笔者认为,房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,并由此产生一系列民法上的权利义务关系。理由如下：

1、从房屋拆迁行为的主体来看,拆迁行为当事人是平等的。房屋拆迁行为的主体包括拆迁人和被拆迁人，拆迁行为当事人的法律地位应该是平等的。首先,拆迁人和被拆迁人都具有独立的法律人格。二者不存在任何隶属关系，既不存在职务上的上下级关系,也不存在一方当事人可以依据职权而支配对方的情形。其次,拆迁双方当事人的意思都应是自由的。尽管双方的经济实力相差悬殊,但是一方均不能将自己意志强加于对方。最后,拆迁人和被拆迁人都具有彼此独立的利益，双方依法取得的合法权益受到法律同等地保护。

2、从房屋拆迁行为的内容来看,房屋拆迁本质上是拆迁人为了获得土地使用权而依其与被拆迁人平等协商达成的协议,对被拆迁人的房屋及其附属物进行拆除,并依协议对被拆迁人进行补偿、安置的法律行为。从被拆迁人的角度而言,就是被拆迁人处分其土地使用权和房屋所有权的法律行为。拆迁当事人进行拆迁的目的是追求和实现民事利益的最大化;拆迁行为的对象是被拆迁人的私有房屋及其附属物;拆迁的实现手段是拆迁当事人间的民事权利的变动。可见,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益，完全发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无关。

3、从房屋拆迁行为的法律效果来看,作为一种法律行为,拆迁行为会引发一系列法律上的效果,即引起房屋拆迁法律关系的产生、变更、消灭。拆迁行为引发的法律关系的内容,也即拆迁当事人在拆迁法律关系中的权利义务主要包括：对拆迁人而言,其权利主要为可以依其与被拆迁人达成的协议对被拆迁人所有的房屋及其附属物进行拆除;其义务主要为按照补偿协议对被拆迁人进行补偿。就被拆迁人而言,其权利主要为可依照补偿协议要求拆迁人补偿;其义务主要为在其与拆迁人达成协议的期限内进行搬迁,对拆迁人进行必要的协助,并容忍拆迁人对其所有房屋及其附属物的拆除。可以看出,这些拆迁当事人间的权利义务表现为平等主体间的财产关系,属于典型的民事法律关系的范畴。

（二）确认拆迁为民事法律行为的优越性分析

1、有利于双方处于平等的对话地位

众所周知，拆迁人与被拆迁人在经济实力，资源占有等方面均处于不平等的地位。拆迁人一般是实力雄厚的大公司、大企业，拥有大量的资金，拥有专业的处理纠纷的法律人才，拥有信息资源的优先占有权，更重要的是拥有政府部门的潜在支持。政府为了招商引资、促进城市经济发展、更为甚者为了个人的政绩往往对拆迁人持大力支持的态度。而被拆迁人一般都是普通公民，无论从财力还是资源占有率上讲都处于弱势地位，根本无法与拆迁人抗衡，只能是任人摆布。在这种状况下，要实现社会整体公平正义，必须从立法、司法和执法多个层面确认拆迁行为的法律性质为民事行为。只有这样才能使拆迁人与被拆迁人处于平等的对话地位，我们认为任何一项涉及双方的制度要想顺利实行，平等的对话机制都是最好的途径。当前的拆迁纠纷之所以层出不穷，一个重要的原因就是拆迁双方没有处于平等的对话地位，双方没有很好的沟通，只是矛盾冲突不断。

2、有利于对被拆迁人利益的保护
当前社会在承认合法的财产进取心的同时，必须注意到弱势群体，有效控制贫富过分差距。弱势群体并不是天生打下了烙印，而是在某一个具体的社会关系当中才体现出来。在拆迁关系当中，被拆迁人就是弱势群体。被拆迁人的财产权利和人身权利不断遭到侵害。首先，由于拆迁的公共目的和商业目的的模糊导致很多本来是出于商业目的的拆迁征收，却披上了公共目的的外衣，导致拆迁补偿费用很低，使得被拆迁人的财产权利遭到巨大损害；其次，补偿标准不合理，本来是被拆迁人世代居住的房屋，具有很大的综合价值。但是拆迁人却将其作为一般的建筑拆除，并给与不合理的补偿，被拆迁人无法用这点补偿费用再买新居；最后，在拆迁过程中的粗暴、野蛮行为极大的损害了被拆迁人的人身权利。拆迁人用钉子户的称谓侮辱了被拆迁人，将被拆迁人争当合法维护自己财产权利的行为视为阻碍经济建设和改革开放的行为。据此对被拆迁人的人身进行攻击，甚至利用一些社会闲散人员对被拆迁人进行人身迫害。出现这些现象的一个重要原因就是传统认为拆迁就是一个服从的关系，被拆迁人只能无条件服从。确认拆迁为一个民事法律行为，将双方处于一个平等的地位，给与被拆迁人众多的民事救济途径，有利于被拆迁人利益的保护。

3、有利于建立法治政府

在拆迁活动中，政府的不当地位，不当作用一定程度上为拆迁人的违法行为提供了保护伞，进而容易产生腐败现象。因为在政府的权威下实施拆迁，减少补偿费用进而能够节省巨大的成本，但是政府已是一个“经济人”，政府也不会凭空的为拆迁人服务。这样就容易产生拆迁人贿赂政府官员，产生腐败。如果确认了拆迁是一个民事行为，那么所有的拆迁行为都要按照民事规范来进行，政府也不能违反这些民事规则，否则也要受到相关的制裁。民事规则是市场规则，一切按照市场经济的要求进行，权力在民事规则的规范下只有很小生存空间。我们要建立法治政府，就是要让政府的权力“有所为，有所不为”，该由市场来调节的政府不要轻易干预，要充分发挥市场的功能。我们必须抛弃万能政府的想法，建立法治政府。

4、有利于社会的稳定

近些年，城市化进程加快了速度，社会矛盾也呈上升之势。我们不断地看到群体性上访事件，数百名被拆迁人围住政府大门抗议，我们也看到被拆迁人为了保护自己的私有财产不惜伤害自己的生命。这一幕幕令人心寒的情景与我们的和谐社会是多么的不和谐，长此以往必将造成社会动荡，这必须引起我们的注意。要知道“财产对于人来说是多么的重要，人为了维护自己的财产是会失去理智的。”党中央提出了建立社会主义和谐社会，就要解决这些不和谐的因素，确认拆迁是民事行为将有益于社会的稳定与持续发展。

二、公共利益的界定

重庆“钉子户”事件争执的一个焦点，是对于公共利益的认定。对公共利益和公民合法的私人利益实行平等保护，是物权法的一个基本原则。但这个原则要能够落实，前提必须是对公共利益做相对精确的界定。
所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益。[2]我国现行法律关于“公共利益”的规定主要有：《宪法》第10条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《宪法》第13条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条：国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。《物权法》第42条第1款：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

在物权法制定过程中，就物权法是否应当界定公共利益的概念，产生了激烈的争议。许多学者认为，鉴于一些地方政府以公共利益的名义滥用行政权力，非法征地拆迁，侵害了公民的财产权利，引发了一些社会矛盾，所以，物权法有必要对“公共利益”的概念作出明确界定，以充分保护公民私有财产权。但是，《物权法》仍然没有对公共利益作出界定，只是对征收的目的作了原则规定。理由是：“在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法难以对公共利益作出统一的具体界定，还是分别由土地管理法、城市房地产管理法等单行法律规定较为切合实际。”[3]

公共利益是一个高度抽象、弹性极大的概念,是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在,是一国法律规范的安全阀，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。在当前的房屋拆迁纠纷中，有很大一部分是因为公共利益界定不明确所引起的。房屋拆迁的目的主要分为两种：一个是出于公共利益需要；一个是出于商业目的需要。在现实中这两种常常混淆不清。开发商往往买通政府官员，打着公共利益的需要拆迁，付出极小的成本，而实质上是用于商业目的，给公民的财产造成极大的损害。因此有必要明确公共利益的内涵，不能使公共利益成为拆迁人获取暴利的幌子，更不能使公共利益成为公民私权利遭到侵害的祸根。法律规定的模糊性在实践中产生了极大的负面影响，如果不严格限定，极易出现滥用现象。笔者认为在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持如下六条判断标准：

（一）合法合理性

财产权是公民不可侵犯的基本权利，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先。各国立法中关于公共利益的表述，主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定等三种方式，其共性是必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。此外，关于公共利益的考虑，还应符合比例原则，具有必要性与合理性。如果征收征用之目的可通过其他代价较小的方式实现，则无必要征收征用。

（二）公共受益性

纵观各国立法和行政实务，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务。

（三）公平补偿性

天下没有免费的午餐。运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍牺牲（损害）或特别牺牲（损害）。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。

（四）公开参与性

以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障被拆迁人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。如果在考量土地、财产征收征用措施的必要性、公益性及其补偿的公平性的过程中，利害相关的民众却不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这肯定不符合现代法治的又一基本内蕴——程序公正和参与民主的要求。

（五）权力制约性

以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一种有效的监督制约机制。

（六）权责统一性

如果行使公权力后不承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。

三、房屋拆迁中的私权保护及拆迁安置补偿

（一）房屋拆迁过程中的私权保护

随着社会的发展，对私权保护的呼声越来越高。法治社会应该是一个充分确认私权和保护私权的社会。市场经济是权利经济，是充分认同和尊重私权利的经济。我们要保护人民的追求财产的进取心，所谓“有恒产者有恒心”。只有每个人都富裕了，国家才算真正的富裕。在房屋拆迁过程中就涉及到了私权保护问题，当前拆迁纠纷不断，主要原因就是政府对公民私权利的保护不到位，政府职能的不当行使让平等的民事关系权力化、政治化了，所以政府应该转变理念，运用法律和经济的手段履行社会管理职能，充分尊重和保护人们的私权利。

首先，公权力不应当介入私权领域。物权法和条例的冲突，主要是法律理念上有冲突，“物权法相对于现行的其他民事法律，更加重视私人合法财产的保护。没有足够充分且正当的理由，不能限制权利人的物权。但是在条例里面，公权力过多地介入了私人权利领域。”[4]公权力的不当介入，是导致矛盾的根源。

其次，将“保护被拆迁人的合法房屋所有权与土地使用权”明确地写入拆迁立法中,作为拆迁法律制度的立法宗旨和指导思想,以向世人昭示私权的神圣,同时增强人们的私权意识。在具体制度的构建上应围绕着保障公民私权来展开,合理配置拆迁当事人的权利义务,充分保障被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁属民事范畴，应遵循“有偿”、“公平”、“平等”的原则，最大限度降低当前拆迁安置工作中存在的拆迁人与被拆迁人经济利益和法律权利上的不平等因素。

最后，在房屋拆迁制度的构建中正确处理公平与效率的关系。效率应当建立在私权平等保护的基础上,以无正当理由或者无法理依据地损害他人应当获得保护的私权为代价产生的效率,并非是法律应当给予保护的效率。 所以,在房屋拆迁制度的构建中应将公平放在第一位,在充分保护私权的前提下保障效率,实现私权保护公平与效率的和谐。

（二）公平合理的拆迁安置补偿

拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现，是城市房屋拆迁制度中的核心问题，当前拆迁纠纷主要集中在补偿不合理上，主要体现在两个方面：第一，以公共利益掩盖商业目的，压低补偿费用；第二，拆迁人利用其优势地位降低补偿标准。我们必须用法律的手段确定补偿标准，给与被拆迁人合理公平的补偿。在这一方面我们应该借鉴国外的先进经验，在补偿范围、补偿标准方面进行科学的界定，给与被拆迁人充分的合理的补偿，以达到社会之公正。

针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷，笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度：

1、扩大拆迁补偿的范围，确立充分补偿的原则。在拆迁活动中,被拆迁人丧失的不仅是房屋及其附属物的所有权，还有房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。[5]在原有对房屋及其附属物补偿的基础上，建议将拆迁房屋的补偿范围扩大到包括对房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权的损失，以充分保护被拆迁人的财产权利。

2、提高拆迁补偿安置的费用和标准。当前的拆迁补偿安置标准较低，不符合市场价值规律。拆迁当事人之所以难以达成补偿安置协议,就在于对被拆迁人的补偿不合理、不充分,侵犯了被拆迁人的财产权。而政府的不当干预往往加大了这种不合理的补偿。只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。

3、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后，由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用，其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用，否则不予发放拆迁许可证。

4、建立拆迁安置补偿费用专项监管制度，切实保证被拆迁人的补偿金及时足额到位，同时加速建立有效的监督机制。针对现实生活中补偿不到位和侵占补偿费用的行为，物权法第42条第4款明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等用。”

四、结语

房屋是人类安身立命之本，是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。所谓“无财产即无人格”，对房屋以及其他必需物品的占有和支配是人们社会生活的基本条件。尤其是在转型时期的中国，住房对于大部分的普通百姓来说都具有更为重要的意义，并成为民生发展的标志与民权保障的核心问题。因而，城市房屋拆迁在我国也越来越成为人们关注的热点。随着物权法的颁布和实施，公众的物权观念逐步强化，在房屋拆迁中的维权意识愈加凸显。

房屋拆迁历来是城市建设的一大难题，它关乎大众的根本利益、社会的公平正义、人民的安居乐业和国家的长治久安。现行房屋拆迁制度的基点仍是拆迁行为属于行政行为和民事行为的混合行为性质，难以从根本上保障被拆迁人的合法权利。只有正本清源,明确拆迁活动民事行为的法律性质，高扬私权神圣的大旗。对现行房屋拆迁制度做根本性变革，切实保障被拆迁人的合法权利，才能消除“钉子户”现象，构建一个公平正义、民主法治的和谐社会！

注释:
[1]符启林：《房地产法学》[M]，北京：法律出版社，2002，174。
[2]王利明：《界定公共利益：物权法不能承受之重》[J]，《法制日报》，2006年10月21日。
[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京：北京大学出版社，2007，60。
[4]陈默：《物权法效力已经发酵，建设部拟修订拆迁条》[J]，《21世纪经济报道》，2007年5月10日。
[5]冯俊：《正确处理城市房屋拆迁中效率与公平的关系》[J]，《法制日报》，2004年3月25日。

6. 物权法综述

物权，即对物的权利。物权法是调整财产支配关系的法律，是对财产进行占版有、使用、收益权和处分的最基本准则，是我国制订民法典的重要组成部分。物权法主要回答三个问题：一、物属于谁，谁是物的主人；二、权利人对物享有哪些权利，他人负有怎样的义务；三、怎样保护物权，侵害物权要承担哪些民事责任。
物权法涉及人民群众生活的方方面面，诸如：住宅小区车位归谁所有、企业改制中国有资产的流失、一物二卖、相邻关系、拆迁补偿、建筑用地使用权期限等，这些都能在物权法中找到答案。日常生活中，小到一张纸、一支笔，大到车辆买卖、商品房买卖、土地承包经营，人们对大多数财产的占有和使用，实际上都是物权法的调整范围，可以说与我们的生活息息相关，因此备受关注。

7. 学校没收并销毁手机对不对

（一）从法理上看，“私人财产神圣不可侵犯”是源自古罗马的物权保护之剑，学生的手机是学生或者其家长的合法财产，固然是值得保护的，尤其在我国已经实行社会主义市场经济十多年的今天。在私权方面，“法无禁止则自由”，学生是有权持有其所有的手机并使用的，甚至可以说在法律上根本没有赋予学校没收手机的权利，更无论销毁的处置行为了，但是学校作为一个教书育人的事业单位，约定俗称的可以创设“禁止学生带手机回学校”的管理规定罢了，此类规定最多对学生有道德上的约束力，并不可据此作出物权上的处分。在公权方面，“法无规定则禁止”，法律并没有授权学校处分学生财产的权力，是禁止为之的。
（二）根据我国相关法律规定：
《物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第六十六条私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。《民法总则》第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。第一百一十四条民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。学校没收并销毁学生手机是侵犯学生财产权利的，是值得法律处罚的行为，财产被侵犯的学生及其家长可以根据相关民法规定起诉学校承担侵权责任，要求其返还手机或者赔偿相当的金额。如果已经足以构成人格权的侵犯的，还可以要求赔礼道歉等。
在刑法规定上，故意损坏公私财物造成直接经济损失达5万元以上的，属于“数额巨大”，有可能被判处3年以上7年以下有期徒刑；有些省份规定损失金额在1-3万元的，属于“数额较大”，可处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。如此看来，如果学校直接将没收到的学生的手机销毁，销毁的手机价值达到一定金额的话，是有可能触犯刑法的。不过，需要注意的是，故意毁坏财物罪的犯罪主体只能是自然人，单位是不能构成故意毁坏财物罪的。如果学校销毁学生手机的行为涉嫌犯罪，那么，可能会追究相关责任人员的刑事责任。

8. 谈谈民法是怎么实现对民事权益的保护

现在中国已经形成一个以民法通则为基本法，由婚姻法、收养法、继承法、合同法、消费者权益保护法、担保法、著作权法、专利法、商标法等民事单行法构成的民事法律体系。
目前中国的民事权利体系由人格权、身份权、继承权、物权、债权和知识产权组成。人格权是自然人基于人格尊严对自己的生命、健康、姓名、肖像、名誉等人格利益所享有的民事权利。民法通则对其有集中规定，消费者权益保护法、产品质量法等单行法也有相关规定。身份权是基于婚姻家庭关系产生的民事权利，主要规定在婚姻法和收养法中。继承权是继承法规定的取得遗产的权利。物权是直接支配有形财产的权利，具体包括所有权、土地承包经营权和建设用地使用权等用益物权以及抵押权、质权和留置权这些担保物权。目前中国民法对物权的规定分散在民法通则、农村土地承包法、土地管理法、城市房地产管理法和担保法等法律中。债权以合同法规定的合同权利和违约责任为主。知识产权主要包括著作权、专利权和商标权，分别由著作权法、专利法和商标法具体规定。这些民事权利将宪法对公民人格尊严和合法财产权受保护的规定落实为对平等主体的人身权利和财产权利的保护。
就保护人身权利而言，以人格权为例，规定了一般人格权和具体人格权，是指自然人对人格平等人格独立人格自由人格尊严的一般人格利益予以支配，并排持他人的权利。具体人格权主要有身体权、生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权及名称权、肖像权、名誉权和荣誉权。 具体以隐私权为例，法律将隐私上升为一种权利，十足十一种进步，并规定精神受到伤害可申请精神损害赔偿。
就财产权而言，以物权为例。包括所有权、用益物权、担保物权。物权保护的六种方式：确认权利；返还原物；恢复原状；排除妨害；消除危险；损害赔偿。这六种方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。物权保护的途径可以分为公力救济途径和私力救济途径，所谓公力救济，"谓私权受到侵害者，对于国家有保护请求权我国《物权法》规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。私力救济又称为自力保护、自力救济，是保护民事权利的基本方式，即权利人运用自己力量来保护权利，物权保护同样也有此种方式。
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9. 什么是民法典它和民法通则有什么区别和联系吗

▲《民法典》是用来做什么的？本质是什么？
民法的根在私权，是私权法。民法反映的是一种稳定的社会关系:让老百姓对生活有预期，长期保护他们的利益。以前的经济制度，使财富不断高度集中于国家之手，私有财产不断减少，而且认为公有制是越大越好，将“私”空间不断压缩。改革开放的趋势是让人民自己成为经济生活的主体，利益多元化，权利多元化，主体多元化。市场经济是民商法经济，老百姓是平等性的主体，从事经济生活。这种平等主体间的财产关系和人身关系就成了我们社会生活的基础关系。这就要求民法来调整这个关系。
▲中国有没有民法的法统？
中华文明5000年历史，但大部分是一个权力社会，从来没有权利的概念。老百姓也有民事生活，主要用习惯法调节，用的是“礼”，贯彻儒家思想。中国人没有民法观念，没有民法理论，没有民法制度，没有民法原则。统治者并不关心人民自己的生活关系，认为草民关系不是国家大事。在制定法中，像《唐律》、《宋律》、《明律》都有一些关于民事纠纷的规定，规定在《杂律》中，有《婚律》也有继承也有亲子关系。但处理则是用刑法，也就是惩罚的方式。民法与刑法不同，民法讲的是“同质救济”，比如打碎你一个盆赔你一个盆，不必坐牢。基本形式不是“罚”，而是“救济”——用你的财产赔偿别人的损失。所以老百姓对“法”是很畏惧的，“法”没有亲和力，认为“法”是压迫他的东西。不愿打官司，因为打官司很可能要坐牢。中国也最终没有资产阶级革命，相应的权利意识也没有。
到了清末改良派开始搞《大清民律草案》。还没有实施，清朝灭亡了。北洋军阀时期，起草了《民律二草》，也没有颁布。到了国民党时代，在1929～1930年，公布了一个《中华民国国民法》:五编1225条。参照的是《德国民法典》，但这个法律也没有起作用。
▲建国后我们也曾几次制定民法，直到现在讨论的《民法典》过程是怎样的？
1949年新中国成立，就把国民党的六法全书都废除了。我们成立中国人民政治协商会议，当时制定了《土地改革法大纲》，它也不是民法而是分土地的方法。1954年制定《宪法》，当年就开始制定民法草案，到1957年反右停止了。1962～1965年又制定了一次民法，出了个草案。但由于文化大革命，也中止了。50～80年代民法处于相对真空状态，民法就是《婚姻法》始终在起作用，也有《继承法》，但是没有财产呀，继承什么？主要问题都没有涉及，比如所有权问题、他物权问题、债权、知识产权。所有权只是说国家所有权神圣不可侵犯，没说老百姓的所有权怎么办。在计划体制下，民法制度社会不需要，生产都是执行任务。
1979～1982年又开始制定民法，但由于体制改革刚兴起，条件不成熟，只搞出了草案没实行。后来出了一批民事单行法比如《涉外合同法》、《技术合同法》、《专利法》、《商标法》、《涉外企业法》等一系列的法律，但是群龙无首，没有总的统帅性的法律，于是1986年出了一个《民法通则》。但我们的法律体系没有整合好，有很多自相矛盾的地方，后来把三个合同法合并为一个《合同法》，另外《知识产权法》也不断修改，《公司法》、《票据法》、《证券法》也制定出来。20年改革开放，我们走上了市场经济的轨道，对法律研究也有了相当的积累，在这种形势下想制定一个《民法典》。我们的民事生活需要制度支撑。
▲几次起草《民法典》，争论与分歧主要是什么？
50年代起草民法，是全盘学苏联，摆脱不了计划经济。1962～1965年，暂时困难刚过，想解决两个问题，财产所有问题和财产流转问题。财产方面，生产资料都是公有了，老百姓只有生活资料的所有权，然后规定了国家和集体所有权。当时财产流转是讲合同问题。于是制定这样的法律:国家、集体控制财产，在计划控制下流转财产。1979～1982年再次立法。我们争论的主要是要不要“物权”，要不要“债”。没有用物权，说是西方法的概念很难懂;也没有用“债”的概念，说债不通俗，一说债就想到“黄世仁逼债”，用的是合同的概念。没有用物权概念，但是关于他物权也作了一些规定，以所有权、合同为中心。1979～1982年的立法已工作了四个稿，我们讲“民法四稿”，在这个基础上完成了《民法通则》。《民法通则》的初衷是想搞一个《民法总则》，为了解决很多单行法没有龙头法的矛盾，感到有些权利不规定也不行，把民法分则上的一些权利规定上去了，像所有权、他物权、债权、知识产权、继承、人身权。这样它的内容远远超出了民法总则的内容，但又不是民法典，就叫《民法通则》。
▲70年代末曾经有一次非常激烈的民法与经济法之争，这场讨论的背景与实质是什么？
经济法这个概念是从苏联移来的。苏联的经济法是纵向关系和横向关系都调整，叫纵横统一说;纵是国家计划，横是执行国家计划相互间签的合同。合同都是从国家计划来的，纵的统治横的。国家计划靠合同执行，合同必须依赖国家计划。纵的是权力关系，横的是平等关系。纵横统一，就是权力和权利交合在一块，统一于一个法来调整，这就叫经济法。它是一个计划经济的产物，这是苏联的学者为他们的计划经济寻找的理论依据。中国在改革初期思想变不过来，还是需要国家权力干预。经济法是国家干预法。我参加了1962～1965年和1979～1982年的立法工作。1982年我提出了一个民法调整对象的理论——民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，最后写入《民法通则》。当时少有人支持，说我拿主体立法，我说我是拿社会关系的性质立法。西方法律没有民法调整对象这一条，在西方，民法就是私法。苏联说法很复杂:民法是调整一定范围的财产关系和与人身相联系的人身非财产关系。它说“一定范围”是什么范围？搞不清楚，其中还有很多排除性的条款，还是没有抽象出来。
▲《民法典》与《民法通则》的区别是什么？与单行法的关系是什么？
《民法典》中每一项具体权利都是详细规定的:所有权、债权、知识产权、人身权、继承权、亲权，人身权与财产权都是完备的，体系化的。体系化与科学性，内部把各种关系理顺了，科学和谐的法律整体。《民法典》是二级法，叫基本法，仅次于《宪法》。我们的法学体系，有一个母法——《宪法》，下面六个大法:民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法、行政诉讼法。再往下就是单行法和特别法。有些单行法会没有，比如《婚姻法》就要纳入《民法典》。单行法是《民法典》中的基本制度，是《民法典》的一部分。另外还有特别法，指民法制度中有一些特别规律，比如《民法典》中的法人制度，《公司法》就是特别法。还有一些《著作权法》、《商标法》纳入法典的话都是其中一部分。独立出来就是特别法。
▲《民法典》需要着重强调的权利是什么？
先说《民法典》的主要涉及的权利有两大类:人身权和财产权。人身权又分为两部分，一部分叫人格权，一部分叫身份权，人格权包括:物质性的人格权(生命权、健康权、身体权)和精神性的人格权(包括表征性的姓名权、肖像权，自由性的名誉权、隐私权、荣誉权、内心自由权等很多，这都属于身上的权利)。身份权主要指亲权。
财产权很多，第一是物权，包括自物权(这是指所有权)、他物权(又分为两部分，用益物权、担保物权)。新的民法典中的用益物权规定得很多:居住权、采矿权、探矿权。财产权的第二部分是债权，按照德国法的体系，他有合同之债、侵权之债、无因管理引起的债权、不当得利引起的债权、缔约过失引起的债权。合同之债叫约定债权或法定债权。知识产权和财产继承权也是财产权。
《民法典》要说出具体的人格权，而不是在用司法解释。在财产所有权方面，我们的立法要肯定，人们的生产资料所有权。另外多元化的收益在法律中也不明确，比如股票收益，各种投资的收益，这种合法的非劳动也要在民法确立地位，加以保护，防止吃大户。还有关于土地的权利，比如农村承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。以前有些不明确，有些是债权关系，现在把它们变成物权关系。以前很多土地权规定为合同引起的债权，合同终止就结束了，这是很不稳定的，在土地上设立他物权，使土地成为私权客体。
这一点很重要。土地就不仅是国家所有权、集体所有权的客体了。这就解决了公共财产作为私权客体进入市场的难题。特别重要在意义在于，土地可以成为农民的财产，可以流通、抵押和转让。
▲在社会转型中，公权与私权如何界定？私权从哪里来？《民法典》如何还权于民？
私权又叫私权利，是人们处理私生活的权利。公权有两个概念，一个是公权利，是公民在宪法上的权利，参加国家管理之权。在这个意义上，公权与私权是一个公民两种不同法律状态上的权利。公权利的行使是通过代表制度，通过宪法代表大会组成政府，行使过程中就产生了国家权力——公权力，这是公权第二个概念。公共权力是一个有组织有系统的暴力，军队、警察、法院、行政系统。为什么会有公权力，是因为主体多元化、利益多元化，大家只能在一起协商，讨论私事怎么管、私事关系怎么处理。不能说谁的力量大谁说了算。我们最早的公权力是皇权，现在的权力是人民给的权力。公权利是建立在私权利的基础上的。《宪法》是大家制定的。私权发生了纠纷就需要公权力来救济。简单地说，公权力(国家权力)就是公权利和私权利的看门人、守夜人，《民法典》就是要解决公有制财产如何进入市场。民法的根在私权，是私权法。