谈谈我国现行物权担保制度的认识

① 物权法关于重复抵押的效力规定

首先《物权法》中没有关于重复抵押的规定。
其次，给你推荐这篇文章《论我国重复抵押制度的构建》，希望能够对你有所帮助。

朱孟禾 曾祥明
2008-8-27 23:33:08

一、重复抵押的定义
重复抵押，是指抵押人将同一抵押物设立抵押权后，又向其他抵押权人设立抵押担保的行为。
在同一抵押物上设定数个抵押权包括再抵押和重复抵押两种情形。所谓再抵押，亦称为复合抵押和余额抵押，是指抵押人在同一物上设定数个抵押权，但抵押权所担保的数个债权的总额不得超过抵押物的总价值。再抵押的设定，须以抵押物的价值扣除已设立抵押权所担保的债权总额后尚有余额为前提，而且再抵押所担保的债权额不得超出该余额，否则超出部分无效，成为无担保的普通债权；而所谓重复抵押，指抵押人就同一抵押物在同一价值范围内向两个以上的债权设定抵押，担保的数个债权的总额可以超过抵押物的总价值。
重复抵押与再抵押的共同之处在于：抵押物都只能有一个，而所担保的债权则必须为两个以上。两者的区别在于：第一，再抵押是就抵押物的余额设定抵押，数个抵押权并不重叠，而重复抵押是就同一抵押物的价值再次设定抵押，数个抵押权是重叠的；第二，在再抵押中，抵押物所担保的全部债权额在抵押权设定时小于或等于抵押物的价值，而在重复抵押中，抵押物所担保的债权额在抵押权设定时可以大于抵押物的价值；第三，在再抵押中，数个债权理论上可能会得到全部清偿，而重复抵押必然有部分债权超出抵押物足以清偿的价值范围。
二、我国重复抵押的立法例
我国《担保法》实施前，抵押实践中在相当程度上存在着重复抵押的现象。1988年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第115条曾对此作出原则性的禁止，根据这一规定，重复抵押的有效需以先位抵押权人的同意作为前提条件。1995年实施的《担保法》第三十五条则规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”显然，该条规定只允许再抵押，而完全否定了重复抵押。
否定重复抵押的理由是：一是抵押权的价值性决定了抵押物担保的交换价值是特定的，不可能形成价值重叠，甚至倍增，也就不能起到为数个债权同时重叠担保的作用，因此抵押只能对抵押物价值范围内的债权产生效力，超出部分无效；二是禁止重复抵押有利于保护抵押权人的利益，确保抵押债权的实现，如果允许重复抵押，则后位抵押权人的债权就得不到保障。
《担保法》只允许再抵押而否定重复抵押，从表面看来似乎既保护了债权人的利益，确保债权的实现，又充分发挥了抵押物的担保作用。然而在实践中产生的问题，仍然反映了这种制度的缺陷：第一，再抵押是根据抵押权设定时抵押物评估的价值额设定的，而抵押物评估价值与抵押权实现时抵押物的实际价值可能会不一致。由于市场的不断变化，抵押物的价值额与所担保的债权额比例自然产生动态的调整，在抵押物价格下降时，抵押物的价值额便会小于所担保的债权额，此时再抵押亦不能保证全部债权的清偿；如果抵押物的价格上涨，则使抵押物价值额高于其所担保的债权额，这固然可保障全部债权得以清偿，但抵押物的担保价值却不能得以充分发挥；第二，在抵押权设定时，抵押人超过余额再次设定抵押，超过部分自然无效，但当抵押权实现时，如果抵押物所担保的全部债权总额小于抵押物的实际价值，即再抵押并未超过余额，是否仍要认定无效则颇有疑问；第三，建设部《城市房地产抵押管理办法》第22条规定，“设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定”。允许当事人自由协商议价，则协商设定的抵押物价值可能高于其实际价值，从而仍可能存在抵押物所担保的债权总额大于其实际价值的情形，如果强制规定抵押物必须经过专业机构评估，势必加大交易成本，导致人们会设法规避抵押制度，从而削弱抵押制度的地位。
笔者认为，立法应当允许抵押人有权将抵押物进行重复抵押。理由如下：第一，抵押权设置的根本目的是最大化地利用抵押物的交换价值，以促进资金的融通，而允许重复抵押则能更有助于该目的的实现；第二，重复抵押中，后位抵押权人的债权保障并不一定会落空，如果先位抵押权由于所担保的主债权消灭、或者抵押权被放弃、确认无效或撤销，则后位抵押权仍可实现；第三，允许重复抵押是尊重民事活动中当事人意思自治的需要。同时需要指出，重复抵押并不会损害前位抵押权人的利益，如果后位抵押权人明知抵押物的全部价值设置了抵押权，但处于仍有可能存在优先受偿机会的考虑，而同意接受该抵押物设定抵押权的，法律没有禁止的必要；第四，从世界各国立法看，大陆法系许多国家如德国、法国、日本等都准许抵押人可以在同一价值范围内的财产上设立若干抵押权，但须对抵押财产辅之以登记公示等制度，以保障债权人的合法权益。
当前立法已经意识到禁止重复抵押的不科学性，为更好地促进资金和物质的流通，在《物权法》草案中允许重复抵押存在，但仅仅是摒弃了《担保法》第三十五条的禁止性规定，而没有对重复抵押及相关问题作出明确规定。
三、重复抵押制度的构建
笔者认为，要真正建立我国的重复抵押制度，首先必须完善抵押权受偿机制，而抵押物的处分、抵押权人的受偿顺序、抵押权顺序的升进与固定、抵押权顺序的处分等问题，是受偿机制的重要内容。我国的《物权法》应当对与此相关的法律关系进行规范。
1、抵押物的处分
抵押权人在债务人不履行或不完全履行债务时，需要通过对抵押物折价或以出卖价款优先受偿方式，实现自己的全部债权。但是由于同一物上已设定数个抵押权，因此在处分抵押物时也不同于一个抵押权的处分。在实践中应当注意到以下几个问题：
第一、抵押权人诉权平等。虽然一个抵押物上存有多个抵押权，但权利主体却可以是各自独立的；虽然权利设立有先后顺序之分，因而实体上所获利益可能有很大差别，但其诉权应是平等的。因此每个抵押权人都有权主张权利，都可以成为诉讼主体。债权人对抵押物的权利主张，不仅排除抵押权以外的第三人的干涉，而且也排除其他抵押权人的干涉；
第二、顺序在先的抵押权相对优先。无论是再抵押或重复抵押的条件下，数个抵押权人的债权清偿期不一致，可能对主张实现抵押权产生影响，我国《担保法》对此没有相关规定，《物权法》草案也没有涉及。笔者根据从事银行法律事务的经验，认为顺序在先的抵押权所担保的债权先行到期的，抵押权实现后的剩余价款应当提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权，顺序在后的抵押权所担保的债权先行到期的，同样可以行使抵押权，但是应当将变卖抵押物所得价款，预先扣除额等额于在先抵押权所担保的债权总额部分，予以提存或者用于提前清偿所担保的债权。
第三、处分抵押物时应当通知全体抵押权人。我国《担保法》规定对抵押物的处分方式有协议折价、变卖和拍卖，但在处分抵押物时，没有规定通知再抵押权人或其他权利人参加。《物权法》草案第二百一十九条规定，“协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。可以推断其含义是，处分抵押物时不必通知全体抵押权人参加。笔者认为，这一规定极不合理，因为①由于抵押物的处分涉及多个抵押权人的利益，抵押人与某一抵押权人协议处分抵押物时，其他抵押权人不参与的话，其权益就容易受到损害；②如果不通知其他抵押权人，其他抵押权人无从得知其权益是否遭到损害，既使某一天得知其权益遭到损害，也有可能因超过除斥期而无法行使撤销权。所以笔者认为，为了更好地保护其他抵押权人的权益，物权法应当规定，以协议折价方式处分抵押物的，协议折价方案必须得到全部抵押权人的同意；以变卖方式处分抵押物的，除在人民法院的主持下按照法律程序进行的变卖外，变卖方案也须得到全体抵押权人的同意；以拍卖方式处分抵押物的，无须得到全体抵押权人的同意。但无论以任何方式处分抵押物，都应当通知全体抵押权人。
2、重复抵押的受偿顺序
抵押权的受偿顺序，是指在同一抵押物上存在数个抵押权的情况下，各抵押权人以抵押权发生的先后次序行使权利，先顺序的抵押权人有优先于后顺序的抵押权人受偿的权利。
近代各国民法，如日本民法第373条，法国民法第2134条，德国民法第897条及瑞士民法第825条等，对于抵押权的顺序均作了明确的规定。我国《担保法》第五十四条也有规定。根据现行《担保法》的规定，我国抵押权受偿应当遵循以下原则：
优先受偿原则。这是相对于抵押权人以外的第三人主张债权而言的。抵押权系担保物权，具有一般物权的支配性，排他性和追及性，根据物权优先于债权的原则，抵押权人可优先于其他债权人得到清偿。
登记优先原则。在同一抵押物上同时存在登记抵押权和未登记抵押权时，登记抵押权优先于未登记抵押权。既使登记抵押权设立迟于未登记抵押权，登记抵押权人的债权仍然可以优先于未登记抵押权人的债权而获得受偿。未登记抵押权人只能就登记抵押权人行使抵押权使自己的债权获得清偿后的余额满足其债权。
先登记原则。在数个登记抵押权相互之间，其抵押权顺序的确定应当以登记时间的先后为准，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。
同一顺序平等原则。在同一个抵押物上设立的数个抵押权同时登记时，按照债权比例清偿；数个抵押权都没有登记的，我国有学者认为，皆未登记的数个抵押权应按“设定在先”原则办理，我国《担保法》第五十四条也作如此规定。笔者认为，不应当采用“设定在先”原则，而应当采用同一顺序平等原则。理由在于：第一，后位抵押权人对于前存抵押权人而言，也处于第三人地位。既然非经登记不能对抗第三人，那么，未经登记的先存抵押权便不能对抗后位抵押权。如果允许设定在先的抵押权优先，则与登记制度的精神相悖；第二，若适用“设定在先”原则，不但有失公平，而且还妨碍交易安全，实践中确曾发生抵押人和某一抵押权人恶意串通，擅自变动签约日期，以达到是该抵押权人优先受偿的目的。而适用同一顺序平等原则，则可以避免这种情况的发生。目前《物权法》草案已经摒弃“设定在先”的原则，在草案的第二百二十二条规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。
3．抵押权顺序的升进和固定
抵押权的顺序是抵押权效力的一种状态，这种状态是否可变，即先顺序的抵押权消灭后，后顺序的抵押权是否可以依次升位而相应变更抵押权人的顺序权。国外存在两种立法例：
第一种是以法国和日本为代表的顺序升进主义，即顺序在先的抵押权获得清偿或因其他原因消灭时，顺序在后的抵押权依次递升其位。如第一顺序抵押权消灭时，第二顺序抵押权递升位第一顺序抵押权，第三顺序递升为第二顺序抵押权，依此类推。理论上通常认为台湾地区民法采取抵押权顺序的升进主义。
第二种是以德国、瑞士为代表的顺序固定主义，即顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权仍然固定于原来的顺序不递升，抵押权人只能按照原顺序获得清偿。依德国民法，先顺序抵押权人的债权获得清偿后，其所享有的抵押权归属于抵押物的所有人，成为所有人抵押权，所有人可以以已受清偿的抵押权顺序而获得抵押物中的相应部分，其剩余部分由其他后位抵押权人按顺序分配。
至于两者的优劣，众说纷纭。值得注意的是，在实行顺序升进主义的法国、日本和台湾，近年来有不少学者均极力主张变更现行立法，而改为德国法的顺序固定主义。在我国也有不少学者认为顺序固定主义更具优越性，因而极力主张我国的《物权法》也应当实行顺序固定主义。
目前，我国《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。据此，一般认为我国采取的是抵押权顺序的升进主义。但是《物权法》草案剔除了这一条规定，但这是否就意味着我国将来要实行顺序固定主义，至少从现在的草案还看不出这种趋势。笔者认为，我国的《物权法》应当明确规定采取抵押权顺序的升进主义，理由在于采取抵押权顺序的升进主义，顺序在先的抵押权消灭后，顺序在后的抵押权依次递进，能增加后顺序抵押权人对实现抵押权的信心，有利于促进顺序在后的抵押权人与抵押人发生担保交易，从而能够更充分地利用抵押物的交换价值，这符合重复抵押制度的根本目的。
4、抵押顺序的处分
抵押权顺序的处分包括抵押权顺序的让与和抵押权顺序的放弃。
抵押权顺序的让与。是指顺序在先的抵押权人把先顺序抵押权转让给顺序在后的抵押权人。在抵押顺序转让后，抵押权的原有顺序不变，出让人和受让人仍按各自的顺序参与抵押物价金的分配，在各自获得清偿后，将其获得的金额相加，在相加的总额中受让人获得优先受偿地位。抵押权顺序的转让不对其他抵押权人产生影响，因此无须征得其他抵押权人的同意。
抵押权顺序的放弃。是指顺序在先的抵押权人对顺序在其后的抵押权人放弃顺序利益，后顺序的抵押权人优先于抛弃人受清偿，顺序在后的抵押权人的顺序依次递进，因此顺序在后的抵押权人都会获得一定的利益，但是放弃后成立的抵押权不能优先于放弃人的抵押权受清偿。如果抵押权顺序的放弃与第三人有利害关系，则须征得其同意。
国外立法大多明确规定抵押权顺序的让与和放弃，如德国民法第880条，日本民法第375条，以及瑞士、法国及台湾民法都有相关规定。但《物权法》草案尚未对此作出规定。笔者建议，我国《物权法》应对于允许抵押权顺序的放弃和转让，以及放弃和转让抵押权顺序的方式和法律后果，作出明确规定。

② 我国物权法规定的担保物权包括抵押权质权和地役权三种

B.留置权、抵押权和质权
担保物权主要包括:抵押权、质权和留置权.

③ 我国有让与担保制度吗

纵观各国情况，让与担保制度不是以立法形式出现的，而是以判例法形式进行确认的。那么，我国应以什么样的方式建立让与担保制度呢？以梁慧星教授为代表的中国物权法课题小组主张以立法方式确立让与担保制度，并在他们起草的“物权法建议稿”中将让与担保作为担保物权予以规定，欲使之成为一种典型担保物权。但他们也认为，德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力，故中国物权法是否规定让与担保，颇费斟酌。笔者认为，中国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，更不能以物权法这种基本民事法律来加以建立。因为让与是一种非典型担保方式，其基本原理和规则内容与民法传统理论不相符合，将其列入典型担保物权，恐破坏传统民法所固有的严密逻辑和概念体系。这正如台湾学者王泽鉴对动产担保交易法立法问题所持的看法，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正案，并考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。”该看法同样适用于让与担保制度的立法问题。笔者以为，立法技术高度发达的德、日等国之所以未将让与担保制度成文化，而仅以判例形式承认其效力，自然是有它的道理。因此，我国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，而我国不实行判例法制度，可考虑由最高法院以司法解释形式确立该项制度。待条件成熟时，如有必要，立法机关可以特别法形式建立让与担保制度。

④ 物权法第178条规定释义

上位法优于下违法，新法优于旧法的原则提现。 物权法对抵押权、质权、留置权这三种担保物权都作了规定。1995年实施的担保法中也包括对这三种权利的规定，其中有的规定与本法的规定不一致。物权法第四编“担保物权”，是在担保法的基础上拟订的，为进一步完善我国担保物权制度，增加的规定主要有：1．经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押。2．正在建造的建筑物、船舶、飞行器可以抵押。3．基金份额可以质押。4．应收账款可以质押。增加这些规定，有利于促进融资，发展经此外，物权法根据我国担保实践的发展，并借鉴国外的有益经验，还对担保法的有些条款作了修改，例如担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这条规定已经不适应担保制度的发展，不利于保护债权人权益，因此，物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
物权法在制定的过程中考虑到了与担保法的效力衔接需要专门处理，所以专门在第178条作出了明确规定：《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。虽然物权法实施后，担保法从整体上看仍然是有效的法律，但是在法律适用中，对于有关担保物权的问题，应当适用物权法的规定。

⑤ 根据公司法、破产法、物权法和合同法分析我国担保制度。复制的答案也行。

长期以来，我国担保法律法规制度处于不完善的状态，没有统一和系统的法律、法规、规章来规范担保机构及其行为，只是在我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《票据法》中零散分布

⑥ 我国物权制度现状（可以结合新旧物权法做比较）

我国目前并不是没有物权法，其表现形式：《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》。

⑦ 物权法规定的担保物权制度对担保法中的规定做了哪些方面的修改

一、明确了独立担保的约定无效
我国《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
我国《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
通过对比可知，物权法实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。物权法的立法理由为：担保物权依附于主债权债务而存在，没有主债权债务，就没有担保物权。法律如允许当事人作出主债权债务无效，担保合同仍有效的约定，那么即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权幸担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，因此，不在物权法中作这样的规定是合适的。
二、明确了担保合同与担保物权的效力区分
我国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”
我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”
通过对比可知，我国物权法摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。
三、抵押物的范围扩张
我国《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。
我国《物权法》第一百八十条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”
通过对比可知，较之担保法，物权法规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。
四、新增了浮动抵押制度
我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。
我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产。当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
五、部分抵押物的抵押登记效力规定不一致
我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
我国《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
因此，自2007年10月1日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人。
六、物的担保与人的担保先后效力规定不一致
我国《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
通过对比可知，物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。
七、抵押财产转让的限制更加严格
我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
我国《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
通过对比可知，我国担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。而我国物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权。
八、担保物权的存续期间规定不一致
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
我国《物权法》第二百零二条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”第二百三十七条：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
通过对比可知，较之担保法，我国物权法缩短了抵押权的存续期间。抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间，比担保法的司法解释减少了两年，各位抵押权人对此应予以重视，避免抵押权因期间届满失权。但与抵押权不同的是，我国物权法并未规定质权、留置权时效，也就是说质权、留置权不受所担保的债权的诉讼时效的限制。但为了避免质权人、留置权人滥用权利、怠于行使权利，物权法赋予了出质人、债务人行使质权、留置权的请求权。
九、留置权的适用范围扩大
我国《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
我国《物权法》第二百三十二条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”
通过对比可知，担保法规定的留置权的适用范围过分狭窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保护债权人的利益。因此，我国物权法扩大了留置权的适用范围，只规定了法定或约定不得留置这两种情形，赋予当事人更大的自由。
十、明确了留置财产与债权的关系
我国《担保法》对留置财产与债权的关系未作明确规定。
我国《物权法》第一百三十一条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”
通过对比可知，我国物权法明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系。同时，考虑到商业实践的特殊性，企业之间交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全，因此，我国物权法特别规定，企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系。这无疑有利于保护企业的合法权益，必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展。

⑧ 我国物权法关于抵押权设立的基本规定

抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。

根据《担保法》第三十四条有回明确规定：抵押人答和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件。当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。

抵押权为不转移标的物占有的物权，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。

(8)谈谈我国现行物权担保制度的认识扩展阅读：

抵押权的相关规定要求：

1、有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿；就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿。

2、抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。

3、债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。

⑨ 求学者告诉我 根据我国物权法有关抵押权设立的规定 论述下物权变动要件的效力！

关于不动产物权变动生效要件的特殊规定
来源： 作者： 日期：10-05-02

一般情况下，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，以登记为生效要件，不登记不发生效力，但以下情况除外：

一、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

二、不以登记为生效要件，但获得权利的主体在处分该物权时，依法需要办理登记，不登记，不发生物权效力的情况：(1)因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定等，导致物权变动的，自法律文书生效或人民政府的征收决定等行为生效时发生效力;(2)因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力;(3)因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

三、不以登记为生效要件，而是对抗要件的情况：(1)土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立;(2)地役权自地役权合同生效时设立;(3)宅基地使用权。

概念
根据《物权法》第179条的规定，抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。
编辑本段特征
（一） 抵押权(Pleage)是担保物权。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权。（二） 抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权，债

担保法
权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。（三） 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。（四） 抵押权是不转移标的物占有的物权，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。（五） 抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处分权；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指：（1）有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿；（2）就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿；（3）抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。
编辑本段作用
抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。
编辑本段地位
因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。


担保物权研究
首先，抵押权比质押更简便易行，质押要交付质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存在此种情形。
其次，抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保护债权人的权益。
综上所述，《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地位之重要由此可见一斑。
编辑本段实现
依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件：①抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。③债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。
编辑本段种类
抵押权的种类，根据不同的标准可以进行不同的划分，根据我国《担保法》的相关规定，抵押权主要有以下几种：
（一）不动产抵押
不动产抵押，是指以不动产为抵押标的物而设定的抵押。不动产抵押是最普遍的抵押形式，由于不动产的特殊性，抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的，因此在实践中受到社会的普遍欢迎。
（二）动产抵押
动产抵押，是指以动产为抵押标的物而设立的抵押。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称为抵押的标的物，有一些动产是不适合成为抵押标的物的。动产抵押的特征仍是抵押人不转移对财产的占有，否则将与质押无异。
（三）权利抵押
权利抵押，是指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押。对于何种权利可以成为抵押的标的物，一般法律都会做出明确的规定，我国可供抵押的权利一般是指土地使用权。
（四）最高额抵押
最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式。最高额抵押具有下列特征：1、抵押担保的是将来的债权，现在尚未发生；2、抵押担保的债权额不确定，但设有最高额限制，最高额限制并非债权的实际最高额；3、实际发生的债权是连续的、不确定的，即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额；4、债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权；5、最高额抵押只需一次登记即可设置。
我国最高额抵押的适用范围，仅适用于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
（五）财团抵押
财团抵押，又被称为企业抵押，是指抵押人以其全部的财产，包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵押的行为。采用此种抵押方式的抵押人一般是企业，可以是企业的担保能力集中。《担保法》第34条规定，抵押人可将其合法财产一并抵押。
（六）共同抵押
共同抵押，又成为总括抵押，是指为了同一债权的担保，在数个不同的财产上设置的抵押。共同抵押的突出特点是在数个抵押物上设定数个抵押权，共同担保同一债权。其中一个抵押权实现，其他财产上的所有抵押权均消灭。
编辑本段权利设定
抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才能使抵押无论在形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。
抵押权设定的形式
既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。


物权法
既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢？对此《担保法》第三十四条有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。”这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。
以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。
抵押合同的内容
抵押合同属于合同的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①被担保的主债权种类、数额。②债务人履行债务的期限，一般情况下抵押合同约定的债务履行期限应当与主合同中约定的债务履行期限相一致。③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使用权属。④抵押担保的范围。⑤当事人认为需要约定的其它事项。
抵押物
所谓抵押物即抵押合同的标的，是债务人或第三人提供担保的财产。
既然抵押物是债务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那么该财产应该具有交换价值和可让与性，并且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态。
对于何种财产能够成为抵押物，中国《担保法》第三十四条有明确规定：①抵押人所有的房屋及其它地上定着物。在房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。但是又引发了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解释第四十七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押；②抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；③抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；④、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权；⑥依法可以抵押的其它财产。
上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》亦规定了禁止抵押的财产，《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：①土地所有权。根据《宪法》的规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产。国有土地，法律规定其使用权可以有偿出让，可以抵押，所以其土地所有权不得抵押。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体


抵押权
土地的所有权只能被国家征用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，所有权同样被限制了。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步规范。②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押；用于抵押的乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那么在设定抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。法律规定不能以公益事业单位和社会团体的社会公益设施抵押。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言。但就发展情况来看，很多的医院已经按企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规范。④所有权、使用权不明或者有争议的财产。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象。⑤依法被查封、扣押、监管的财产。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际上处于一种不可让与的状态。⑥依法不得抵押的财产。指的是其他法律规定的不得让与、抵押的财产，如采矿权等自然资源的使用权。
抵押权的范围
抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，从其约定。
主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿；不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。
抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
抵押人
抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人，可以是债务人自己，也可以是第三人。
抵押是一种合同关系，是一种民事法律行为，虽然《担保法》没有明确规定对抵押人的要求，但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论，要想使抵押合同有效，抵押人必须具备以下条件：①抵押人应当具有完全民事行为能力。因为根据我国法律规定，无完全民事行为能力人的人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护。否则法律不予保护，因此无完全民事行为人能力人订立的抵押合同，会因主体欠缺相应的民事行为能力而无效。②抵押人对抵押物具有处分的权利。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保，在债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债，这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对抵押物享有处分的权利。否则，债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障。因此在订立抵押合同时，抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力，而且要审查抵押人对抵押物是否享有处分权。
编辑本段权利消灭
抵押权和其他民事权利一样，在特定的条件下产生，在特定的条件下也会消灭。抵押权的消灭虽然在《担保法》及最高人民法院的司法解释中均未明确提出，但根据有关法律的规定和实际运用中的情况来看，抵押权的消灭有以下几种方式：
以实现的方式消灭
抵押权实现后原有的抵押合同终止，各方当事人的权利、义务关系解除，抵押权自然消灭。
因抵押权人的放弃而消灭
在抵押合同签订后，在履行过程中抵押权人自动放弃抵押权，自动的退到一般债权人的地位，放弃其享有的优先受偿权，这时抵押权因抵押权人的放弃而消灭
因抵押合同的无效而消灭
抵押合同的无效包括多种形式的无效，合同无效，抵押权自然无效，抵押权因合同无效而消灭，抵押合同的无效包括因主体不合格而造成的无效，因客体不合格而造成的无效和因内容不合格而造成的无效等。
首先，来看因主体不合格而造成的无效，这主要是指设定抵押的当事人因不具有完全的民事行为能力而使抵押行为无效，抵押行为无效，抵押权自然无效，抵押权因无效而消灭。
其次，客体的无效，《担保法》第三十七条对不得抵押的财产做了明确规定，如果用该条规定的财产作为抵押物订立抵押合同，合同是无效的，因为违反了法律关于抵押物的规定。
第三、合同内容无效
抵押合同的内容同其他经济合同一样，都不得违反法律规定，不损害国家利益和集体利益，不得侵害其他人的利益，不得违反社会的善良风俗，否则合同就是无效合同，抵押合同同样如此，如果合同内容违反了法律的上述规定，则合同无效，抵押权自然也无效。
第四、程序不符合法律规定的抵押合同无效
中国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之起生效。”这就限制性的规定了抵押合同的登记制度，如果只是双方当事人签字而未登记，抵押合同自始没有法律效力，抵押权也就自始不存在。
抵押权的部分消灭
《担保法》第四十二条第二款，最高人民法院关于适用担保法的基本问题的解释第四十九条、第五十九条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这一规定就确定了抵押权的部分消灭，也就是说抵押权人虽然能够以抵押权对抗其他债务人，但不能对抗对抵押物主张权利的第三人，这仅指须登记的抵押物而言。

⑩ 法国担保物权的特点是什么

担保物权制度既是保障市场交易安全的基本手段，也是社会经济的有效调节工具（现代化的担保物权制度必须根据现代市场经济的要求进行设计，为此，我国应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，根据现代市场经济的要求，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度的现代化。

关键词：担保 担保物权 现代化

市场的本质是交易，无交易便无市场。我们通常所谓的交易，如果从民法的角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因此，市场经济的发展，必然带来债权制度的高度发达。当事人相互之间进行交易，都为了追求一定的目的。为了保障交易预期目的的实现，往往需要采取一定的措施。其中，通过设定担保物权，保障债权的实现，担保债务的履行，便是最常用的一种手段。因此，债权制度的高度发达必然会导致担保物权制度的高度发达。

在现代市场经济国家的民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃的领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占 125条，比所有权和用益物权制度的总和还要多。除民法典的规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、企业担保法、工厂抵押法等单行的担保物权方面的法律。德国民法典中，用益物权部分共240条，担保物权部分201条。担保物权所占篇幅与所有其他物权法条款的总和基本持平。由此可见，在现代各国民商事立法中，担保物权制度都处于十分重要的地位。

一、现代市场经济基本特点及其对担保物权制度的要求

市场经济在我国的发展刚刚起步，但是，中国发展市场经济不可能像英、法等国一样，从原始的资本积累开始。我们处在这个时代，必须中途切入，直接发展现代市场经济。因此，我们设计法律制度，也必须从现代市场经济的要求出发，就担保物权制度建设而言，尤其应注意现代市场经济的以下特点：

（一）交易的普遍化和信用化

现代市场经济的基本特点是资源的普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神的需求，主要通过自给自足的形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求的满足则主要通过市场而实现。市场越发达，资源的商品化程度越高。商品交易越来越成为每一个人生活不可缺少的一部分。

现代市场经济，从某种程度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定的条件而进行的暂时让渡。银行将款项贷给借款人，约定在一年以后偿还，并支付利息，其与借款人之间的交易就是一种信用交易（银行信用）。厂家向商店提供商品，约定在商品卖出后支付货款，厂家与商店之间的交易也是一种信用交易（商业信用）。商店向消费者提供商品，约定分期支付商品的价款，商店与消费者之间的交易同样是信用交易（消费者信用）。在现代市场经济中，尽管直接的“一手交钱，一手交货”简单交易形式仍然存在，但是，信用交易则成为某些领域的主要形态。信用交易的基本特点是一方当事人要先让渡一定的利益，而作为该利益对价的、由他方提供的利益则需要等待一定的时间才能实现。由此，便产生一种风险，即已提供一定利益的一方可能在对方违约的情况下不仅预期的利益不能获得，甚至已经给予的利益也不能收回。银行在做出贷款后，如果对方不履行借款合同，则银行不仅不能获得木金加利息，而且，其支出的木金也可能追不回来。信用交易的这一特性决定，交易安全不仅关系交易当事人的利益，而且可能因信用交易中的多米诺骨牌效应而危及整个经济的安全。由于信用交易形式的普遍存在，因此，对担保的需要也就越来越人。

当事人在进行交易时，总是希望交易能够迅速完成，交易的目的能够尽快实现，在交易过程中不必投入大量人力消耗和成木支出。交易越多，这种愿望就更强烈。交易的普遍化和信用化决定，担保制度的设计必须适应高速运转的市场经济的要求，必须能够为当事人便利地采用。如果担保物权的设定、维持和实现过于复杂，成木过高，当事人就只能是：要么担心交易的风险过高而放弃交易；要么，放弃设定担保物权，而直接进行无担保的交易。其结果不仅会影响市场经济的效率，而且，也可能影响交易的安全。担保制度本身也就可能形同虚设，尽管有严密详细的规定，但没有人会遵守这些规定。

（二）财富的抽象化

随着市场经济的发展，在社会总财富中，抽象的财产的比例越来越高。所谓抽象的财产，主要包括两个部分，一是象征性财产，包括各种通过合同、票据、股票、提单等债权书证、股权凭证和所有权凭证等形式表示其存在的财产；二是无形财产，包括知识财产和商誉等非知识性无形财产。在现代社会的财产结构中，抽象性财产占有十分重要的地位，并且，随着经济的发展，这种财产所占的比例将会越来越人。特别是，由于市场交易的日益频繁和知识的商品化，债权财产和知识财产在社会财富的构成中，甚至有逐渐取得支配地位的趋势。社会财富结构的变化，对传统担保法提出了新的挑战。我们知道，从某种意义上说，用益物权和担保物权都是对财产的利用权。其中，用益物权是对财产使用价值的利用，担保物权则是对财产的价值的利用。因此，从担保物权的这一属性来看，所有有价值的财产都可以作为担保物权的客体。传统的担保物权制度主要是基于社会财富的物质化假设而设计的，其重要的客体是有形的、具有价值和使用价值的财产。这种假设在近200年前的法国民法典制定时期，与当时社会财富结构的现实状态是一致的，在100年前的德国制定民法典时，与当时社会财富结构状态也是基本一致的。但是，在今天，如果仍然严格根据这种假设设计担保物权制度，那么，必将会导致与社会财富的实际构成状况严重脱节，其结果可能是：一方面大量的财产不能实现担保化（即使财产成为可设定担保的财产），另一方面，大量需要担保的交易不能获得安全的担保。在现代英美等国，债权的让与担保逐渐成为担保的一种重要形式，甚至有超过不动产担保的趋势。英国担保法权威古德教授认为，在现代市场经济条件下，有形动产和不动产的价值受市场行情的影响过人，因而其作为担保物反而缺乏安全性，相反，债权的金额是固定的，以债权本身作为担保财产，特别是汇票、支票等票据等债权，不仅安全性程度高，而且，设定、维持和实行担保权都极为便利。因此，逐步成为实际生活中普遍采用的形式。[l]我国担保物权制度的设计不能不考虑现代社会财产结构的这一变化。

（三）商事交易的连续性和关系性

现代商事领域的交易，通常为基于一定基础合同而进行的系列交易，生产厂家与批发商之间，批发商与零售商之间往往有一项基本的协议，根据这一协议，批发商和零售商连续不断的从厂家和批发商中获得商品，如果要求他们就每一次具体的交易设定担保物权，必然造成交易成本过高，交易效率也会因此而受到严重的影响。如何通过合理的担保制度设计，降低交易成本，使连续的、关系性的交易能够高效率同时又高度安全地进行，也是我们在设计担保制度应当充分重视的问题。