❶ 越轨行为的判定是如何受到价值问题的影响
负担行为与处分行为是我国民法最为重要的对法律行为的分类之一。 负内担行为是指一个人相对容于另一个人(或若干人)承担为或不为一定行为之义务的法律行为。 它的首要义务是确定某项给付义务,即产生债务关系。一般说来,负担行为是以发生债权债务为内容的法律行为,也叫债权行为。 一般说来,对于交易的过程,负担行为仅仅是手段而非目的,是暂时的,是物权或其他权利变动的准备阶段。通说认为,负担行为一般通过合同表现出来,也可以通过单方法律行为表现。相对应的概念是处分行为。处分行为是直接发生某项权利移转或消灭效果的行为。主要包括物权行为和准物权行为。 客体可以是权利,如物权,债权,知识产权,也可以是物。 处分行为相对于负担行为而言,它并不是以产生请求权的方式,为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用行为。“处分”即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。如:转移物的所有权、让与债权,抛弃所有权或免除债务,设定质权,将土地债务变更为抵押权。“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭债权或被变更内容的人,而不是取得权利、免除负担的人。
❷ 人工降雨法律问题初探
人工降雨是人为影响气象变化的重要手段,也是环境资源法学研究应当关注的重要课题.然而,目前学界对其认识尚不够深入,对于诸如人工降雨的法律性质,法域归属,决策程序,信息披露,纠纷处理和致损救济等问题更是缺乏研究.以对雨云资源利用为基础的人工降雨行为在性质上应当是以公权力为依据的公法行为;应兼受自然资源法和气象技术法的双重调整;在实施过程中,则应以其所具有的"行为公益性"和"私权主体的不可控性"为基准,充分平衡不同利益主体的合理利益.
人工降雨一般是指通过空中作业(用飞机)或者地面作业(利用高炮,火箭)向云中播撒催化剂(盐粉,干冰或碘化银等),使云滴或冰晶增大到一定程度,降落到地面,形成降水的过程,又称人工增雨.①目前,人工降雨已经在减灾防灾,缓解旱情甚至清洁空气,缓解高温天气等领域得到了广泛应用.伴随着人工降雨作业的推广,相关的雨云资源利用纠纷及人工降雨致损赔偿问题也日益凸显出来.然而,有关人工降雨问题的法律研究乃至司法实践都甚为欠缺,因此有必要对其进行全面分析.
一,人工降雨的法律性质
关于人工降雨的法律性质,学界目前尚未形成统一认识.学者们争论的焦点主要集中在"人工降雨究竟是一种以公权力为依据的公法行为还是一种以雨云权为依据的准物权行为"方面.②应当承认,学者们对上述问题存在争议是有理由的,因为对人工降雨性质的不同界定关系到人工降雨的实施条件,实施程序,费用负担,惠益机制与补偿制度的设计和区域资源的衡平等一系列复杂问题的处理.因此,对上述问题的准确把握理应成为人工降雨立法的基本前提.而要解决这一问题,首先需要明确的就是作为人工降雨实施对象的雨云资源的特征与性质.一般而言,雨云资源作为自然资源的一种,具有以下特征:
第一,流动性.雨云作为天气系统的子系统,是大气环流的组成部分,随着大气的流动而流动,具有流动性.第二,变异性.在气压,风向等因素的影响下,雨云有时是单独的气象系统,有时又成为复杂气象系统的组成部分,具有随时变化的可能性.
第三,私权主体的不可控性.一方面,人类目前的科学技术水平连预测天气都存在误差和不精确的问题,更遑论对整个大气环流过程施加有目的的影响.加之雨云资源具有前述的流动和变异等自然属性,因此私权主体目前尚不具有对雨云资源进行有效控制的自然科学基础.另一方面,就技术层面而言,人工降雨的实施需要对降雨作业的时间,地点,方式等进行充分论证,需要准备火箭,飞机,催化剂等设备和物资,还需要组织航空部门协调空域与航线,并部署作业时的安全保障工作.这一系列技术需求,显然都是私权主体仅凭自身力量所无法实现的.
第四,雨云资源作为自然资源的重要组成部分,与现行作为物权客体的水资源具有单向转化性.从自然科学的角度而言,一次完整的水汽循环大体上包含两个过程:其一为水汽的升腾过程,其二为雨云的降落过程.在第一个过程中,地表的水资源通过蒸发等形式转化为空中的雨云资源;在第二个过程中,空中的雨云资源通过降雨或降雪等气象变化降落到地表,转化为地表水资源.对于准确把握人工降雨的法律性质而言,这两个过程有着完全不同的意义.笔者认为,第一个过程是一个没有法律意义的自然过程,因为人类无需干涉地表水的蒸发,也无法对其进行控制;而第二个过程则具有重要的法律意义,因为它使原本"寄居"在空中的雨云成为一种潜在的,可以转化为水资源的自然资源.这一方面使界定雨云资源的产权成为必要,同时也提出了当雨云资源变为雨水降落到地表之后应如何对其进行调整这一具有法律意义的新问题.当然,在认识雨云资源具有与水资源的单向转化性的同时,我们也必须看到,这种单向转化也是有条件的,通常要受到两方面的限制:一是技术上的限制,即只有具备实施人工降雨相关技术条件的特殊主体方能实施;二是来自政府部门行政决策的限制.因为人工降雨涉及公共利益,必须由行政机关依照法定程序作出,而不能由私权主体任意作为.
除了具备上述自然属性之外,作为一种特殊的自然资源,雨云资源还具有以下一些特殊属性:
首先,享有雨云资源的主体是国家.在我国,自然资源一般归国家所有.③雨云资源是一种对生产生活和灾害防治等具有重要意义的自然资源,其分配需要强大的宏观调控能力,因此必须由国家来统一分配和协调.这就使雨云资源的享有主体具有特殊性.根据《中华人民共和国物权法》的规定,在实践中应由政府代表国家对其行使所有者的权利.④其次,雨云资源权属制度具有特殊性.前文已言,雨云资源具有私权主体的不可控性,这使得除所有权人及其代表人之外的其他主体无法直接对雨云资源行使具有他物权属性的权利,亦即在雨云资源所有权之上无法设定包含用益内容的他物权.雨云资源的这一属性决定了其只具有所有权架构.
再次,权利的行使以公共利益为考量.雨云资源的所有权上承载着巨大的公共利益负担,其行使必须以公共利益为首要考量.不论是缓解旱情还是防治其他自然灾害,对雨云资源的分配和使用都不可避免地要把公共利益放在首要地位.
通过以上分析我们可以看出,雨云资源具有的向水资源的单向转化性使其具有可为人类加以利用的使用价值;其可为特殊主体控制的属性,使其具有相对的可控性,因此雨云资源可以归属于自然资源的客体范畴.但由于其仅具有单一的所有权架构,无法在所有权基础之上设定具有他物权性质的权利,因此其无法被涵盖于准物权的权利体系之中,不适用于准物权制度的相关规范.因此,以对雨云资源利用为基础的人工降雨行为应是以公权力为依据的公法行为.
二,人工降雨的法域归属分析
我国目前的人工降雨活动主要受气象法调整.《中华人民共和国气象法》第30条规定:"县级以上人民政府应当加强对人工影响天气工作的指导,并根据实际情况,有组织,有计划地开展人工影响天气工作……有关部门应当按照职责分工,配合气象主管机构做好人工影响天气的有关工作."此外,国务院于1994年批准成立了由国家计委,国家科委,中国气象局,总参等13个部门组成的"全国人工影响天气协调会议",⑤并于2002年制定了《人工影响天气管理条例》(以下简称《条例》).
如前所述,由雨云资源形态向水资源形态转化的过程是一个具有法律意义的过程.因为以人工降雨作业为技术基础的上述转化过程使得雨云资源具有成为潜在的水资源的可能性.既然雨云资源与水资源之间存在着这种互动关系,那么对使上述转化行为得以实现的人工降雨的法域归属就需要予以审慎的考虑.析言之,是将其作为技术性手段单独由气象法等技术性规范调整呢 还是应与雨云资源作一体化的思考,在资源权属层面进一步引入自然资源法的规制 对此问题,有学者指出,如果把蕴涵着空中水资源的云层的移动看做是一条流域不定,水流时断时续的河流,就可以对其进行产权界定.占用水权理论先占
先得的思想与云层移动过程中上风向地区先获取水资源,下风向地区后获得水资源的事实基本吻合.于云层移动的特殊性,这种前后顺序是很难改变的,因此,先占先得的思想应用于空中水资源的界定似乎是可行的.⑥但也有学者认为,上述方案的法律操作性值得怀疑.空气中的水汽资源属于自然界物质,动性非常强,人类无法控制,而且现代科技并未达到准确预测下一时间云层的运动方向及运动速度的水平,进行云层的产权界定更是不可行,而这些都是法律调整所要求的必备条件.因此,对于上述问题只能采取一种"合作协商的解决方式".
笔者认为上述两种观点均具有不同程度的片面性.前者看到了雨云资源本质上属于自然资源这一属性,认识到了运用产权理论解决雨云资源的权利归属问题有利于调动不同权利主体的积极性,有利于从制度层面明晰雨云资源所具有的价值和交换价值.这种观点符合市场经济条件下自然资源开发利用的总体原则.此点认识也证明了在资源权属层面和所有权设置负担层面,雨云资源应适用水法调整.但其缺陷在于:没有认识到"雨云资源与水资源之间具有的单向转化性"的法律意义;把雨云资源孤立地理解成"空中水资源",从而人为地将"空中水资源"与"地表水资源"割裂开来;没能理解我们之所以要对"空中水资源"的产权归属作出界定是因为它们具有降落到地面转化为"地表水资源"的价值和意义.后者看到了雨云资源所具有的各种自然属性,特别是对雨云资源的"私权主体不可控性"有准确的认识,因此其认为对空中的雨云资源问题"只能采取一种合作协商的解决方式"来处理是正确的.其认识也充分证明,在技术层面和宏观管理层面,对雨云资源应适用气象法,防灾减灾法等进行调整.但该种观点同样忽略了"雨云资源与水资源之间具有的单向转化性"这一分析雨云资源所必须认识的自然科学前提.于其在认识和设计雨云资源的处断原则时,同样将"空中水资源"与"地表水资源"割裂开来,这就使得其无法认识到在通过"合作协商的方式"解决了"空中水资源"的分配争议之后,仍然需要运用法律手段来对降落到地表的水资源进行调整,使其满足不同权利人的需要和期待.
事实上,雨云资源的"私权主体不可控性"和"雨云资源与水资源之间具有的单向转化性"这两个根本属性已经为我们勾勒出了人工降雨的法域归属框架.笔者认为,对人工降雨的规制思路应该是双向的:在技术和宏观管理层面,适用气象法,防灾减灾法等进行调整;而在资源权属和所有权设置负担层面,则应由水法来规制.
三,人工降雨实施中的相关法律问题
目前,人工降雨实施中的相关法律问题主要包括人工降雨的决策程序,人工降雨前的信息披露,人工降雨的纠纷处理以及不当决策和人工降雨致损的救济机制等.
(一)人工降雨的决策程序
雨云资源的流动性,变异性等自然属性,决定了人工降雨决策必须高效.这就需要在相关的气象,水利,航空和防灾减灾等部门之间建立联动协调机制,使各部门能够迅速作出决断,以免失去人工降雨的时机或者产生不利的影响.同时,人工降雨的决策必须透明化.人工降雨直接涉及公众的切身利益,因此利益相关人必须能够通过一定的渠道或方式了解到人工降雨的相关信息,以确保对人工降雨的监督.此外,作为一种以公权力为依据的行为,人工降雨仅需行政机关依职权作出决定即可径行实施.尽管这种决策方式适应了雨云资源自然属性的需求,却忽视了行政机关利益衡量的非周延性和利益决策的非普适性问题.因此还有必要建立一套私权主体的请求机制,以救济在人工降雨法律关系中居于非主流地位的私权主体.所谓的私权主体请求机制主要是指当私权主体认为在特定的情况下需要进行人工降雨而行政机关又没有主动实施人工降雨行为时,由私权主体依照法定程序,向有关机关提出申请,由行政机关依照法定权限和程序作出是否实施人工降雨决定的机制.⑧人工降雨不能为私权主体所实施并不等于人工降雨决策也不能经由私权主体的申请而发动.因为人工降雨本身既有维护国家和社会公共利益的一面,也有私益性的一面.当特定地区的居民为了特定生产生活目的而需要实施人工降雨时,人工降雨的私益性就得了充分的彰显.这时就需要设立一套私权主体的请求机制,来确保在这些情况下公民能够通过合法渠道向有权机关提出实施人工降雨的请求.有权机关接到申请后应予审查,并对是否实施人工降雨作出决定.
当申请人对其决定存有异议时,还应赋予其提起行政复议或者行政诉讼的权利.
(二)人工降雨前的信息披露
人工降雨对降雨范围内的居民生产生活都会带来很大的影响,因此在实施人工降雨之前必须进行充分有效的信息披露.《条例》规定:"作业地的气象主管机构应当根据具体情况提前公告,并通知当地公安机关做好安全保卫工作".该规定的内容较为原则,无法确保人工降雨信息的有效披露,有必要予以完善.具而言之有三:在内容方面,应将人工降雨的时间,地域范围,预计强度,降雨主要成分,催雨剂的化学成分,技术保障等信息向公众发布,确保所有利益相关者都能了解特定信息或知悉获取相关信息的有效渠道;在地域范围方面,如果是跨省或在边疆地区实施降雨作业,还应考虑向相邻省份或邻国进行信息通报;在程序方面,应做到公开和提前,以保障利益相关人有充分的应对时间,从而尽量避免和减少损失.行政机关信息披露不当时,其应承担相应的法律责任.这里所指的信息披露不当包括未进行披露和披露瑕疵两种情形.对于行政机关事先应披露而未进行披露的,其应当赔偿利益受到影响的自然人,法人和其他组织的损失.如果是披露瑕疵造成了相对人权益的损失,则要综合考虑行政机关的过错程度等多方面因素,来确定如何对相对人进行赔偿或补偿.
(三)人工降雨纠纷的处理
随着人工降雨的普遍实施,目前在实践中已经出现了一些纠纷.⑨考察这些纠纷的争议点,许多均源自法律对雨云资源的分配和协调机制规定得过于原则.目前我国对于人工降雨的宏观管理主要适用的是国务院颁布的《条例》.其在处理跨地域雨云资源的分配和协调问题时仅规定"需要跨省,自治区,直辖市实施人工影响天气作业的,由有关省,自治区,直辖市人民政府协商确定;协商不成的,由国务院气象主管机构商有关省,自治区,直辖市人民政府确定".显然这只考虑到了跨省市的情况,而没有考虑到具体到一个省内部各市,县之间的问题.那么在各相邻地区的灾情都很严重,而空中的雨云资源又有限的情况下,应如何建构分配和协调机制呢 有学者指出,之所以产生争夺雨云资源的纠纷其原因在于空中水资源的产权界定无序,⑩笔者赞同这种观点.前文分析已经言明,在雨云资源的资源权属层面和所有权设置负担层面,应当适用水法调整.但是《中华人民共和国水法》把水资源局限在地表水和地下水的范围之内,并没有对空中的雨云资源作出明确规定.因此从资源法角度而言,目前只能划分已经降落到地面的水资源.空中的雨云资源因为它们具有私权主体的不可控性,不能成为物权客体,所以目前尚缺乏适用既有产权制度的空间.这就是笔者认可应以协调机制来解决空中水资源分配的原因.据此,笔者建议省级行政区划之间对雨云资源的分配争议由国务院及其所属机构进行协调,省级行政区划内部的分配争议由省级气象主管部门负责协调.对于不同性质的人工降雨,可以运用价值判断的方法,划定决策的优先顺位.优先考虑农业生产和灾害防治的用水需求,兼顾其他方面合理的用水需求.同时应考虑发挥市场机制善于调节资源需求弹性的功能,以"受益者负担原则"为基础对利益受损者给予适当的补偿.而对于已经降落到地表的水资源,则应坚持以相关法律制度进行调整.
(四)不当决策和人工降雨致损的救济机制
我国在人工降雨的实施过程中,已经出现了一些造成公民人身伤害和财产损失的情况,如人工降雨的弹头砸伤居民,高射炮走火射死路人以及人工降雨致损的保险赔偿等问题. lv上述问题的圆满解决有赖于相应问责与救济机制的建立.
1.不当决策情况下决策主体的责任
如果行政机关因其自身过失致使人工降雨决策失误,导致相关私权主体利益受损,则作出该决策的机关应承担相应的赔偿责任.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定,行政机关违反了法律设定的审慎决策义务,属于违法行使职权的情形,利益受损的私权主体只需要向行政机关证明自己受到的损害存在,并且该损害与行政机关的人工降雨决策行为存在因果关系,行政机关就应当在致损范围内予以赔偿.
2.作业不当致损的补偿
如果人工降雨的决策是依照法定权限和程序作出,但是具体实施机构及其工作人员在实施过程中因
作业不当造成了相关主体的利益受损,则应根据具体情况,由实施机构承担相应的责任,行政机关也可以
根据不同情况给予适当的补偿.如果行政机关与利益受损人之间存在混合过错,则应根据双方的过错程
度,分别承担相应的责任.
3.作业正常情况下意外致损的救济
实际上,人工降雨不能保证会惠及降雨范围内的所有人.如在发生旱灾的场合,实施人工降雨对于受灾的农户来说是有利的,但是对于城市出行的居民或者从事运输的企业来说则可能是不利的.因此即便是在符合法定权限和程序的情况下作出的人工降雨决策也可能给某些私权主体的利益带来损失.对此,考虑设置相关的人工降雨保险或者基金,来专门补偿人工降雨造成的损害.这样也有助于解决尚存争议的人工降雨致损的保险赔偿范围问题.实践中,对于人工降雨造成的损失是否构成不可抗拒的自然灾害,在投保人和保险公司之间素有争论.事实上,人工降雨是由人为因素和自然因素两者的合力形成的,无论将其归因于单一的完全人为因素,还是将其归因于单一的完全自然因素均有失偏颇.因此,过于纠缠其致损原因于实务层面并无助益.不妨直接设立人工降雨基金或者由保险公司开设人工降雨保险,每年由政府划拨专项资金予以支持.这样既有利于解决因人工降雨引发的纷争,又有利于落实政府的行政责任并扩展金融服务的领域,实属于法有据的多赢之举.
注释:
①参见http://ke..com/view/1470.htm.
②参见钱舟琳,李达:《人工降雨法律问题初探》,《江西师范大学学报》2005年第3期.
③④参见《中华人民共和国物权法》第48条,第45条.
⑤参见曾光平:《福建省人工降雨现状,问题及对策》,《水利科技》2000年增刊(总第84期).
⑥⑩参见杨海曼,蒋勇:《空中水资源的产权经济学分析》,《经济论坛》2006年第15期.
⑦参见石绍宾:《公共品消费的竞争性分析》,《当代财经》2006年第2期.
⑧此时的相对人请求行为可以理解为相对人要求行政机关履行实施人工降雨的法定义务和职责的行为.当然前提是把人工降雨定性
为依据公法的公权力行为并且是行政机关的一项法定职责.
⑨例如,2004年7月9日下午至11日凌晨,河南南阳上空的一片水汽云团,就曾引发河南省平顶山,驻马店,漯河,许昌,周口5市爆发
严重的区域争雨纠纷.参见红宪:《人工增雨凸现法律空白》,《浙江法制报》2004年7月28日.
lv参见何英,黄娟:《人工降雨落下弹头伤居民》,
❸ 如何解决土地流转后农民生活保障和就业问题
解决土地流转后农民生活保障和就业问题的办法:
(一)加强管理,严格控制征地
土地是不可再生资源,我国又是一个耕地贫乏的国家,要用占世界总量不足1/10的耕地养活占世界1/5的人口。同时,土地又是农民赖以生存的基础,征用土地涉及到经济、社会等各方面的问题。因此,要强调”地是民生之本”要有节约用地的责任感和紧迫感;要坚决贯彻执行国务院办公厅《关于暂停审批各类开发区的紧急通知》精神,进一步治理整顿土地市场秩序,“实行最严格的土地管理制度0;要完善法律法规,进一步明确征地目的,缩小征地范围。对有禁不止,突击审批,以各种借口拒不纠正违规设立开发区的行为,要追究有关领导和当事人的责任。对已清理出的开发区,该撤销的要坚决撤销,该核减面积的要坚决核减。
(二)规范征用行为,合理补偿失地农民
在很多国家,给予被征地者的补偿往往要超过土地的市场价值,既有利于保证被征地者原有的生活水准不至于降低,也有利于土地资源的优化配置。目前,在江浙等地,已经出台了《关于对失地农民实行生活补贴的实施意见》、《关于做好农户承包地使用权流转工作的若干意见》和《关于实施3宅基地管理暂行办法4的有关补充意见》等政策和法规,对保护失地农民利益作出了具体规定,并收到了一定的效果。其它地方也应该根据当地实际情况,处理好土地开发与维护农民群众根本利益的关系。国家可以考虑改革我国现行土地制度,使农民集体所有的土地物权化、股权化。可以借鉴国际经验,制定符合市场经济一般要求的《土地公平交易法》,从法律上支持农民集体所有的土地按照市场效益原则自由流动,保障农民从工业化、城市化中得到合理经济利益。同时,认真执行《土地管理法实施条例》规定,发现土地征用中出现与民争利、暗箱操作等各种违规的做法,要坚决予以纠正;对违反党纪政纪、触犯刑律的,要移送纪检监察、司法机关追究责任。
(三)建立失地农民保障基金,健全失地农民社会保障制度
设立失地农民社会保障基金,专款用于失地农民的社会保险,有助于降低他们面临的风险,促进社会稳定发展。征地中土地补偿安置费以及土地转用后的增值收益是失地农民社保障基金的主要来源,为此,可以考虑改革现行的征地补偿和安置办法,修改《土地管理法实施条例》,在土地补偿资金中增加”社会保障基金”内容,为建立失地农民社会保障基金提供法律依据。严格区分公共利益和非公共利益两种征地行为,采用不同的征地补偿和安置标准。对于非公共利益占用农民集体土地,安置补偿除了为农民办理失业、大病、养老等保险方法外,应引入谈判机制,由用地单位和农民集体谈判确定补偿安置费。同时,出台《失地农民保障条例》,从法律法规上保障失地农民的利益。一是最低生活保障。1999年国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》,目前,浙江等省市也出台了城乡一体化的最低生活保障制度。在国家出台失地农民保障的政策前,各地要自觉做好失地农民的最低生活保障工作。二是养老保障。农民失去土地之后,尤其要关心养老问题。失地农民养老保障制度的建立,将对社会稳定、计划生育基本国策的推行起到积极的作用。三是医疗保障。医学科技的进步,提高了医疗服务水平,在保障和提高居民健康水平的同时,医疗费用大幅攀升。高额的医疗费用支出,对失地农民是巨大的压力。因此,医疗保障也是失地农民社会保障的重要内容。四是受教育和培训的机会。美、日等国家都非常重视普通教育和职业培训的作用,以发挥非物质性的社会保障对现代化的重要作用。从1960年代开始,美国颁布了许多关于职业培训和职业教育的法令,通过职业培训,提高了劳动者素质,有利于就业,在一定程度上缓解了失业问题,成为社会保障不可缺少的组成部分。长期以来,我国农民由于缺少受教育和培训的机会,文化素质和知识技能低下,失去土地后,竞争能力十分有限,面临极大的风险。为失地农民提供受教育和培训的机会,既可以提高农民素质,又可以减少保障基金的支出,增加就业岗位。
(四)改革土地产权制度,进行农村土地经营,使农民变股民、市民,变失地为经营土地
要从根本上解决征地中存在的诸多问题,就必须用发展社会主义市场经济的思维模式来探讨农民的土地征用问题。首先要明晰农民的土地财产权。根据产权理论,农村集体建设用地使用权、农用地承包权和经营权都直接来自于农民集体土地所有权应归属于农民集体土地产权体系中的使用权。因财产的所有权属于物权,使用权则是由这一物权派生的“准物权”。之所以对农地实行“流转”,而不是称为“交易”并非简单的约定俗成。事实上,流转只是在农民土地财产权利缺少应有界定情况下的一种模糊定义。正是在农民土地承包权和经营权缺少法律法规的充分保护下,给“流转”主体通过行政手段强制性剥夺农民提供了机会和依据。所以应尽快明晰农民的土地财产权,建立和完善农民承包土地所具有”占有、使用、收益、处置0的完整物权制度,切实保障农民土地财产的合法权益。二是建立健全平等的土地交易制度。对经营性建设用地,不能采取强制性征地,应在符合土地利用规划和城镇建设规划的前提下,参照国有土地出让办法,建立健全农民集体建设用地使用权与国有土地使用权并轨入市的交易制度。对协议出让农民集体土地使用权的,无论是出租土地的租金、入股土地的股权,还是转让土地使用权的价格,必须由农民集体土地所有者代表、土地承包经营者和投资方共同组成的协商组织谈判确定,达成的协议须受本集体经济组织成员监督。三是建立公正的农地流转收益分配机制。为了让农民从土地上获取长久稳定的收益,江苏省吴中区重点加快推进了农村社区股份合作社、土地股份合作社和专业合作经济组织这三大改革。该区木渎镇金星村率先成立苏州市第一家农村社区股份合作社,实现当年每户农民分得红利413元,次年每股股金分红930元,实现了集体增效、资产增值和农民增收。安徽芜湖试行农民集体所有建设用地使用权流转的试点,核心是土地所有权不发生变化,在转让、租赁、作价入股、联营联建、抵押等形式的使用权转移行为期限结束后,土地仍然是农民集体所有。其它地方也可以参照上述经验,对经营性项目所征用的土地,允许原土地所有者和承包者以土地作为资产参与开发和入股经营,获得土地增值带来的收益。对失地农民宜采用土地入股的方式,让他们从土地上得到长久稳定的收益。
(五)加强扶持和引导,解决失地农民就业问题
就业是民生之本,对于失去土地的农民更是如此。从某种意义上讲,解决失地农民的就业问题,实际上就是从根本上解决他们的社会保障问题。要把失地农民统一纳入城镇劳动力市场体系,统一管理,建立城乡统筹就业机制、统一的劳动力市场和劳动预备制。积极制定实施失地农民的保护性就业政策和措施。出台倾斜政策,鼓励自谋职业。尽快把失地农民就业纳入再就业工程范畴,失地农民从事个体经营,实行税费减免。拓宽就业渠道,营造就业空间;大力发展以劳动密集型为主的加工业,支持失地农民开办企业,鼓励用地单位优先安排失地农民。加强就业培训,提高竞争能力。
(六)为失地农民提供法律援助和保障
失地农民是一个社会弱势群体,当他们的权利受到侵害时,往往没有能力支付维护自身权益所需的各种费用。这就要求为失地农民提供法律援助和保障。一方面,有关部门要将解决失地农民保障问题作为实践”三个代表0思想的重要内容,尽快制定和健全有关失地农民保障的法律、法规。一方面,要充分运用现有的法律依据和手段纠正农村土地征用中的种种不规范行为,维护广大农民群众的根本利益。
❹ 民法问题 关于擅自出租他人之物与无权处分的关系
民法上将法律行为分为处分行为和负担行为这两种。
处分行为是直接导致物权或版者准物权发权生移转、变更、消灭的行为。负担行为是发生债权债务关系的行为。而出租并没有导致物权(所有权、抵押权)发生移转,所有人还是原本的所有人,当然就不是处分行为。不是处分行为,就更谈不上无权处分。出租只是发生租赁合同的债权债务关系而已,是负担行为。
❺ 法律案例问题
很经典的案例,我来得瑟一把:
1、甲乙丙对房屋构成共同共有,丙单独处分房内屋既未征得共有权人甲乙容的同意,事后又未获得甲乙的追认,构成无权处分。丙丁之间的合同因丙的处分权利存在瑕疵,且事后未获得权利人追认,应当属于效力待定合同。
2、丁的行为符合物权法108条规定的善意取得,因而房屋所有权归丁。
3、张某夫妇享有承租人的优先购买权,因而其有权主张丙丁之间的买卖合同无效。但是承租人的优先购买权性质上为准物权,而丁对房屋的所有权是法律意义上的物权,所以张某夫妇的准物权最终还是无法对抗经过公示公告程序的物权。
以上为个人理解,仅供参考。
❻ 论述题:知识产权权利的冲突表现在哪些方面如何调整
(一)商标权与商号权的冲突
商标和商号都属于商业识别标记,在市场中它们也都是企业信誉的载体。所以从功能、作用及性质方面商标与商号有很大的相似性,两者的冲突表现在,一是将他人的商标当作自己商号使用,二是将他人的商号当自己的商标使用,两者均会造成消费者对其所标志的产品的混淆和误解,以致给生产经营者造成重大损失。
(二)外观设计权与商标权的冲突
在实际中时常发生这样的冲突,有些外观设计专利权申请人未经许可,将他人已经注册的商标结合自己的产品申请外观设计专利,而有些商标申请人用他人已经获得专利权的外观设计作为自己的商标进行申请。
(三)著作权与商标权的冲突
著作权也称版权,是指自然人、法人或者其他组织依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利[4]。虽然它和商标权的性质完全不一样,但这两种权利也时常发生冲突。由于作为著作权客体的部分美术作品可用作商标标识,这就导致了商标权与著作权的竞合。如果商标权人未经著作权人的授权而使用其美术作品作为注册商标标识,就会造成商标权与著作权的冲突。通常,造成商标权人侵犯他人著作权的主要原因是商标权人的法律意识特别是美术作品也应受到法律保护的意识不强,认识不到自己的行为是侵权行为,当然,也不排除少数企业有利用名人的字,画来增强产品的宣传效果的意图而故意侵犯他人的著作权。近年来,随着商标意识的增强,越来越多的企业委托他人设计商标标识,如果受托人抄袭,盗窃他人的美术作品,导致商标权与著作权的间接冲突。商标权人侵犯他人的著作权所损害的是著作权人的精神权利,对著作权人的财产权利和市场经济秩序一般不会有什么实质性影响。
(四) 商标权与商标权的冲突
商标权与商标权的冲突是指在相同或类似的商品上,先后注册了两个或两个以上的分别属于不同的商标权人所有的注册商标。商标权与商标权的冲突还表现为商标权与未注册的驰名商标的所有人所享有的权利的冲突,对于这种冲突,原则上应保护驰名商标。对于商标权与商标权的冲突,在后中请人可能有过错,也可能无过错,冲突产生的重要原因之一在于商标局因工作失误而导致的重复授权。
(五)商标权与域名权的冲突
域名是使用在商业活动中重要的商业标志,它与商标的功能有相似之处,但两者的取得和使用有较大不同,这使两者在现实生活中很容易产生冲突。有些人将他人的注册商标抢注为域名,有些人将他人的域名作为自己的商标进行注册。
(六)外观设计专利权与著作权的冲突
从某种意义上说,外观本身就是一个作品,只不过是运用到了工业产品上增加产品的美感而已。现实生活未经著作权人的许可将他人的作品运用到自己产品上,作为设计取得专利权,这就产生了外观设计权与著作权的冲突。
知识产权权利冲突的表现形式虽然各异,但由此引发的各类案件都有统一的特点。为了更详细地了解知识产权权利冲突的实质,下面本文就权利冲突引发的案件的特点做一个详细的说明。
对于知识产权权利冲突问题的解决途径涉及很多方面,但最主要的是从解决遵循的原则、立法、司法三个方面进行规治。
(一)知识产权权利冲突解决的基本原则
基本原则关于权利冲突的解决,目前立法尚欠缺明确的规定,在此情形下,基本原则的应用就显得尤为重要。实践中,应主要把握以下几个原则:
1.遵循保护在先权利原则,依法规范市场主体的行为。保护在先权利[7]是处理权利冲突的最为基本原则之一。产权冲突案件中,相冲突的诸权利间一般有先后顺序,依照此原则处理纠纷,不仅有利于保护在先权人的合法权益,而且可以通过审判确立对商事主体市场行为的评价标准,规范市场主体的注册、使用商业标志、广告宣传以及其他经营活动,保障市场经济的有序化和效益的最大化。保护在先权利主要是做到一下几点:
(1)制止恶意注册和使用商业标志。权利冲突纠纷往往是由于一方当事人违反诚信原则,攀附他人在先享有一定知名度的商业标志,以达提升竞争力的目的,因此,必须坚决予以制止;
(2)制止在后标志的继续使用。对于在后权利人并不存在恶意着册和使用的情形,但如在后的标志的使用客观上造成了相关公众的误认和混淆,两权利在市场上发生了冲突,也应该依照公平、保护在先权利、制止混淆的原则进行处理,以制止在后标志的继续使用,保障竞争次序的有序化。
(3)制止抢注,保护在先使用并具有一定知名度的商业标志。有的权利冲突案件,原告将他人在先使用并在特定区域内享有知名度的商业标志抢注为商标,然后向法院诉讼要求禁止他人使用其商标。其行为不仅属于而已,其主张权利也属于权利滥用。因此,对这种行为应该进行严格的制止。
(4)制止对在先使用的知名商品特有的名称、包装、装潢使用权的侵犯。权利人商品的名称、包装、装潢,是权利人化肥相当代价,经过长期广告宣传与经营,而有名的,能为权利人带来竞争上的优势,因此此权利可以构成在先权利。可以对抗他人商标专用权的侵权指控。
2.遵循利益衡量原则,保护公众利益。知识产权案件要注意权利人与公正利益间的平衡,在权利人与社会公众之间合理分配和分享社会资源,严格限制权利人垄断公有技术和商业标志,这对于促进科学技术的进步,维护社会的共同财富具有很重要的意义。并且根据知识产权权利穷竭原则[8],某些权利如发表权、发行权,在经知识产权本人或权利人同意将知识产品首次投放市场后,权利人便丧失了对该知识产权产品的控制权,权利人不得再利用其知识产权的排他性阻止购买者或最终用户使用或销售该产品,即合法取得该产品,其权利就流入公共领域为大家共享。因此,在解决权利冲突的案件时,必须考虑到对于知识产权权利专用性的限制,这些都与公共利益有关。只有遵循这一原则,才能有效解决权利冲突案件,防止权利人对产权的滥用而导致损害大众的利益。
3.遵循禁止混淆原则,明晰权利行使的界限。被告对商业标志的使用,客观上使公众对商事主体及商品或服务的来源产生混淆和误认,不仅会不当地摄取在先权利人商业标志的商业信誉和价值,也损害了消费者利益,扰乱了市场次序,因此,必须适用禁止混淆原则,来划分权利人与被控侵权人权利的行使界限与范围,定分止争,促进交易的健康发展。适用此原则的关键是认定被告的使用是否构成混淆和误认。在此问题上,主要是依据被告使用商业标志的地域、时间、方式等个案具体情形来综合认定被告对商业标志的使用是否会使相关公众对商品产生混淆和错误联想。
4.遵循公平诚信原则,突破性地处理一些权利冲突案件。在法律、法规无明确规定时,依据法律的精神和基本原则,灵活地处理一些冲突纠纷。列如关于“突出使用”问题[9],相关解释明确规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的”[10],为商标侵权行为。司法解释规定的精神是正确的,应该作为法院裁判此类案件的准则。知识产权的权利人与社会公众之间的利益冲突是一对永恒的矛盾。平衡二者之间的利益是知识产权法及其司法解释的主要立法目的,也是司法机关处理冲突所应遵循的基本原则,以及国家实施科教兴国战略的基础。当企业字号被其主体在商品上“突出”地使用时,客观上即起到了商标的功能和效果,由此将对商标权人的利益产生实质性影响。在某些情况下,从“突出使用”行为本身也可推断经营者企图混淆消费者视听的主观过错。因此,对经营者这种混淆消费者视听,混淆商品或服务来源的“突出使用”行为应该加以制止,以规范市场主体的商事行为,平衡商标权人与公众间的利益。
(二)立法进路:法制的整合与重构
权利的稳定和清晰界定是营造稳定的市场秩序的前提,是减少投机现象,实现公平竞争的必要条件。我国知识产权法保护的客体种类繁多,法律、法规由不同机关起草,分散制定,在立法上缺乏统一的权利协调机制,实践中依各单行法获得的知识产权就有可能发生冲突。改变现行知识产权内容零乱的立法状况消除权利边界的模糊性,才能最大程度地建立权利冲突的预防机制。
1.设立统筹知识产权的基本制度
权利冲突产生的一个重要制度基础是分散立法模式和分头执法模式,需要一套完备的体系,知识产权之间缺乏统一协调的机制,导致知识产权法内容分散、零乱,存在大量的遗漏、重叠交叉或相互冲突。要从根本上避免和化解权利冲突,需要通过制定法典,在法典中设立一般性规定,如立法的目的、权利主体、权利客体、权利取得、权利公示、权利行使、权利限制、权利冲突的协调、行政管理、司法救济等,将这些普遍适用的基本原则和基本价值观念抽象出来[11],统摄整个知识产权制度,使一定的规范在基本原则下通盘考虑,以增强法典的凝聚力。将各项知识产权法律制度整合为有机的整体。这样,可以从根本上改变目前各立其法、各执其政的状况,改变各知识产权制度交叉重叠或相互冲突现象,消除权利边界的模糊性,消除各部法律、法规、规章保护标准不同、保护程序不同及保护上的差异等,最大限度地避免部门的局限性与部门的利益化倾向,化解权利冲突。
2.设立知识产权可共存制度,扩展知识产权合理使用制度
日本立法者认为在实际不发生混淆的情况下,充分尊重依不同知识产权类型法律所取得的不同权力具有独立性。对于权利冲突的处理,承认在后权利的相对独立性,允许在一定情况下允许在后权利与在先权利并存[12]。日本立法为我们提供很好的思路,虽然,知识产权制度是一种合法垄断制度,但同时也应该是一种合情合理的垄断制度,应当建筑在利益平衡的基石之上。权利共存为解决善意使用或非竞争性使用行成的冲突提供了可行的理论,有利于避免权利间的冲突。另一方面,我们可以从合理使用制度入手,界定权利人利益与公众利益、他人利益。合理使用制度是知识产权制度中的重要问题之一。知识产权制度一方面赋予权利人对知识产品的专有权,与此同时,给予权利人以权利限制,使其它相关公众能够接近知识产品,从而进行再创造。因此,在相互冲突的权利之间,只要不构成行业竞争,应在保留权利人的专有权的前提下为社会公众提供不同形式的使用空间,如法定许可、强制许可使用、合理使用、侵权例外等。在这个意义上说,进行法律的重构和整合时,笔者主张建立一个更为宽泛的合理使用制度,尤其是在商标权与著作权领域建立。
(三)司法进路:补偿法则与添附制度的引入
1.补偿法则
引入补偿法则[13]的理由,自然要从知识产权的本质入手。民法学理论依据权利的内容,将民事权利最概括地分为财产权与非财产权,但知识产权是一种新型的民事权利,诸如著作权、字号权、商誉权等均具有财产权与人身权的双重内容,简单地将这些权利归于财产权或非财产权都不妥当,于是就在财产权与非财产权之外,建立了一类混合的权利。尽管无形财产在各国所指对象不同,但无论是大陆法系,还是英美法系,均将知识产权的本质视为财产权,并将其看作是动产物或诉讼中享有的物。对于财产权的保护,历来许多思想家就主张建立绝对的排它权。
在知识产权权利冲突中,先后存在两个“合法”的知识产权,其权利的取得都经过法定形式授予,冲突的发生多是基于在后权利对在先权利的侵权而发生。但问题是,“侵权”的在后权利之后形成了较为独立的利益,而且这种利益不能由在先权利所包容,这时再以纯粹的保护在先权利原则去适用,实际上构成对在后权利的不公平,构成不当得利;另一方面,在先权利本身就独立于在后权利,由侵权后的权利包容在先权利(即不保护或忽视在先权利)也不公平,也构成不当得利。这就需要对在先权利与在后权利都予以关注,不能忽视任何一方,否则一方将对另一方构成不当得利,纯粹给予一方禁令有违公正。
解决这类冲突,尤其是对于非竞争性的权利冲突,美国的解决方式为我们提供了示范。他们采取了更为灵活、务实的做法解决权利冲突。即在在考虑公平因素,引入补偿法则,由一方对对方的利益给予一定的补偿,协调双方利益,这就是补偿法则。补偿法则是利益衡量的一种规则。从历史的视角看,该法则充分体现于民事领域。如《台湾民法》第八百一十一条规定:“动产因附合而为不动产之重要部分者,不动产所有人,取得动产所有权[14]。”第八百一十六条规定:“原动产所有权人就其损害,依不正当得利规定请求偿金。”这就是补偿法则的应用。我国民法中也有类似的规定,如在共有物分割时,不能按实物分割的依价金补偿,也是利益平衡之需要,以避免共有人对共有物利用方式相持不下而造成资源浪费。如上所述,知识产权也是一种财产权,知识产权权利冲突的实质是利益冲突,这种冲突无法简单认定谁是谁非,尤其是在非竞争性冲突领域中。 在知识产权领域引入补偿法则,是效益主义在权利冲突解决中的具体运用。通过补偿法则的适用,使一方获得实质上的合理性,从而达到形式合理与实质合理的统一,实现冲突的权利的调和,能发挥赔偿责任不能之功效。
2.添附制度
通过一方补偿另一方,使冲突双方的利益达到了平衡,但仍未能确定权利的归属,法院无法确定谁是补偿的主体,故在操作上必须引入“添附制度”[15]。添附制度,是指不同所有人的物结合在一起形成不可分离的物或具有新质的物。由于因添附形成的财产要恢复原状在事实上已不可能或在经济上不合理,因此根据“添附”的事实,需要重新确认新的财产的权利的归属。如前所述,知识产权的本质也是一种准物权,即诉讼中的物权,其具有物权特性,适用于物权的添附制度当然可以适用于知识产权。在知识产权权利冲突中,即有侵权行为的构成,也有因善意巧合形成。在后种情形下,它们无法通过侵权请求或不当得利制度确定权利归属。对于知识产权权利中的在先权利和在后权利的冲突中,如果适用保护在先权利,恢复原状显失公平时,则可以让价值较大者吸收价值较小者,强行重新划分所有权,确定权利主体后,由受益者向受损者支付费用,给予补偿。即通过添附制度确认所有权,通过补偿法调和双方利益。这样,一方面具有经济合理性,兼顾各方利益;另一方面,能兼顾公平和效率的统一[16],从而合乎理性地化解当事人之间的矛盾。当然,添附制度的适用要受到诚实信用原则的修正,如果在后权利的取得完全是恶意,有违该原则设置之本旨,则不能仅根据价值大小判定权利归属,应限制其权利取得,或通过权利人的权利许可而兼顾添附方利益。添附制度和补偿法则的适用,不再固守形式公平,以禁令的形式机械地保护在先权利,而是从经济分析的视角出发,以效率来诠释正义,以法律引导效率,真正合理地解决知识产权权利冲突。
转载自:http://rw.njau.e.cn:8016/Editor/UploadFile/200743111652831.doc
❼ 求帮忙解决一民法问题!! 债权属于( ) A、财产权 B、请求权 C、主权力 D、相对权
BCD
解析:
A 财产权属于物权;
B.请求权,权利人得请求他版人为特定行为(作为权、不作为)的权利。请求权是相对权的典范,即仅仅相对于某个特定的人产生效力。所以说请求权与相对权像影子一样不可分离。
C 主权利是指在互有关联的两个以上的民事权利中,可以独立存在的民事权利。债权是可以独立存在,不需要依附于其他权利的存在而存在。
D 债权人只能向特定的债务人主张权利不得向债务人以外的第三个人主张权利,所以是相对权。
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❽ 急急急!!合伙经营的问题
释义基本解释
详细解释
合同概念1、合同在国内外法律上的表述
2、合同的分类
注:
3:调整的合同,具有如下法律特征
4、“合同”和“协议”的概念区别:
谁是合同的甲方、乙方
合同的类型第一,是指合同当事人仅有一方承担义务
第二,有偿合同和无偿合同
第三,有名合同和无名合同
第四,要式合同和不要式合同
第五,主合同和从合同
合同的法律特征
合同的法律约束力
合同的种类①聘用合同
②录用合同
③借调合同
④停薪留职合同
技术合同
技术转让合同:
技术咨询合同:
技术服务合同:
买卖合同①供应合同:
②产销合同:
③采购合同和推销合同:
④协作合同:
⑤调剂合同:
农副产品买卖合同
主要合同种类有:①定购合同:
②换购合同:
③结合合同:
④议购合同和议销合同:
合同范例房屋装修合同
一、工程项目:
二、承包方式:
三、质量标准:
四、施工期限:
五、工程造价:
六、付款方式:
七、其它问题:
八、甲乙方各执一份,具有相同效应。
合同的成立与生效
合同无效
合同管理
数学上的合同
创业合同注意事项
合同的形式(1)口头形式
(2)书面形式
合同自由的含义和意义
合同的解除释义 基本解释
详细解释
合同概念 1、合同在国内外法律上的表述
2、合同的分类
注:
3:调整的合同,具有如下法律特征
4、“合同”和“协议”的概念区别:
谁是合同的甲方、乙方
合同的类型 第一,是指合同当事人仅有一方承担义务
第二,有偿合同和无偿合同
第三,有名合同和无名合同
第四,要式合同和不要式合同
第五,主合同和从合同
合同的法律特征
合同的法律约束力
合同的种类 ①聘用合同
②录用合同
③借调合同
④停薪留职合同
技术合同
技术转让合同:
技术咨询合同:
技术服务合同:
买卖合同 ①供应合同:
②产销合同:
③采购合同和推销合同:
④协作合同:
⑤调剂合同:
农副产品买卖合同
主要合同种类有:
①定购合同: ②换购合同: ③结合合同: ④议购合同和议销合同:合同范例
房屋装修合同 一、工程项目: 二、承包方式: 三、质量标准: 四、施工期限: 五、工程造价: 六、付款方式: 七、其它问题: 八、甲乙方各执一份,具有相同效应。合同的成立与生效合同无效合同管理数学上的合同创业合同注意事项合同的形式
(1)口头形式 (2)书面形式合同自由的含义和意义合同的解除
[编辑本段]释义
词目:合同 拼音:hé tóng 英文:a contract
基本解释
[agreement;contract] 两人或几人之间、两方或多方当事人之间在办理某事时,为了确定各自的权利和义务而订立的各自遵守的条文
详细解释
1. 各方执以为凭的契约、文书。《周礼·秋官·朝士》“凡有责者,有合同判书以治则听” 唐 贾公彦 疏:“云判,半分而合者,即质剂、傅别、分支合同,两家各得其一者也。” 元 无名氏 《合同文字》楔子:“一应家私财产,不曾分另,今立合同文书二纸,各执一纸为照。” 清 翟灏 《通俗编·货财》:“今人产业买卖,多于契背上作一手大字,而于字中央破之,谓之合同文契。商贾交易,则直言合同而不言契。其制度称谓,由来俱甚古矣。” 老舍 《二马》第五段五:“工人们已经和电影厂签了字,定了合同,没法再解约。” 2. 和合齐同;齐心协力。《礼记·乐记》:“流而不息,合同而化,而乐兴焉。” 孔颖达 疏:“言天地万物流动不息,会合齐同而变化者也。”《史记·李斯列传》:“上下合同,可以长久;中外若一,事无表里。” 汉 桓宽 《盐铁论·险固》:“王者博爱远施,外内合同。” 3. 结合;缔结。《再生缘》第四五回:“夫人难任千金意,少不得,这段良缘要合同。” 4. 谓志同道合。《商君书·赏刑》:“是父兄、昆弟、婚姻、合同者,皆曰:‘务之所加,存战而已矣。’” 朱师辙 解诂:“谓道合志同之士。”《楚辞·东方朔<七谏·沉江>》:“贤俊慕而自附兮,日浸淫而合同。” 王逸 注:“四海并合,皆同志也。” 5. 犹会同。《红楼梦》第五五回:“ 王夫人 便命 探春 合同 李纨 裁处。”
[编辑本段]合同概念
“合同”英译参考:agreement●bargain●contract●covenant●deal●engagement●handfast●pact●promise●signing●treaty
1、合同在国内外法律上的表述
1.1《中华人民共和国民法通则》第85条: 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护。 1.2《中华人民共和国合同法》第2条: 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律合同的规定。 1.3《法国民法典》第1101条规定: 合同为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。 这是大陆法系关于合同的经典定义。 1.4《德国民法典》第305条规定: 以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者,必须有当事人双方之间的合同。 1.5美国《法律重述:合同》(第2版): 合同是一个允诺或一系列允诺,违反该允诺将由法律给予救济;履行该允诺是法律所确认的义务
2、合同的分类
学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。 2.1广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。 如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。 2.2狭义合同指指一切民事合同。 作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。 上述财产合同又包括债权合同(即下述的“最狭义合同”)、物权合同、准物权合同。 上述身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”(——《中华人民共和国合同法》第2条第2款)。 2.3最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。 《中华人民共和国合同法》分则所规定的15种有名合同全部是债权合同。
注:
制定《合同法》之时,我国的《物权法》尚未制定,故物权合同、准物权合同当时仅停留在学术探讨阶段。 抵押合同、质押合同、留置合同、探矿权合同、土地使用权出让合同、承包合同等物权性质的合同在没有特别法规范的情况下仍然适用合同法总则或类推适用合同法相关分则。
3:调整的合同,具有如下法律特征
3.1合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议; 3.2合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的; 3.3合同是一种民事法律行为。
4、“合同”和“协议”的概念区别:
合同和协议在实践中没有什么区别.都是双方意思表示一致而达成的一种契约.简单地说,就是你情我愿,然后我们把大家都同意的事情固定下来,说明白,说清楚,那么我们达成一致的这个事项就是协议,在法律上就叫合同. 一般来说,生效的合同和协议法律效力就是相同的.除非没有生效或因为一些条件而失效.比如,合同或协议的一方是个7岁的小孩,这样的合同就没有效力. 需要公证的合同或协议只是把合同或协议的效力固定并强化,如果法律没有要求,合同,协议的当事人也没有约定,是不需要特别的公证的.合同合同或协议一般两份就够了.合同当事人各持一份.至于您说的第三份,很可能是给见证人或第三人,这个作用也是为了强化合同或协议的效力,由双方当事人约定的. 合同或协议一般只是名称,叫法的不同.只要不违反法律和道德风俗,当事人可以任意约定合同或协议的名称,内容,形式,都是有效的.
[编辑本段]谁是合同的甲方、乙方
在合同中,甲方、乙方代表的是合同中签约双方。 一般订立合同的一方为甲方,签约对象为乙方。 买卖合同中,通常付钱方为甲方。 注明:法律没有明确规定甲乙双方的身份。就是说甲方可以是买方也可以是卖方,乙方同理。第一,单务合同和双务合同。
[编辑本段]合同的类型
第一,是指合同当事人仅有一方承担义务
双务合同,是指合同的双方当事人互负对待给付义务的合同关系。
第二,有偿合同和无偿合同
有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给付对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。 无偿合同,是指一方给付某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。
第三,有名合同和无名合同
有名合同,又称典型合同,是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 无名合同,又称非典型合同,是指法律上并未确定一定的名称及规则的合同。
第四,要式合同和不要式合同
要式合同,是指法律规定或当事人约定必须采取特殊形式订立的合同。 不要式合同,是指依法无需采取特定形式订立的合同。
第五,主合同和从合同
主合同,是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。 从合同,是指以其他合同的存在为存在前提的合同,又称为附属合同合同
合同的法律特征
第一,合同是平等的民事主体之间的协议。 第二,合同是一种民事法律行为。 第三,合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 第四,合同是双方或多方的民事法律行为。
[编辑本段]合同的法律约束力
合同的法律约束力,应是法律赋予合同对当事人的强制力,即当事人如违反合同约定的内容,即产生相应的法律后果,包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态,约束力或来源于法律,或来源于道德规范,或来源于人们的自觉意识,当然,源于法律的法律约束力,对人们的行为具有最强迫约束力。合同的约束力主要表现为:①当事人不得擅自变更或者解除合同;②当事人应按合同约定履行其合同义务;③当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务,如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就,不得损害附期限法律行为的期限利益等。 1、自成立起,合同当事人都要接受合同的约束; 2、如果情况发生变化,需要变更或解除合同时,应协商解决,任何一方不得擅自变更或解除合同; 3、除不可抗力等法律规定的情况以外,当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应承担违约责任; 4、合同书是一种法律文书,当当事人发生合同纠纷时,合同书就是解决纠纷的根据。 依法成立的合同,受法律的保护。
[编辑本段]合同的种类
①聘用合同
聘用合同是录用合同的一种,是指以职工雇用为目的,用人单位从社会上招收新职工时与被录用者依法签订的,缔结劳动关系并确定权利义务关系的合同。聘用合同主要适用于用人单位招聘在职和非在职劳动者中有特定技术业务专长者为专职或兼职的技术专业人员或管理人员时使用的。例如:,有的单位或企业高薪聘请外地或本地的技术专家、法律工作者、高级管理人员等用以改善本地区或企业的经营状况,或为本企业提供特定服务。
②录用合同
录用合同是指用人单位以长期雇用劳动者为目的而订立的劳动合同,如大学生就业协议。它是由用人单位在社会上招收新职工时或续签合同时使用的合同类型。其内容约定的是一般性的劳动权利和义务,是劳动合同中的基本类型。
③借调合同
借调合同是指借调单位、被借调单位与借调人员之间所签订的约定将某用人单位职工调到另一方单位从事短期性工作并确定三方权利义务关系的合同。借调合同一般适用于借调单位急需又是临时性的情况。这种合同中一般由借调单位支付借调人员劳动报酬和福利待遇。
④停薪留职合同
停薪留职合同是指职工为了在一定期限内脱离原岗位与用人单位签订的合同。在停薪留职合同中,劳动者继续保留原用人单位劳动者的身份,但不在原用人单位工作。原用人单位停止对劳动者工资的发放。
技术合同
[1] 技术合同,是平等的当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所达成的具有明确全力义务内容的协议 技术合同的种类很多,而且各种合同还经常互相重叠交叉。《合同法》根据科学技术研究、开发活动的特点以及当事人的权利义务内容,将技术合同分为技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同等4类。下面分别对这4类技术合同做一简单介绍。 技术开发合同: 技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材合同料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同的标的具有创造性和新颖性。 技术开发合同分为委托开发合同和合作开发合同。 委托开发合同是指当事人一方委托另一方进行研究开发所订立的合同。具体来说就是委托人按照约定支付研究开发经费和报酬,提供技术资料、原始数据、完成协作事项、接收研究成果。受托方即研究开发人按照约定制定和实施研究开发计划,合理使用研究开发经费,按期完成研究开发工作,交付研究成果,提供有关的技术资料和必要的技术等,帮助委托人掌握研究开发成果的合同。 委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利的,委托人可以免费实施该专利。 合作开发合同是指当事人各方就共同进行研究开发工作所订立的合同。具体来讲是指两个或两个以上的公民或法人,为完成一定的研究开发工作,当事人各方共同投资,共同参与研究开发,共享成果,共担风险的协议。如果一方当事人提供现金、设备、材料、场地等物质条件承担辅助协作事项,另一方主要进行研究开发工作,则应当按委托开发合同来处理。 合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或其他各方不得申请专利。
技术转让合同:
技术转让合同是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可所订立的合同。技术转让合同的标的是现有的、特定的、成熟的技术成果。 技术转让合同包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同、技术引进合同等。
技术咨询合同:
技术咨询,是指专业技术人员按照委托人提出的要求,根据自己的知识、经验、能力和掌握的信息,运用科学的方法和先进的手段,通过调查、研究、分析、评价、预测,为委托人提供最佳的或者几种可供选择的决策方案,或者解答委托人的问题。技术咨询合同,就是专业技术人员作为受托人就特定的技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。技术咨询合同是一类独立的合同,包括在技术开发合同、技术转让合同和其他各类合同中有关技术咨询的内容,不能使用有关技术咨询合同的规定,应当适用其所属的合同的有关规定。 当事人可以在技术咨询合同中约定对咨询报告和意见的验收或者评价办法。委托人是否采纳以及如何采纳受托人的咨询报告或者意见,由委托人自行决策。受托人对委托人实施咨询报告或意见所受到的损失,不负赔偿责任,除非合同另有约定。对于技术咨询合同的当事人在履行合同义务之外派生完成的或者后续发展的技术成果,归属和分享的原则是:谁完成谁拥有;允许当事人做特别约定。
技术服务合同:
技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同,不包括建设工程合同和承揽合同。 技术服务合同可分为辅助技术服务合同和传授、传递科技知识和情报的合同。前者包括产品设计合同、工艺编制合同、测试分析合同、计算机程序编制合同等,后者包括技术培训合同、技术中介合同等。 与其他三类技术合同相比,技术服务合同有其特点。服务方所运用的技术知识是现有的技术,不包括开发性的技术成果,也不包括专利技术和专有技术,不存在技术权属的转移,无需约定技术成果的归属及分享条款,并对实施的结果承担责任。
[编辑本段]买卖合同
按其买卖合同的性质划分,大致可分为:工矿产品买卖合同、农副产品买卖合同、国际货物买卖合同、知识产权买卖合同四大类(知识产权类合同在技术合同中阐述):合同(1)工矿产品买卖合同
①供应合同:
主要是国家按系统有计划地分配物资和商品或当事人之间为了生产、生活需要而签订的合同。一般按年度计划签订,供应合同又可分为订货合同和供货合同;
②产销合同:
这种合同主要指出卖人与买受人之间为了买卖工业产品(或商品)而签订的。按供需双方的买卖关系,又可分为代销合同、包销合同、选购合同和议购合同等;
③采购合同和推销合同:
采购合同主要是工业、商业、农业等经济组织,为了生产、经营活动的需要,购买产品、原辅材料时与供方订立的合同。这是从需方角度来说的。如果是上述单位为推销自己生产、经营的商品和物资而签订的合同就叫推销合同。
④协作合同:
主要是企业之间为生产产品的需要,由一方协作供应另一方产品配套件、附件等订立的合同,以及经济组织之间以互相供应自己的产品为条件而订立的合同;
⑤调剂合同:
是物资、工业和商业部门为在原料、设备、商品等方面进行余缺调剂而签订的合同(这种合同一般都是有组织、有领导的会议协商方式进行的)。
[编辑本段]农副产品买卖合同
为了进一步搞活农村经济,从1985年起,除个别品种外,国家不再向农民下达农产品统购派购任务,按照不同情况,分别实行合同订购和市场收购,取消统派购以后,实行多渠道直线流通,农产品经营、加工、消费单位等都可以直接与农民签订收购合同,农民也可以通过合作组织或建立生产者协会,主动与有关单位协商签订销货合同,这是尊重农副产品生产者的自主权,调动农民生产经营积极性,发展商品生产的重要措施。
[编辑本段]主要合同种类有:
①定购合同:
一般是指供销部门、粮食部门、商业部门在播种季节前与农民协商先就定购的品种、数量等达成一致意见而签订的合同(如:果品产销合同、水果定购合同、蔬菜产销合同、鲜鱼收购合同、棉花定购合同、粮油定购合同等等)。 这种合同签订后,一般先由需方付给供方一定数额的定金作为担保,需方违约,则无权要求返还定金;供方违约,则应加倍返还定金。这是我国对农副产品有计划收购采取的一种普遍
❾ 部队经济适用房产权问题
我是部队一名在职干部,本单位一退休干部(师职)享有部队一处经济适用房(目前无证,据说可办理房屋使用证),我能否私下协议永久性租住?或者办理房产过户手续?部队有没有其他规定?
部队的经济适用房与地方的经济适用房在性质上是没有什么区别的,只不过是部队经济适用房涉及的土地的管理权是总部房管局,而地方国有土地管理权是地方房地产管理局,两个发证主体之间不协调而已,随着房产改革的进一步发展和完善,这个问题是会解决的。
能否私下永久性租住,当然是可以的,因为部队实际上认为该房产就是按照部队的相关房地产管理行政法规确定了该房产权就是该级干部所有,只不过是该产权欠缺一个法律规定的“公示”要件而已。但部队相关的行政法规也规定,如果该干部要转让房地产时部队有优先回购权。因此,私下租住在部队的相应行政法规中并没有规定禁止该行为。所以,应当是可以的。但有一个问题,你永久性的租住只是一个债权,而不是物权,如果该房产将来取得的房产证,而该干部驾鹤西去,他的子女们主张分割遗产时,你的债权就不能对抗他们的物权,他们可以将你迁出的,如此这样,你还不借根据物权法的规定,将租住权变更为地役权,那时他们也不得不继承履行他们先人设定的准物权。