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梁慧星物權緩和說的觀點

發布時間:2021-08-04 01:51:25

1. 債權請求權和物權請求權的區別課件上說,問別人要自己的東西是物權請求權,要別人的東西是債權請求權,

東西本來是你的,被人拿走或者侵犯了權利了,因此產生的請求權,是物權請求權,
東西不是你的,但你花錢買了,但賣方不給你東西,或者東西不合格,因此產生的請求權是債權請求權

2. 考華政的民商法,書要怎麼看有的說民法只看高富平的,有的說高的只看孫維飛編的,還有說民總物權梁慧星

建議你買歷年真題,先了解下試卷水平 松江校區圖書館法律書店有買的 估計長寧校區 淘寶也有的
今年考研的官方參考書目:
專業課:
《民法學》(高等政法院校規劃教材)彭萬林主編,中國政法大學出版社;或《民法學》高富平主編,法律出版社2009年版;《婚姻家庭繼承法學》許莉主編,北京大學出版社2006年版;近兩年中國人民大學書報資料中心編輯出版的復印報刊資料;《商法學》(高等政法院校教材)覃有土主編,中國政法大學出版社2006年版;或《商法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版。

法綜
▲802法學綜合我校提供法學綜合課考試大綱。
法理學部分:《法理學導論》徐永康主編、顧亞璐副主編,北京大學出版社2006年版,第二、四、六、九、十四、十五、十六章。
法律史部分:《中國法制史》王立民主編,上海人民出版社2003年版,第二章第一、二 、三節,第七章第二、三、四節,第十三章第一、二、三節;《外國法制史》(第四版)何勤華主編,法律出版社2006年版,第三章、第十章。
憲法學部分:《憲法學》童之偉 殷嘯虎主編,上海人民出版社、北京大學出版社2009年版,第四章。
刑法學部分:《刑法學》劉憲權主編,上海人民出版社2008年版,第二章第二節、第三節、第四節,第四章第一節、第二節,第五章第一節,第七章第一節、第二節、第三節,第八章第一節、第二節、第三節,第九章第一節、第二節、第三節,第十章第二節、第四節,第十一章第二節、第三節、第四節、第五節,第十二章第二節、第五節,第十三章第二節,第十六章第二節、第三節,第十七章第二節、第三節、第四節、第五節、第六節,第二十四章第二節、第四節,第二十五章第二節,第二十八章第二節、第三節。
民法學部分:鄭雲瑞著《民法總論》,北京大學出版社2007年出版,第二章第一節、第四章第二節、第五章第二節、第六章第二節、第五節、第七章第三節、第十章第三節、第五節、第七節、第十一章第二節、第四節、第十二章第二節。
訴訟法學部分:《刑事訴訟法學》(第二版)葉青主編,上海人民出版社2010年版,第五章、第七章、第十五章;《民事訴訟法學》江偉主編,復旦大學出版社2007年版,第六章、第十二章。
經濟法學部分:《經濟法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版,第三章,第二十章,第二十一章;《商法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版,第六章第二、三、四節,第九章第一、二、四節,第十四章第一、二節,第十六章第一、二、三節。

每年大致差不多 除了有時候有新版書 要更改
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3. 物權法有沒有好一點的資料

有。比如:
1、學者的專著及教材。如梁慧星的、王利明的等。
2、物權法立法資料及條文理解與適用。如:
中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定。全國人大常委會法制工作委員會民法室編 北京大學出版社
物權法立法背景與觀點全集 全國人大常委會法制工作委員會民法室編 法律出版社
中華人民共和國物權法條文理解與適用 黃松有主編 人民法院出版社
等等
3、還可以自己從網上收集些物權法方面的論文。

4. 大陸不承認物權行為無因性,那大陸在這個問題上持什麼觀點

這是當初寢抄室討論主題之一,從本襲科到研究生。

好像討論到研二的時候終於得出的結論是,大陸在這個問題上其實沒有觀點,人大法工委的眾人好像還不理解這個理論,或者他們怕人們誤會「物權行為無因性」。

其實,我也見過有德國學者在聽自己中國留學生介紹後,認為中國大陸其實已經承認了物權行為的無因性。
參見:[德]M·沃爾夫 著,吳越 李大雪 譯:《物權法(2004年第20版)》中文版導言第4頁~第6頁,法律出版社 2004年7月第2版。

本科時看的書,當時對於此說法深信不疑。

5. 物權法定原則的緩和主要有幾個觀點

1、為什麼要緩抄和,因為物權法定有局限性,因為立法是有滯後性的
2、怎麼緩和,解釋上,將法定中的法擴張解釋為包括習慣法在內
3、在實際裁判中,將新創設的物權通過解釋包含在物權法的規定范圍內
4、讓與擔保就是一種非典型擔保物權,就是法官在判例中創設,在最開始創設時,可以說讓與擔保物權不是擔保物權,而是所有權加擔保合同的新型擔保形式,讓與擔保制度發展這么多年後,又可以說習慣法已經承認了讓與擔保物權的存在

6. 「物權觀念化」到底是什麼概念呀

一、從放任主義到法定主義

關於物權的創設,歷史上曾有放任主義與法定主義兩種主張。在日耳曼法中,認為有佔有的權利就是物權,所以佔有的取得可以對應任何權利,不動產依據伴隨的登記要件就有成為物權的可能。1974年的普魯士民法典認為特定物的債權依據標的物的交付或者在抵押登記簿上進行登記即可物權化,即所謂的「取得權源和形式」的理論。這種理論是以不存在物權與債權的嚴格區分與對立為前提的。而在羅馬法上,物權與債權有著嚴格的區分。物權概念被理解為是對物的直接支配權,並使它所有的排它的、絕對的性質與債權相比有著強有力的效力,這即是物許可權定的理由的起因。但是由於當時羅馬物權公示制度還不發達,所以羅馬法中必須採用物權法定主義的基礎也僅在於「自由保護」和「簡明化的社會」的要求。[①]後來,羅馬法因羅馬帝國的擴張而影響日大,以致以後的大陸法系國家大多采物權法定主義,例如日本、韓國和我國台灣地區均以法律明文規定,瑞士、奧地利、德國民法雖無明文規定,但解釋上也都認為有此原則。[②]

二、物權法定主義的理由和長處

羅馬法最初采物權法定主義雖僅因出於「自由保護」和「簡化社會」的目的,然而該原則歷經若干世紀的發展,其意義已遠不止此。許多學者都對物權法定主義的存在理由及長處進行了探索。王澤鑒先生認為,物權法定主義的原因為:[③](1)物權之絕對性;(2)物權其用之經濟效用;(3)交易安全之便捷;(4)整理舊物權,適應社會需要。謝在全先生認為,物權法定的理由為:[④](1)確保物權之特性,建立物權體系;(2)整理舊物權,防止封建物權之復活;(3)便於物權之公示,確保交易安全與迅速。梁慧星教授認為,之所以采物權法定主義,主要立法理由為:[⑤](1)保障完全的合同自由;(2)維護交易安全與便捷。綜合各家學說及現實情況,筆者認為,物權法定的理由及利處主要為以下方面。

(1)維護物權之絕對性。物權的絕對性表現為權利主體對特定物享有直接支配的權利,這種權利只需權利主體意願就可自由行使,不需他人之義務協助。反過來說,也即權利主體以外的人,對權利主體就特定標的物的直接支配權負有容忍義務,不得干涉,否則即為侵犯權利主體的物權。若物權不法定,得由當事人自主約定,則同一物上可能會同時並存若干相沖突的物權,這樣,每一物權人就不能獨立自由地支配標的物,而需得其他物權人的許可。如此物權的絕對性就不復存在。

(2)維護交易安全與便捷,保護第三人利益。學者多認為,若得由當事人自主創設物權,則在特定物的流轉過程中,可能會因多次流轉,而被不同的人先後設定不同的物權,以致流轉到後來,不知物上已設定了多少物權,每一物權的具體內容為何。若某一買受人不知情形而購買一已設定有不同物權之特定物,則其必然不能自由支配該物。各物權人必爭先對同一物主張自己的物權,由此,在社會商品交易中,就會產生障礙。要麼買受人先查清物上到底有多少物權,具體內容又為何;要麼乾脆不進行交易。前者顯然不經濟,而且在事實上也不可能;後者,則有違經濟發展之理念。社會經濟的發展,顯然離不開豐富的商品交換。因此,為了鼓勵商品交易,免除買受人的後顧之憂,確保買受人交易目的的有效實現,法律有必要對物權的種類和內容進行限定,對當事人的自由意志進行適當限制。然而法律禁止當事人自由創設物權,並不是對私法自治的否定,而是一種最大程度的保障。社會歷史的發展已經證明,存粹或絕對的個人自由必然導致權利主體之間的不自由,自由永遠不能絕對化,而且事實上也是不可能絕對化的。自由只是一定限度范圍內的,也只有有限制的自由才是真正現實的自由。所以「私法自治之成為可能,物權法定為其前提。」[⑥]

(3)便於物權之公示。為便於交易安全、便捷地進行,必須得使市場主體能充分的了解交易信息,增強物權的透明度。而物權的透明,依賴於物權的有效公示,若非物權法定,紛繁復雜的物權種類與內容顯然令人力、財力有限的公示部門無暇應接。並且允許種種繁雜的物權種類和內容進行登記,勢必會造成登記的混亂。因此有效的公示,有賴於物權的簡化。這點與採用物權法定主義的歷史沿革理由一起是今天論及給予物權法定主義一個妥當界限的兩個側面。[⑦]

(4)整理舊物權,構建新的物權體系,防止封建復辟。封建時期物權得由當事人自主約定,因此極為復雜、混亂。因而嚴重影響了經濟之發展。尤其是封建土地所有權與身份制度相結合,不僅實行多重所有權,而且所有權有上下級之分,上級所有權人往往挾身份特權之威勢,使物權變成對人之支配。[⑧]資產階級革命勝利後,為促進經濟之發展,維護人格之獨立,拯待對封建舊物權進行清算,為防止物權放任主義可能導致的人身依附之弊端,徹底消滅封建因素,於是物權法定便突顯出來。

三、物權法定之反思

(一)物權法定的內涵剖析

所謂物權法定,大多數學者都認為是,種類和內容的法定,即物權的種類和每種物權的具體內容都由法律明確規定,當事人不得自由創設法無明文規定的物權種類,也不得約定與法律不相符的物權內容。但也有學者認為,物權法定,不但包括種類與內容的法定,還應包括效力和公示方法都由法律規定。[⑨]筆者認為,物權的效力,是物權之所以區別債權而為物權的根本原因。物權的效力,通說包括排他效力、優先效力、追及效力及物上請求權。[⑩]正是這些效力的聚合才形成了特殊的權利——物權,而非物權產生了這些效力。盡管為了確保物權的有效實施,物權的效力也最好應法定,但這種法定只是法律的確認,而不是創設。所以不應為基於創設目的的物權法定主義所當然包括。而公示只是確保物權有效實現的手段,其本身並不是物權的構成部分。對物權的公示只是便於當事人了解交易信息和方便國家對特定物進行管理的目的,所以盡管處於簡化和方便的考慮,有必要用法律規定若干公示方法,但是這也不能為物權法定所當然涵攝。況且公示方法也不能嚴格拘泥於法律規定的公示方法。例如,我國現行法律規定,動產所有權的轉移以交付為公示,若當事人並沒有交付,而是進行了登記,難道能認為所有權沒有轉移?[11]

(二)物權由何「法」定

「物權法定」所言之「法」為何,民法學界有所爭議。我國台灣地區「民法」第757條規定「物權,除本法或其他法律有規定外,不得創設。」台灣學者多認為依其文義、立法理由及規范目的,系指成文法而言,並不包括習慣法在內,「其他法律」指獨立於民法典的單行法。[12]我國大陸也有學者認為,物權法定的根本宗旨,在於使物權種類極其內容盡可能規范化和統一化,以便公示,從而維護交易安全和社會經濟秩序。如果對「法」作廣義解釋,這一宗旨是難以實現的。因此「物權法定」之「法」只能是狹義的法律,即全國人大極其常委會通過的法律,而不包括各種行政法規、決定、命令及地方性法規、規章和習慣法。[13]而日本學者則認為《日本民法典》中的「其他法律」應包括習慣法。[14]我國學者王利明教授認為,物權法定主義盡管是物權法的重要原則,但應當看到,這一原則在適用中不應過於僵化,以致於認為只有法律確認,對任何行政法規以及最高人民法院的司法解釋所創設的物權都不予承認,這就不利於規范和調整新型物權法律關系和保護當事人的利益。[15]筆者認為,習慣法之形成,本身就是對民事主體意志之尊重,若是否認習慣法的效力,實乃對人們權利感情的傷害,有違善良風俗,而且在現實中通過修訂法律吸收習慣法的做法實為不妥。因為成文法要求穩定性,所以法律的修改往往非常緩慢,成本相當之大,難以應付飛速發展的社會生活。因此我們可以通過適當從寬解釋物權法定的方法,將一些既不違反物權法定主義的立法趣旨,又有一定公示方法的習慣物權,進行有限的承認,以彌補物權法定之不足,促進社會經濟更好的發展。[16]至於行政法規和司法解釋,筆者認為,鑒於二者在我國社會生活中的作用和在法律體系中的地位,也可以有限地賦予其創設物權的功能,但必須在法律的擴張解釋所能及的范圍內進行。而其它地方性法規和規章由於其效力范圍有限,則不應賦予其創設物權的功能,以免干擾社會經濟生活。

(三)物權與債權界定的模糊化——物權法定的妥當性問題

在現代社會,物權與對人權(債權)的區別越來越具有相對性,這表現為兩點:一是一項權利有可能不能被簡單地歸類為物權或對人權,而是被認為「更具有物權性質」或「更具有對人權性質」。二是權利的性質有可能發生變化,即對人權有可能轉變為物權。[17]如債權讓與,就是債權人對其債權進行的處分,故從本質上而言,債權人對其債權的權利也是一種支配權,債權人對債權的享有也是對債權的所有權,故在處分其債權時,債權人的地位與所有權人的地位本無區別,這在德國法上稱為「類似所有權之地位」。類似還有有價證券,雖是債權的憑證,但其本質應當是物權。這些都體現了物權與債權的融合。[18]另外,最初關於物權法定的一些理由也隨著時代的發展,而有所動搖,例如,關於防止封建復辟的理由,也許在資產階級革命勝利的時候,的確是物權法定的一個相當重要的考慮,然而,社會發展至今,封建復辟的實力早已盪然無存,所以物權法定防止封建復辟的功能也已閑置。其次,利用物權法定來構建物權體系,難免使人有「法學家強人所難」的感覺。物權體系的構建,是法學理論工作者的使命,然而,並不能以此作為限制社會經濟生活的理由。所以這些都使人質疑,基於物權與債權的嚴格區分與對立而為的物權法定主義,到底還有多大的實質意義,是否僅是概念法學的形式游戲而已?「法律的生命不是邏輯而是經驗」,[19]法律要擔負起維護社會秩序,促進社會良性發展的功能,就必須貼近社會生活,反映經濟規律。社會經濟關系的發展,已出現了許多具有物權特徵的債權,如租賃權等。若我們還是沉迷於概念法學上物權與債權的形式劃分,過分強調物權與債權的法定主義,那麼勢必會對一些權利失之保護,有礙社會經濟之發展。

7. 有師姐告訴我考華政研究生最好看一看梁慧星的《民法總論》和《物權法》,請問有必要嗎

我是華政的大四學生,剛參加了本校今年的研究生考試。
首先是時間上的問題,現在回准備考答研,時間還很充裕。看一些基礎性的書籍不會影響考研的備考進度。
其次是考試以及學科的性質。考研不像司法考試,考研很注重理論素養。同時,民法也是理論性很強的學科。不像刑法有很多學說,民法除了一些個別問題,基本上都有通說,一些法學大家對這些通說有著很深的見解,如王澤鑒的天龍八部和梁慧星的《民法總論》以及《物權法》。但是王的書太艱澀,本科生理論不扎實,很難讀懂。梁慧星的書相對而言就易於理解的多。讀了這些大家的書,再去看參考書目會有事半功倍的效果。
可以根據自己的具體理論功底,看從什麼時候開始看參考書目。我是從去年司考結束,也就是10月初開始看的。

8. 物權法為什麼根據憲法制定梁慧星

中華人民共和國物權法是為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發揮物的效用,保護權利人的物權,根據憲法,制定的法規。
物權法的性質是私法:私法性質是基於民法的性質產生的;物權法所調整的基本內容仍是民事主體之間發生的民事法律關系。物權法是財產法;物權法是強行法;物權法是普通法;物權法是固有法。基本原則是貫穿一部法律始終的基本精神和基本理念。在中國的立法和學理上,有確定一部法律的基本原則的習慣:物權法定原則;一物一權原則;公示公信原則。
2007年3月16日,第十屆全國人民代表大會第五次會議通過。2007年3月16日中華人民共和國主席令第六十二號公布,自2007年10月1日起施行。

9. 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」,這已在法學界耳熟能詳的六字真言,源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平,而實現和平的手段是斗爭」,「法不僅是思想,而是活的力量。因此,正義女神一手持有衡量權利的天平,另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力,無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠,我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述,斗爭式的激情,自信的國民感情。但梁先生卻是親近的,梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的,確切說,我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了,但卻可以肯定的是每每讀過此著,思想上依然可以時時翻新,而這些翻新與提升大致分為三個階段,於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界,竊以為,研讀梁先生的書亦不外如此:一讀,「昨夜西風凋碧樹,獨上高樓,望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子,避開喧囂的人群,獨處一室,著實品嘗一番,於是走進了民法的殿堂;二讀,「衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴。」突然發現,文縐的語言,細致的情感,已經超越了知識和教材的約定,便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了;三讀,「眾里尋他千網路,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺,帶著問題讀了學多民法著述,重新翻閱梁先生的《民法總論》,讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說:什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程,緩慢而艱難,經數次編纂,觀目前,漸成體系。然仍需進一步完善,應采民商合一,權利本位,繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者,告訴人們民法雖然是個舶來品,就連它的名稱也取自東瀛[3],但是關於市民生活的法是世界各國都規定,不論是大陸法系還是英美法系,不論是近代民法還是現代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼,沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說,「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」;他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫,告訴人們這幅圖畫的由來,這幅圖畫的布景,這幅圖畫採用的手法,用的材料,所體現的意義,帶領人們去欣賞她,使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣,絲毫沒有強權的灌輸,沒有權威的厲色,使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中,循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯,來到一棟奇妙樓閣面前,帶著好奇心想進去。於是,梁先生如武林高手稍加論理似的點撥,民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民,就是合理地追求自己利益的「經濟人」,「因此,把它所說的市民社會理解為經濟人社會,亦無不可」,(頁31)馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應,「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色,他既是市民社會的成員,也政治國家的成員。在市民社會中,人作為私人進行活動。」(頁32)然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分,「易於確定法律關系性質,應適用何種法律規定,應採用何種救濟方法或制裁手段,以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審,應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子,在廣告法中,廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務,對消費者的損失依然承擔責任,除為證明自己沒有過錯,但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由,因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任,不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰,罰了不打」,怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時,不能提起精神損害賠償請求,這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調,要提倡私法自治,「即在民事生活、經濟生活領域,由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系,原則上國家不直接干預,只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時,國家才出面進行『第二次性的干預』,亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」(頁36)最後,書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎,人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史,梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位,輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里,權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造,還是民法的本質;不論是民法的基本原則,還是民事法律關系的內容;不論是權利的客體——物,還是權利的變動——行為等等,都與權利休戚相關。那麼,權利是什麼?梁先生作出了正面的回答,「所謂權利,指得享受特定利益之法律上之力也。」(頁76)進而用比較的方法解構權利的本質,從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」,絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合,於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利,「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』,即所謂的特定利益,而『直接支配』和『排他性』,即法律上之力。再如,債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』,即特定利益,而『請求』及法律上之力。各種權利,莫不如此。」(頁78)財產法就是從這兩大權利演繹開來,形成了物權法體系和債權法體系,他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說,權利是民法的精髓,尤其是在現代社會,在市場經濟建設的今天,要堅持「以權利本位為主,社會本位為輔的立法思想」。(頁46)在著述中,梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則,認為民法應倡導私法自治,強調當事人平等,在市場經濟中遵循合同自由的原則,允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系,為自己設定權利或對他人承擔義務,任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗,倡導民事生活的誠實信用,醇化社會道德、經濟道德,禁止濫用法律賦予的權利,從而達到個人、社會、國家協調的發展。(頁46-53)游刃在這奇妙的花園中,使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念,但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心,園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時,又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念,它們在你的心中,在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止,或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好,區區的三百二十頁,只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心,他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識,更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典,經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的,梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文,在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文,在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文,同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8],在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編,《法學研究》雜志主編,潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究(上、下)》[14](合著)。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括,每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果,每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的,「增之一分則太長,減之一分則太短」,梁先生此著篇章恰當好處,文字經典,不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15],這是十分必要的,尤其是對於初學者來說,猶如大海里的燈塔,指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流,這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分,第一部分是「學者對民法規則(民法立法、習慣、判例)進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法,民法的性質、人物、作用,特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」,第二部分是,「關於解釋適用民法的方法和規則的理論,叫做方法論」,「無論是從是民法教學和理論研究的學者,或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師,其民法素養和民法實務能力的高低,載具有了比較扎實的民法知識基礎上,關鍵就看他(她)是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論,亦即看他(她)是否掌握了現代民法方法論」,第三部分是,「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例,所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時,又授給讀者以「漁」,已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」,「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系,須采第一種學習方法,精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法,閱讀一些民法實例演習著作」,「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」,「並且,在具有比較扎實的民法知識的基礎上,應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述,我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導,甚至他在你的耳邊告訴你,在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感,要讓讀者真正領會它的精神,真正在讀書,用心良苦。
這一讀,如春暖花開,又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典,把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什麼?權利是什麼?這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望,他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的,或由於學習日本,而日本又仿效德國,或由於新中國成立後學習蘇聯,而蘇聯又參照德國法典。在德國,他們崇尚結構主義、理性主義,相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的,人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提:它假設每一個人都是合理的利己主義者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假設每一個人都是理性的利己主義者,即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視,比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中;凱爾森認為的,「保持這種觀念是正確的,即法律主體作為主觀權利的載體而存在,換言之,主觀權利應為私人所有權,其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利,此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度,在該項制度中,法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣,完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格,「其典型的例子,是在勞動法上形成了勞動者的具體人格,由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害,經濟法和反壟斷法,成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外,在消費者保護法及環境保護法上,消費者和公害的受害者,成為獨特的法人格類型。」因此,似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命,使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的,那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉,這是純粹理論抽象的產物,它可以很好的對應債權法和物權法的劃分,對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致,用公示代替表示行為,這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性,提出了物權變動與原因行為區分的原則,對「負擔行為和處分行為一體把握,將處分行為納入債權合同,將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」(頁183)我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典,我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼,單是從善待理性的角度出發,物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題,也是這本專著提出的問題。不可置否,梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中,但是他沒有放棄私法自治的理念,「在私法自治范圍內,法律對於當事人之意思表示,即以其意思爾夫與法律效果;以其表示而賦予拘束力;以其意思表示之內容,遂成為規律當事人行為之規范。」(頁176) 這給物權行為成立創造了空間,並沒有完全的否認它,僅僅是拋磚引玉,更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考,留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點,就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋,即對於意思表示內容含義所作解釋」,(頁211)然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點:話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論,不受控制的交互行為作為一種機會,其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果,很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如,一個北方人在福建買地瓜(在北方一般指紅薯),然而福建人卻給了他一個馬鈴薯(因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜),顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果,因為向各地方的語言存在很大的差異,進而導致這樣的結果;再如,傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神,又不想勞民傷財,於是創造了滿頭(即用麵包住肉餡做成頭的形狀)祭奠,最後平息了瀘水洶濤。但是,按照很多北方的語言文化,饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食,然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義,結果避免不了誤解。此著繼續闡述,「解釋法律行為之目的,在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所謂當事人之真意,非指當事人內心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意,另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」(頁211)這是很有必要的,很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制,而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界,於是就要設定義中規則,這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋,最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性,解釋法律行為。首先需要文義解釋,即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋,以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋,指對合同各個條款作相互解釋,以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話,目的解釋就浮出了水面,如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時,應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋,即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時,應參照當事人的習慣解釋;公平解釋,以法律行為所使用文字詞句,有兩種不同的含義時,若是無償法律行為,應按對債務人義務較輕的含義解釋,反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋;誠信解釋,解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。(頁212-216)按照這樣的方法進行了下去,也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意,無法完全依靠理性,那麼,法律只能做到這些了,法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說,我們承認不可絕對探知法律行為的真意,但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法(如上面法律行為解釋的方法)來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度,這完全是對理性的善待,這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」,就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起,「可以把權利理解為自由,即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由,每一個真正的權利就是一種自由;包括權利主體的意志自由和行動自由,主體在行使權利是不受法律上的干涉,主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為,權利的本質為意思之自由,或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出,即使在法學專家看來,這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點,自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益,這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出,真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先,現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭,為近代社會之活力源泉,但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」,即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制,造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制,即對某些生活物資的統制,使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達,也突顯出所有權的社會性。(頁5)而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則,可謂平等是民法中的最高原則,而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由,並非不受限制的自由,不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。(頁50)善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使,必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則,因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則,這類原則不僅表明了憲法的態度,如憲法第51條規定,中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定,中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,尊重社會公德。同時,它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由,只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利,才是民法得以倡導和維護的自由和權利,否則必會得到放縱的代價(自己責任、過錯責任就從此來)。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則,是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定,故設公序良俗原則,以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則,性質上為授權型規定。目的在於,遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為,而又缺乏相應的禁止性法律規定時,法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。(頁229)而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能,同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能;解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則,與適用判例,得出相反的結論,則應適用誠信原則,而不適用判例。此種情形,應依法定程序變更原有的判例。(頁293-295)權力禁止濫用原則具有這樣的功能:第一,作為侵權行為的判斷基準,第二,使民事權力的范圍明確化,第三,據以縮小民事權利的范圍,第四,強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果,以承認權利存在而否認其行使為原則,而以權利喪失為例外。[20]
在此著中,有一個例子可以形象地說明,要善待自由和權利,否則將侵犯他人的自由和權利,將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時,論著提到創作自由與名譽侵害的問題,認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材,甚至不禁止所謂紀實小說,但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時,應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害,不僅是作者在行使創作自由時應負的義務,也是出版社在行使出版自由時應負的義務,」否則,承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由,並非完全免除了言論者的責任;相反,這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士(包括本文作者)在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到,社會之所以將初始權利配置給了他們,並不是由於他們個人有什麼天然的優越,而是社會為了避免一種更大的傷害;他們應珍惜這種自由和理解自身的責任,應當格外注重職業道德和道德自律,這並不是要限制他們的權利,而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀,為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌,躍躍欲試,煥發出無窮的興趣,才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑,我們應該重新審視理性,善待自由和權利,退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭(代結語)
我國古代著名的理學家張載曾說過:「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘,喊出了知識分子的豪情壯語,體現了「先天下之憂而憂,後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講,並著有曠世之名著《論學者的使命》,他提出,「就學者的使命來說,學者就是人類的教師」,學者「應當成為他的時代道德最好的人,他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的,他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」,在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭,借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利,民族的權利,或一切權利,無論是私法,公法或國際法,都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害,都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」(頁89)張載似乎柔和一些,作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些,「學者影響著社會,而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑,用強制手段,用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇,根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標,也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙,誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」,他以這樣的方式進行著學者的使命,他告訴人們「為權利而斗爭,這是權力這對自己的義務……權利主張,是人的精神的存在條件!不敢於主張權利,等於自貶其人格!權利的完全放棄,等於精神的自殺!」「為權利而斗爭,也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭,而是為法律的實現而斗爭!為法律的生命而斗爭!為國家的法律秩序而斗爭!」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期,在制定必要的法律法規的同時,充分重視人民發感情與法意思的培育,充分重視法律的實現問題,無疑具有格外重大的意義!切切不可以紙上的法律之完善為追求目標!」(頁89-90)
這個不知道是第幾版的

10. 求《我國物權法立法中的幾個理論與實踐問題》梁慧星講座視頻下載地址

現在比較多了,估計你也有了:
http://www.gy16.net/soft/10/22/2006/200606243374.html
http://kaoshi.etgood.com/bencandy.php?id=92159

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