Ⅰ 關於中國夫妻財產制的缺陷與完善的論文。
我國現行夫妻財產制的缺陷 （一）整體結構不全
我國夫妻財產制的整體結構不全，主要是缺乏關於夫妻財產關系的通則性規定。而關於夫妻財產關系的通則性規定，是處理夫妻財產關系的基本准則。因此，國外大多數國家的民法典在夫妻財產制方面均有通則性規定，如德國、瑞士等國立法，或在婚姻的一般效力、或在夫妻財產法通則、或在夫妻財產關系的一般規定、或在夫妻的權利義務中，對此均有明確的規定。又例如，《法國民法典》中的夫妻財產制即由通則性規定、法定財產制、約定財產制三部分組成。而我國現行的夫妻財產制卻沒有在約定財產制與法定財產制之前設立通則性規定，這不便於指導夫妻依法處理財產關系，往往不利於保護夫妻的合法財產權益及維護第三人的利益和交易安全。 （二）未設立非常法定財產制 我國夫妻財產制只規定了通常狀態下的法定財產制，即新《婚姻法》第17、18條的規定，而沒有相應建立非常法定財產制。所謂非常法定財產制，又稱為特別法定財產制，是指夫妻一方之財產或財產行為發生破綻，致其所適用之通常法定財產制或約定財產制難以規范夫妻財產關系，法律因而選定另一種法定財產制為其夫妻財產制，此種被選定的夫妻財產制即為非常法定財產制③。在現實生活中，婚姻關系存續期間，可能因夫妻分居，夫妻一方虐待、遺棄另一方，夫妻一方不履行扶養家庭的義務，或濫用財產的共同管理權、或夫妻一方從事個體、合夥經營發生破產等原因，夫妻他方為保護自己的合法財產權益，要求撤銷法定的共同財產制，實行分別財產制。但如果夫妻不能就此達成協議，就需要經請求由人民法院宣告實行分別財產制。新《婚姻法》由於缺乏這方面的規定，使夫妻在上述情況下的財產分割成為不可能，夫妻要想分割財產就必須以婚姻關系的破裂為代價。這無形中導致了離婚率的上升，背離了婚姻法維護婚姻家庭穩定的宗旨。 （三）未規定夫妻財產的登記制度 設立夫妻財產制度，不僅須有實體方面的內容，同時也要有程序方面的保障。實踐已經證明：一旦夫妻感情出現危機或破裂時，對財產的爭執往往成為糾紛的重點之一。因此，建立夫妻財產登記制度是十分必要的，而我國卻恰恰缺少這種規定。夫妻財產登記包括婚前財產登記和婚後財產登記兩種情況。婚前財產登記，按現行國際上的通行做法：由當事人雙方在結婚登記時一並辦理，將婚前個人所有的財產登記在案。若當事人雙方未就婚前個人財產予以登記，則一律規定為婚後共同財產。婚後財產登記，主要是指登記婚後的共同財產。若當事人雙方選擇兩種財產制並用的，則對雙方約定的財產，應按約定的要求辦理手續，以免將來因財產所有權認定不清而給當事人造成不必要的麻煩和損失。 （四）知識產權利益歸屬不明確，未考慮可期待經濟利益 新《婚姻法》第17條規定了在婚姻關系存續期間所得知識產權收益歸夫妻雙方共同所有。婚姻法司法解釋(二)第12條規定：「知識產權的收益，是指婚姻關系存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。」這一規定只解決了知識產權收益的部分問題，而對將來知識產權可期待的經濟收益並未涉及。眾所周知，知識產權的財產權與取得實際經濟利益的時間並不完全一致。在通常情況下，婚姻關系存續期間夫妻一方知識產權的取得，往往投入大量的夫妻共同勞動或共同財產，也離不開夫妻另一方的大力支持。當離婚時，這種財產期待利益處於不確定狀態下，如將知識產權及可期待利益歸於知識產權人一方所有，或「予以夫妻他方適當的照顧」，都是有失公平的。完善我國現行夫妻財產制的幾點立法建議 （一）立法結構系統化 新《婚姻法》中有關夫妻財產制的規定相對分散，顯得既無條理又缺乏邏輯上的嚴密性。尤其第五章「救助措施與法律責任」，將一部分本來具有基本法性質的法律變成了最高人民法院司法解釋的規定。在實踐中，司法機關往往依據司法解釋來裁決案件，司法解釋是最高人民法院對法律規范所作的詳細闡述，而不是創設法律。夫妻財產制的立法與司法解釋雙重製定，造成了立法結構不完整、不規范、不系統。 完整的夫妻財產關系是夫妻關系的重要組成部分，夫妻財產製作為一種法律制度，應當在立法中對其開始、存續以及結束這一過程中的各種相關問題做出明確具體的規定，形成完整的立法結構。建議參照德國民法典，在未來的民法典中單獨設「親屬編」，在其中「夫妻關系」一章第一節首先對夫妻關系做出通則性規定；第二節規定夫妻人身關系，第三節規定夫妻財產關系，在夫妻財產關系中規定夫妻財產制，將夫妻間財產關系的發生、婚姻關系存續期間夫妻財產關系的相應問題、婚姻關系結束時夫妻財產關系的相關問題都納入其中。夫妻財產制分為法定財產制、約定財產制，其中法定財產制又可分為通常的法定財產制和非常的法定財產制，這樣可使得其結構更加嚴謹，易於操作。 （二）建立夫妻財產約定的公示制度為兼顧夫妻間財產約定的效力和善意第三人的利益，我國應建立夫妻財產約定的公示制度，加強約定的公信力。借鑒法國、德國的做法，采公證方式，即夫妻雙方在進行財產約定時，向當地有管轄權的公證機關辦理公證手續，公證文書由公證機關留存，便於交易第三人日後備查。且公示機關必須是唯一的，這樣才能保證公示資料的准確性。 （三）明確知識產權可期待經濟利益的歸屬 知識產權的財產權利益包括現實經濟利益和可期待經濟利益。和其他有形財產一樣，只要融注夫妻雙方的勞動和代價，理應成為夫妻共同財產。由於知識產權尚未獲得經濟利益，因而一旦面臨財產分割，將可能帶來實際操作上難以量化的困難。為此法律應設立相應的機制進行補救，即規定在離婚時暫時不予分割，而作為一種期待權留待今後實際取得經濟利益時，再行分割。或者在離婚時，先對尚未取得經濟利益的知識產權進行評估，將評估所得的價值按共同財產的處理原則進行分配，由享有知識產權的一方給對方相應的補償。另外，如一方婚前取得知識產權，婚後取得的利益，按照婚姻法的規定，應歸夫妻共同所有，這對取得知識產權的一方不利，而且也不盡合理。對此法律應調整為，婚前一方取得的知識產權，婚後取得的利益歸一方所有；婚後一方取得的知識產權，在離婚時，將可期待經濟利益納入共同財產范圍，進行適當評估。 （四）建立有關夫妻財產的轉化和補償的法律制度 現代經濟生活的發展，使人們對財產的理解從過去的狹隘理解為「實物」也擴展到「權利」。夫妻財產包括有形財產和無形財產。有形財產主要體現為物，無形財產主要體現為權利、土地的使用權的買賣、期貨的買賣、甚至交易所席位的買賣，無一不是權利的買賣。因此婚姻法必須反映這種現實，不能忽視了無形財產、智力投資等潛在的經濟利益的轉化。面對激烈的競爭環境，為了增強個人的競爭實力，現在越來越多的人通過考研或學習一門專門技術作為改善境況的一種途徑。但往往現有家庭狀況和生活水平都無法使雙方同時深造，大多數情況下是犧牲一方保全另一方，夫妻財產也隨之消耗掉，轉化為專業知識或技術能力。如果取得專業知識或技術能力的一方欲提出離婚，涉及分割的財產已經極為有限，即使全部給予做出犧牲的一方也未必顯得公平。因此建議建立夫妻財產轉化制度。轉化的前提是配偶一方獲得的知識或技能是受夫妻共同財產的資助而形成的，對這種財產的評價必須以公平原則為指導，以原額財產為基礎，待分割的財產含有獲取某項知識或技能消耗的部分。如果現在財產所剩無幾，那麼考慮該項技能的社會用途和價值，給對方相應的補償。法律應該對這一方面加以立法，以便矛盾得以解決。 結語 吸收和揚棄才能促進立法的發展，科學地規定和完善夫妻財產制，對於家庭、社會經濟生活的穩定以及婚姻糾紛的處理具有重要意義。當前，夫妻財產制的發展趨勢應當注重夫妻財產制立法的國際化、現代化。法律的國際化，是當今立法的一個方向，也是法律現代化的要求。隨著社會的發展，開放的進行，尤其是人類已進入2l世紀，世界上不同國家的相互交流必然愈來愈多，表現在婚姻家庭領域里就是涉外婚姻愈見增多。只有立法時注重國際化，吸收外國的立法經驗及立法技術，才能縮短與其他國家在夫妻財產制上的距離，從而較好地解決涉外問題，使當代我國的夫妻財產制日趨完善。
Ⅱ 產品質量違約責任與侵權責任競合國內外如何看待這一現象，如何處理
如何看待
產品質量侵權責任與違約責任競合屬於適用於不同歸責性質 的兩種法律，卻在現實情況中被當事人同一行為同時違反的現象，產品 質量侵權責任與違約責任競合應當從效益最大化來認定責任歸屬大小， 它從學說到各國的立法實踐都沒有得出統一的結論。本文針對產品質量 的侵權責任與違約責任競合的概念、成立要件、理論學說以及選擇原則 等進行分析和討論，盡量做到對侵權責任與違約責任的合理選擇，以切 實維護當事人的合法權益為目標。 關鍵詞：產品質量 侵權責任 違約責任 法律問題
產品質量的侵權責任與違約責任競合是合同履行中的某一個違法行 為同時具有侵權行為和違約行為的雙重特徵，產生侵權責任和違約責任 的法律現象。各國針對產品質量侵權責任與違約責任競合所採取的法律 手段各不相同，從侵權責任與違約責任競合的理論學說出發，通過不斷 的探索和發現尋求更好的競合判定辦法和賠償選擇原則，維護當事人的 合法權益才是法律行為的最終目標。 一、產品質量侵權責任與違約責競合的概述 1.產品質量侵權責任與違約責任競合的概念 侵權責任是指侵害他人人身、財產等合法權益依法應當承擔的法律 責任，違約責任是指合同當事人一方不履行合同或者合同履行不當而造 成合同另一方履行利益的損失而應當承擔的相應的法律責任。而產品質
量侵權責任確切的說應該是產品侵權責任，指的是因為產品存在缺陷造 成他人損害的，由產品的生產者或者銷售者承擔的責任，被侵權人可以 向兩者中的任一提起賠償請求。 具體可以參考 《侵權責任法》 41-47 條。 第 產品缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險。產 品質量違約責任是指的出賣人交付的產品與合同約定的產品質量不符， 合同沒有約定質量標準的，按照國家標准或者行業標准，沒有的雙方協 商，協商不成的按照交易慣例解決，仍不能解決的按照商品的通用質量 標准來確定商品的質量。只要出賣人交付的商品不符合約定，那麼買受 人就可以要求出賣人承擔產品質量的違約責任。產品質量的侵權責任與 違約責任在規則原則、責任構成要件、免責條件等各個方面都存在著較 大的差異，但是在日常生活中，常常出現這種同一行為同一事實在同一 當事人之間，同時符合兩種以上民事責任構成要件，並發生以同一給付 內容為目的的請求權的現象，就是我們所說的產品質量侵權責任與違約 責任競合的情況，這種法律競合的現象是指產品質量違約責任和侵權責 任並存和相互沖突的一種現象。它是伴隨著合同法和侵權行為法的獨立 而產生的，它十分復雜並且具有多重性。競合是指爭相符合，或同時該 當之的意思，那麼產品質量侵權責任與違約責任競合就是指關於產品質 量上存在的違法行為同時產生的違約責任侵權責任之間的相互交叉重疊 的法律現象，它同時也導致了違約責任的請求權和侵權責任的請求權的 重疊，形成請求權的競合。 2. 產品質量侵權責任與違約責任競合的成立要件 必須是在同一不法行為上同時引起的兩個或兩個以上的侵權行為和
違約行為的發生，才能根據不同的法律規定，構成產品質量侵權責任與 違約責任競合。侵權責任與違約責任競合要求同一行為並須為違法行為， 並且不是所有的統一不法行為形成的責任都構成侵權責任與違約責任競 合，形成競合的情況下，行為人應當根據法律要求分別承擔不同違約責 任和侵權責任。 產品質量侵權責任與違約責任競合要求同意產品質量上的違法行為 要同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，兩個民事責任在同一行為 上並存，才能形成侵權責任與違約責任的競爭適用，即競合。 產品質量侵權責任與違約責任競合要求同一不法行為引起的同時發 生的侵權責任與違約責任必須是由同一個民事主體實施的，其可能承擔 的雙重責任的主體是同一個，可能享有雙重請求惡犬的主體也是同一人， 也就是說同一個權利人對於義務人在統一內容上同時可以有多個請求 權。 產品質量侵權責任與違約責任競合還要求當事人只能夠獲得一次給 付滿足，不能針對並存責任實現多次給付滿足，要均衡雙方當事人的利 益，在侵權責任與違約責任競合的情況下，只能滿足當事人的一個請求 權。 二、產品質量侵權責任與違約責任競合的理論學說 1.法條競合說 法條競合說，又被稱為非競合說，這種學說將侵權行為定義為違反 權利不可侵害的一般義務的行為，而將違約行為定義為違反當事人約定 的特別義務的行為，違約行為是侵權行為的一種特殊表現形式，違約行
為的法律責任規定與侵權行為的是特別法和普通法的關系，這種競合說 最初是在刑事法中被提出的，後來才被引用到民事法中來。因此，在同 一行為事實同時具備違約責任和侵權責任的構成要件時，一般採取優先 依靠特別法的原則，當事人只能根據合同上的責任規范採取請求權，不 以侵權行為作為請求權的責任范圍。 在侵權責任與違約責競合的情況下，法條競合說體現的是合同法與 侵權法的分離並體現出了合同法的重要性，導致人們在日常生活中逐漸 形成了合同至上的認知，這種處理方法避免了雙重請求權的產生，確定 了單一適用的法律，這是它的優勢。但是，法條競合說也存在很明顯的 問題，它將違約行為作為侵權行為的一種特殊形式，忽視了兩者之間的 差別，這兩者之間在一般共同要素上互相排斥，不是相同的基礎，無法 在法律實施上實現統一原則。同時，法條競合說也忽略了對當事人的權 益的公正評價，僅僅只適用於有合同責任的確定責任，對於那些無合同 的，無償保管的行為，一旦出現問題，對於應承擔的相應責任的歸屬問 題將無法做出客觀公正的評價。 2.請求權競合說 請求權競合說認為，同一違法行為在同時具備侵權行為和債務不履 行的要件時，產生的損害的賠償請求權和債務不履行的請求權，兩者的 請求權可以獨立並存，請求者可以同時行使兩種請求權也可以選擇其中 一種請求權。請求權競合說的理論在產生過程中大致分成了兩個方面： 請求權自由競合說和請求權相互影響說。 請求權自由競合說的理論認為兩個請求權應當是相互區別完全獨立
的 ，此種學說理論是以權利者的利益為出發的，允許受害方選擇一個請 求選行使，在未能正常行使時，則可行使另一請求權。受害人可以分別 單獨處理，也可以將其中一個請求權贈予讓與他人，這種情況會導致債 務人的義務雙重化，不僅不尊重債務人的利益，而且違反了立法的根本 宗旨。債務人可以被兩種請求權分別進行處分，會造成案件訴訟，導致 案件審理變得復雜失去原有意義。總之，這種學說維護了一部分人的利 益，但是卻是建立在犧牲另一部分人的利益的基礎上。 請求權相互影響說的理論觀點是將侵權責任與違約責任的進行半獨 立劃分，注重兩者之間的內部聯系，關注它們之間的相互形象作用。這 種理論基礎的依據是為了調和兩種請求權所存在的矛盾，在賠償范圍、 抵銷以及時效性等方面進行綜合判斷，讓評價更加具體客觀，同時還有 補足作用，例如，對其中一項請求權的時效太短而消失時也可以採取較 長時效的請求權。總之，這種理論學說比較趨向於緩和，是在兩種請求 權的情況下選擇一種以協調和均衡為主的思想理論。 3.請求權規范競合說 請求權規范競合說的觀點與以上不同，認為在侵權責任與違約責任 競合的境況下，產生的請求權應當為一個，請求權的內容應當綜合各項 規范來決定，在責任歸屬的法律判斷過程中，法院和權利人可以各持己 見，權力熱可以列舉出對自己最有力的法律請求，法院也可以不採取權 利者的請求權，可以駁回請求權，根據事實進行法律判決，並且權利人 不能針對駁回的請求權進行另一請求權的訴訟，這是目前中國廣發支持 的學說。
綜以上三種競合說的理論進行比較和思考，本人覺得當產品的質量 不符合約定而導致買受人或者第三人的人身利益或者財產利益遭受損失 時，那麼就是產品侵權責任。如果產品質量不符合約定，但是沒有給買 受人造成人身或者財產損害時，買受人只能要求出賣人承擔違約責任， 要求出賣方賠償自己買賣該商品的損失。但是如果出賣人交付的產品不 符合質量要求而給買受人造成人身或者財產損失時，那麼買受人既可以 要求出賣方承擔違約責任，也可以要求其承擔侵權責任。兩者是競合的 關系，只能選擇其一。 法條競合說只重視合同和法規的重要性，忽略了當事人權益的考慮； 請求權競合說考慮到了當事人的權利問題，但是總體上對於權利人和責 任人的權益劃分存在很多不合理的地方，並且在重視權益的同時，忽略 了法律法規的基礎地位，違背了立法的基本宗旨；請求權規范競合說它 結合了前兩者的優點，兼顧了法條的重要性和請求權中當事人的利益為 綜合考慮，兼顧公平，並最終以法律手段維護當事人的利益，是比較綜 合而且客觀公正的理論學說，比較被推崇的理論。 三、 產品質量侵權責任與違約責任競合的選擇原則 產品質量侵權責任與違約責任作為兩種責任形式，在賠償方面存在 很多的區別，產品質量侵權責任和違約責任在責任上除了賠償損失以外， 還包括違約金、繼續履行和修理等一系列補償措施。侵權責任還包括停 止侵害、排除妨礙、返還財產等一些列措施，具體賠償措施要根據具體 情況具體分析。總體上來看，侵權責任與違約責任在賠償方式和范圍上 存在很大的差別，在競合的過程中還是要根據兩種責任的賠償范圍的不
同，違約責任賠償的是履行利益的損失，是建立在合同信任上的，侵權 責任是對當事人的固有權益的損害進行賠償，兩者之間的賠償范圍存在 以下幾點作為區別： 對於履行合同過程中，一方的違約造成另一方的人身傷害或精神損 失的，按照合同法的要求，對於不可遇見的責任范圍不屬於違約責任的 賠償范圍，如果受害方要追究此賠償，只能在侵權責任中追究。侵權責 任可以要求對方賠償人身財產利益的損失，而違約責任則不可以。而且 兩者的訴訟時效也不同，前者是一年而後者則是兩年。 責任方應當履行的利益既包括合同中註明的損失，也包括受害方的 利潤損失，即合同違約造成的受害方的利潤未能正常實現，這一部分的 損失沒有在合同中進行具體的標示，但是也應當劃分到責任人應當承擔 為違約賠償行為上。而產品質量侵權責任的賠償范圍則不同，只對於已 經造成的實際損失進行賠償，對受害人的預期可受益項目不進行賠償。 並且，對於由於缺陷產品造成的第三方人身傷害由加害人直接對第三方 負責，對第三方不同時承擔違約責任。 結語 產品質量侵權責任與違約責任競合作為民事責任歸屬和處理過程中 的一種法律責任競合現象，擁有不同的理論學說支持不同的競合選擇。 在遇到具體的產品質量侵權責任與違約責任競合案件時，還是要具體問 題具體分析，在遵循立法宗旨要求的基礎上，切實維護當事人的合法權 益，對於競合的責任判定應兼顧法律規則與當事人利益為考慮，對於賠 償選擇應當根據違約行為與侵權行為的判定結果做出相應的賠償范圍的
確定。總之，產品質量侵權責任與違約責任競合的責任判定和賠償范圍 的選擇都應盡量堅持公正、公平，效益最大化的原則。
如何處理
產品質量違約責任是違反產品質量義務的民事責任之一，它的含義即產品的生產者、銷售者違反明示或默示擔保的產品質量要求而依合同法原理應承擔的瑕疵擔保責任，通常為交付的產品不符合法律規定或合同約定的質量條件。所謂違反默示擔保，即違反國家法律、法規規定的產品質量要求，這是一項禁止性要求，也就是說產品必須符合安全、衛生要求，具備應有的使用性能，法律、法規規定產品質量必須滿足的條件，不得以任何形式予以排除和限制。違反明示擔保，即違反明示採用的產品質量標准以及以合同、產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況，明示擔保是生產者、銷售者自身對產品質量作出的保證和承諾，可以用產品說明、標識、預先預告、樣品等方式表示。
產品侵權責任是生產者、銷售者因產品存在缺陷而造成他人人身、缺陷產品以外的其他財產損害時，應當承擔的賠償責任，是一種特殊的侵權責任。
在審判實踐中，缺陷產品致該產品的買受人損害，在產品銷售者、製造者與買受人即受害人之間原本就存在合同關系，雙方當事人就是這種合同關系的債權人和債務人，在發生缺陷產品造成損害之後，在加害人與受害人之間產生兩個損害賠償法律關系，一是侵權損害賠償法律關系。二是違約損害賠償法律關系，前者依據法律而發生，而後者依據合同約定的給付義務、附隨義務、保護義務而發生，形成侵權責任與違約責任的競合。兩種責任的競合有以下幾種形式：1.合同當事人的違約行為，包括不履行或不適當履行合同義務的行為，不僅違反了合同法的規定，也損害了他人的法定權益，即違反了侵權行為法的規范。2.侵權行為直接構成違約原因，或違約行為導致受害人法定民事權益受到損害。3.不法行為人實施某項侵權行為時，若加害人和受害人之間事先存在一種合同關系，則此時會出現既可視為侵權行為也可視為違約行為的情況。例如：某建築機械廠與某建築公司簽訂一份購銷塔吊的合同，合同約定全部貨款33萬元，建築公司預付1萬元，待安裝調試後付清全部貨款，質量要求按建築機械廠出廠標准執行，在實際履行中，建築機械廠按約履行了交付及安裝調試義務，建築公司也先後付了1萬元定金及11萬元貨款，餘款逾期未付清，後塔吊在使用過程中，因質量問題造成人員傷亡，釀成糾紛。在這個案件中，對建築機械廠而言，建築公司存在是否違約的問題，對建築公司而言，建築機械廠則存在是否侵權的問題，但違約責任與侵權責任的性質不同，就合同之訴而言，機械廠履行了自己的合同義務，建築公司實際接收了塔吊並已使用，且在法定期限內未提出質量異議，建築公司應及時付清貨款，否則即構成違約，而建築公司因使用塔吊造成人身傷亡的損失，則可以通過侵權之訴解決，而不宜在合同之訴中將侵權損害賠償作為一個抗辯或反訴提起，這就是違約責任及侵權責任競合時，如何解決它們之間的矛盾沖突，從而達到准確適用法律，正確審理案件的關鍵所在。
我國合同法第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。由此可見，產品質量違約責任和侵權責任競合時，受害人對競合的賠償請求權享有選擇權，在實際操作上，還應遵循以下原則：
1.訴訟管轄上的選擇權。
合同糾紛的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄，侵權行為的訴訟，由侵權行為地和合同履行地人民法院管轄，競合時允許當事人自由選擇。
2.賠償范圍上的選擇權。
合同的損害賠償旨在賠償受害人的期待利益和信賴利益損失，從而使受害人獲得從交易中應該得到的利益，產品致害行為的受害人如果因此遭受了重大的可得利益損失，受害人並可以就此舉證，那麼允許受害人選擇合同責任，就可以得到可得利益的賠償，而按照侵權責任的賠償范圍，則難以包括期待利益和信賴利益的賠償，可見，准許受害人選擇侵權賠償請求權或合同賠償請求權，對於保護受害人是有利的。
審判實踐中以下幾種情況，當事人可以依照侵權之訴起訴：第一，由於缺陷產品造成對第三人的損害，第三人與產品製造者、銷售者之間並無合同關系，對第三人損害也是合同當事人訂約時所不可預見的，如果選擇合同責任，產品製造者、銷售者可以合同的相對性規則否定其存在，也可因其訂約時不可預見違約後果而要求免除責任，這對第三人不利，因此應將缺陷產品造成第三人損害，作為一種獨特的侵權行為，由加害人直接對第三人負責。第二，缺陷產品造成受害人的人身傷害。違約責任只對違約造成的財產損失承擔賠償責任，因違約而造成人身傷亡，是合同訂立時無法預見的，因此，不應由合同債務人賠償因缺陷產品造成的超出了合同法保護利益范圍的損失，必須按侵權責任處理，如前述案例中塔吊致人傷亡就是明顯的例證。第三，缺陷產品造成的精神損害。對精神損害，判例、學說都不允許受害人根據合同責任而獲得精神賠償，筆者認為，由於精神損害是合同當事人訂立合同時難以預見的，這種損害又難以用金錢來衡量，原則上，受害人不能通過合同之訴獲得精神賠償，如果受害人主張精神賠償，只能按侵權責任請求賠償，除以上三種情況外，其他缺陷產品致害，受害人可以選擇侵權的訴因或者違約的訴因，向法院起訴，加害人對此無選擇權，亦無拒絕選擇的權力，受害人選擇不明或未選擇的，法院應依受害人有利的原則裁判，以幫助受害人採取有力的司法救濟，從而保護其自身的合法利益。
美國《統一產品責任示範法》對產品責任的損害賠償數額未設限制。實踐中，產品責任案件的賠償額很高，法院判處高額賠償金的現象相當普遍，如在1981年的「格林蕭訴福特汽車公司」案中陪審團認定，被告蓄意銷售處於危險狀態的汽車，僅懲罰性賠償金就作出了1.25億美元巨額的的決議。後來加州的桑塔—阿納管轄法庭在判決時沒有接受陪審團的決議，而將懲罰性賠償金減為350萬美元。盡管如此，我們還是可見在美國的產品責任賠償金的數額是相當高的，以至部分生產者和產品責任人不堪重負。因此，90年代以來，美國許多州出現了損害賠償的限制，要求適用懲罰性賠償時要公平。
為避免美國產品責任訴訟中出現的高額賠償金所帶來的問題，各國開始規定損害賠償的最高限額。如聯邦德國《產品責任法》第10條規定，因人身傷害而引起的損害賠償其最高限額為1億6000萬德國馬克。《歐共體產品責任指令》第16條則允許各成員國對因同一種類、同一缺陷而導致死亡或人身傷害的損害賠償額定一限額限制，其最多不得多於7000萬歐洲貨幣單位。
我國的《產品質量法》未對賠償限額作出規定，有學者認為，在我國的司法實踐中，產品責任案件的賠償數額不是過高，而是過低，既無法充分保障受害者權益，又無法使加害者受到懲戒，因此，我國在這一方面還沒有必要參照國外的做法，對賠償數額作出最高限制。有學者對此持不同觀點，認為應對產品責任 的賠償數額作出最高限制。筆者同意此種觀點。第一種觀點雖然照顧到我國當時受害者的合法權益盡最大程度的滿足，但應該用發展的眼光看問題。我國的經濟發展日新月異，一日千里，人們的生活條件也越來越富裕。隨之對產品責任損害賠償案件的賠償數額要求也在大幅度提高。僅精神損害賠償，1997年「賈國宇案」提出的65萬元精神損害賠償金現在已算不上什麼大數額，如今動輒上百萬甚至幾百萬元的賠償要求層出不窮，甚至大有一浪高過一浪的勢頭，更何況將來懲罰性賠償金的確立。我國應該從長遠出發，不能走美國產品責任訴訟出現的高額賠償金所帶來的種種問題的道路，以至於使企業不堪重負，扼殺其開發、設計新產品的積極性，從而限制阻礙我國經濟的健康發展。我們應平衡生產者和消費者的利益關系，為了推動企業的進步，切實維護人民的利益，應在權衡各種因素的前提下規定產品責任訴訟的最高賠償限額，如果受害人的實際損失超出限額的規定，筆者建議，國家可建立官方的賠償基金會，該基金會向有關生產者、製造商收取一定的會費，收取會費可參照一定的基本條件制定相關的數額及比例，其超出部分可按比例由國家設立的基金會承擔，而達到最終保護廣大消費者利益的目的。
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Ⅲ 離婚案件中知識產權收益如何分割
安徽省高級人民法院民一庭 隨著社會生產力水平的提高，知識產權進入家庭，作為無形資產在家庭財產形態上所佔位置也越來越重要，有關知識產權的爭議也越來越多。新在第17條第（三）項中規定：夫妻關系存續期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。所謂知識產權的收益，是指由於智力成果而取得的一定財產性收益，是基於智力創造性活動所產生的由法律賦予知識產權所有人對其智力成果所享有的某些專有權利。傳統的知識產權主要是指著作權、專利權、商標權三個重要組成部分。隨著社會科技的發展知識產權還包括商業秘密、專有技術等。知識產權具有明顯不同於其他財產權的特點，其中一個顯著特點就是知識產權兩權一體性：一方面它具有人身權，是創作者基於其智力成果依法享有的以人身利益為內容的權利，如著作權中的發表權、署名權等，另一方面又具有財產權，是指知識產權人依法通過各種方式利用其智力成果的權利，這種利用通常能給權利人帶來經濟利益。 《婚姻法》第17條第（三）項的規定，主要解決的是知識產權中有關財產權的問題。而知識產權中人身權部分，因其基於智力成果創造人的特定身份，與智力成果創造人人身不可分割，爭議不大。目前，主要問題集中在：一、知識產權還未曾實現的經濟利益，即所謂的財產期待權。二、婚前產生的智力成果，婚後才取得經濟利益。三、已具有很高知名度，並能帶來巨大經濟利益的知識產權權利的歸屬。對上述三個方面難點問題的處理，應從公平的角度出發，兼顧婚姻法與知識產權相關法律的規定，既要保護知識產權人的合法利益，也要維護另一方的合法權益，特別是婦女的合法權益，合情合理合法予以處理。 （一） 關於對知識產權還未曾實現的經濟利益的處理 在存續期間，一方所取得的知識產權，離不開配偶他方的支持。對已經實現的經濟利益，無疑應該按夫妻共同。問題集中在對離婚時尚未實現的經濟利益如何處理。知識產權經濟利益的實現是需要一定時間的，並且利益能否實現還要受諸多因素的影響，存在一定風險。某項智力成果，有可能將來能獲得巨大經濟利益，但也可能沒有市場而一文不值。創作者也許願意實現知識產權的經濟利益，，但也有可能根本不想讓自己的研究成果進入商品市場。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標准。一種觀點認為，對於離婚時未曾實現的知識產權的經濟利益應當根據期待權與既得權的理論來解決。在婚姻關系存續期間，夫妻一方就其知識產權尚未與他人訂立使用或轉讓合同，該項知識產權的經濟利益只是一種期待利益。創作者獲得報酬權也只是期待權，該項知識產權的經濟利益不能歸夫妻共有。況且知識產權具有雙重性，作為人身權只能由權利人行使而不能轉讓，而財產權的行使往往與人身權不能分離，即使將其分割給不享有知識產權的一方，因權利行使上的限制，該方當事人實際上也並不能取得財產利益。我們認為，從正常情況來說，一項知識產權的取得是離不開另一方的支持的，是夫妻雙方共同努力的結果，一次成果的取得，投入研究的財產往往都是。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確的說法，對當事人中的一方是不公平的。根據民法與婚姻法的原則和規定，知識產權中的經濟利益應當包括財產期待權。理由是：1、婚姻法是將財產權的取得作為確定財產所有權歸屬的依據，這其中取得是指在婚姻關系存續期間，只要夫妻沒有約定，夫妻一方或雙方已取得所有權的財產，均應作為夫妻共同財產，這當然包括夫妻一方在婚姻期間所取得知識產權的現實與期待的經濟利益，否則將與婚姻法的精神相抵觸。2、基於知識產權的專有性，夫妻一方婚內所得知識產權是該方個人享有的專有權，只有由知識產權所生的經濟利益才歸夫妻共同所有，如果在該知識產權所生經濟利益中又排隊期待利益，就意味著縮小了屬於夫妻共同財產的范圍，有悖民法的公平原則。3、一些國家的立法和司法實踐已將夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的某些財產期待權或預期利益作為夫妻共同財產，離婚時由夫妻進行分割並給予了法官較大的自由裁量權。 我國關於離婚時知識產權如何分割，最高人民法院已經審理了類似案件並有過判例，而且也有相關的司法解釋。1993年，最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見》第15條規定，離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，歸一方所有，在分割夫妻共同財產時，應根據具體情況，對另一方給予適當照顧。由於知識產權作為夫妻財產的情況十分復雜，該規定只部分解決了知識產權作為夫妻財產分割問題。有的知識產權雖未實際取得經濟利益，但可以預見其未來將產生較大甚至巨大的商業價值，僅給以適當補償難以充抵。且這適當尺度為多少也很難把握。實踐中可採取兩種方式解決：一是折價補償，可參照民法中不可分物的分割方法，聘請專業人員對該知識產權的預期利益進行估價，由享有知識產權的一方，給予另一方相應的補償。二是暫不分割，在判決中將知識產權中的財產權歸雙方共有，保留一方訴權，待今後取得經濟利益後再行分割。 （二）婚前完成的智力成果，婚後才取得經濟利益的處理 當事人的婚前財產應屬於個人財產，但是婚前財產權利在婚後取得的收益，究竟是按婚後所得而成為共同財產，還是按婚前財產而屬於個人，值得研究。第一種觀點認為應當認定為夫妻共同財產。理由是：1、《婚姻法》第17條第1款規定的在婚姻關系存續期間所得的財產，法律沒有強調付出勞動的時間在婚前還是婚後。強調付出勞動時間在婚姻關系存續期間對婚姻當事人整體而言並不公平。2、婚後所得共同財產制的精神在於強調婚姻關系存續期間得到財產都歸夫妻共有（特有財產除外）而不論得到的原因和根據。因此，將付出勞動的時間加以深究，是與該財產制度的精神相悖的。第二種觀點認為該財產不能認定為夫妻共同財產：1、因為《婚姻法》第17條第1款規定的在婚姻關系存續期間所得為夫妻共同財產，這其中所得是指財產所有權的取得而非實際財產的取得。當所有權人取得時間與財產實際取得時間不一致時，應該以所有權取得時間作為區分婚前財產與婚後財產的分界線。一方在婚前已經完成了智力成果，已經取得了知識產權，應為婚前個人財產。2、對一方婚前付出了大量辛勤勞動和巨大財力的知識產權，一方沒有任何付出就均等分割該財產，顯然有失公平，且容易導致某些人利用婚姻獲取財產。實際上婚前完成的智力成果，婚後取得經濟利益能否作為共同財產，我們認為不能一概而論。而要區別不同情況予以處理：1、當智力成果，比如著作權婚前一方已經創作完成並發表，只是在婚後才取得稿酬。對這種情況，應該視為是婚前財產。因為婚前一方作品一經發表，即取得財產權利，是一種既得財產權利，只是在婚後實際取得所以不影響婚前財產性質。2、當婚前完成智力成果創作，比如一項發明，由於種種原因沒有轉讓或投入市場，而在婚後投入市場。對這種情況，我們也通常認為原則上不應視為夫妻共同財產，但對知識產權的經濟利益在婚後較長一段時間內才取得的，且另一方對經濟利益的取得付出勞動的，可分給適當的財產。 （三）對已具有很高知名度並能帶來巨大經濟利益的知識產權的歸屬問題的處理 這種情形一般是指商標所有權在夫妻間的歸屬。我國《商標法》第5條規定：自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊同一商標，共同享有和行使商標專用權。在婚姻關系存續期間成立的公司（夫妻公司）、個體工商戶，以公司或個體工商戶名義申請商標注冊登記並成為商標所有人，或者以夫妻一方名義申請注冊的，離婚時該商標已成為馳名商標或具有較高知名度，雙方均要求擁有商標所有權。對此法院能否判決商標所有權為夫妻共有。 我們認為，如果公司為商標注冊人，則不存在夫妻共有的問題，商標所有權應為公司所有。只有在分割夫妻財產時對不擁有公司產權的一方，就此商標的經濟利益可給予適當補償。但當一方要求法院判決其繼續使用該商標的使用許可時，就是一個法律難題。特別是雙方對該商標的形成及馳名均作過貢獻時。如我省某名牌瓜子公司其瓜子品牌是夫妻共同創業所得，當男方向法院提出離婚時，女方即要求享有該商標的使用許可。我國《商標法》第40條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。也就是說，雙方須簽訂使用許可合同方能使用。如一方不同意他方使用，法院能否以判決形式許可使用。該案雙方通過調解協商解決，男方允許女方繼續無償使用該商標。如果該案雙方不以協商解決，法院該如何判決？我們認為，商標權的內容包括使用權、禁止權兩個方面，使用是商標權人可以在其注冊商標所核定的商品上獨自使用該商標，並取得經濟利益，也可根據自己的意願，將注冊商標轉讓給他人或許可他人使用。事實上許可他人使用是商標使用權的一個方面。既然是使用權，法院就可以根據民法的相關理論判決給一方使用。 如果商標注冊人以個體工商戶或夫妻一方名義申請注冊的，則存在著離婚時能否由夫妻雙方共有商標所有權的問題。雖然我國商標法規定商標權可以共有，但存在著與注冊登記不符的問題，以及實踐中存在著對商標權的使用難以操作的問題。如商標的轉讓，我國商標法雖未規定對共同所有的商標之轉讓的限制，但根據《民法通則》及有關司法解釋可知，共同所有的商標為共同財產，共有人對其享有共同的權利承擔共同的義務。在共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。所以對共同所有的商標，任何一個共有人或部分共有人不得私自轉讓。夫妻如不能協商離婚，矛盾往往都非常尖銳，就商標轉讓問題也就難以達成一致，導致權利不能很好地實現。除了轉讓外，在商標的使用許可中亦存在同樣問題。在我國商標的使用許可形式主要有兩種：一種是普通使用許可。對於獨占使用許可，它具有獨占性和排他性，在合同約定的范圍內，許可人不能再允許第三人使用其注冊商標，許可人自己也不能使用。故實踐處理上最好以工商部門登記的商標注冊人為商標的所有人，以避免法律上的沖突。對以個體工商戶名義注冊的商標可歸繼續經營的一方，由於知名商標所帶來的利潤是巨大的，對另一方可給予較大比例的補償或對注冊商標無形資產進行評估，以確定補償數額。 綜上所述，新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規定變得更為具體，同時還增加了許多新規定，這些新規定對社會上普遍爭論的焦點問題作了較為明確合理的回答，順應了社會發展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依然存在規定過於抽象和空泛的問題。我們在新的體制轉軌的情況下，司法正面臨挑戰，我們要探索和總結這方面的審判經驗，為立法和司法提供參考。
Ⅳ 離婚案件中知識產權的處理如何分割
（一） 關於對知識產權還未曾實現的經濟利益的處理
在夫妻存續期間，一方所取得的知識產權，離不開配偶他方的支持。對已經實現的經濟利益，無疑應該按夫妻共同。問題集中在對離婚時尚未實現的經濟利益如何處理。知識產權經濟利益的實現是需要一定時間的，並且利益能否實現還要受諸多因素的影響，存在一定風險。某項智力成果，有可能將來能獲得巨大經濟利益，但也可能沒有市場而一文不值。創作者也許願意實現知識產權的經濟利益，，但也有可能根本不想讓自己的研究成果進入商品市場。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標准。一種觀點認為，對於離婚時未曾實現的知識產權的經濟利益應當根據期待權與既得權的理論來解決。在婚姻關系存續期間，夫妻一方就其知識產權尚未與他人訂立使用或轉讓合同，該項知識產權的經濟利益只是一種期待利益。創作者獲得報酬權也只是期待權，該項知識產權的經濟利益不能歸夫妻共有。況且知識產權具有雙重性，作為人身權只能由權利人行使而不能轉讓，而財產權的行使往往與人身權不能分離，即使將其分割給不享有知識產權的一方，因權利行使上的限制，該方當事人實際上也並不能取得財產利益。我們認為，從正常情況來說，一項知識產權的取得是離不開另一方的支持的，是夫妻雙方共同努力的結果，一次成果的取得，投入研究的財產往往都是。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確的說法，對當事人中的一方是不公平的。根據民法與婚姻法的原則和規定，知識產權中的經濟利益應當包括財產期待權。理由是：1、婚姻法是將財產權的取得作為確定財產所有權歸屬的依據，這其中取得是指在婚姻關系存續期間，只要夫妻沒有約定，夫妻一方或雙方已取得所有權的財產，均應作為夫妻共同財產，這當然包括夫妻一方在婚姻期間所取得知識產權的現實與期待的經濟利益，否則將與婚姻法的精神相抵觸。2、基於知識產權的專有性，夫妻一方婚內所得知識產權是該方個人享有的專有權，只有由知識產權所生的經濟利益才歸夫妻共同所有，如果在該知識產權所生經濟利益中又排隊期待利益，就意味著縮小了屬於夫妻共同財產的范圍，有悖民法的公平原則。3、一些國家的立法和司法實踐已將夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的某些財產期待權或預期利益作為夫妻共同財產，離婚時由夫妻進行分割並給予了法官較大的自由裁量權。
我國關於離婚時知識產權如何分割，最高人民法院已經審理了類似案件並有過判例，而且也有相關的司法解釋。1993年，最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見》第15條規定，離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，歸一方所有，在分割夫妻共同財產時，應根據具體情況，對另一方給予適當照顧。由於知識產權作為夫妻財產的情況十分復雜，該規定只部分解決了知識產權作為夫妻財產分割問題。有的知識產權雖未實際取得經濟利益，但可以預見其未來將產生較大甚至巨大的商業價值，僅給以適當補償難以充抵。且這適當尺度為多少也很難把握。實踐中可採取兩種方式解決：一是折價補償，可參照民法中不可分物的分割方法，聘請專業人員對該知識產權的預期利益進行估價，由享有知識產權的一方，給予另一方相應的補償。二是暫不分割，在判決中將知識產權中的財產權歸雙方共有，保留一方訴權，待今後取得經濟利益後再行分割。
（二）婚前完成的智力成果，婚後才取得經濟利益的處理
當事人的婚前財產應屬於個人財產，但是婚前財產權利在婚後取得的收益，究竟是按婚後所得而成為共同財產，還是按婚前財產而屬於個人，值得研究。第一種觀點認為應當認定為夫妻共同財產。理由是：1、《婚姻法》第17條第1款規定的在婚姻關系存續期間所得的財產，法律沒有強調付出勞動的時間在婚前還是婚後。強調付出勞動時間在婚姻關系存續期間對婚姻當事人整體而言並不公平。2、婚後所得共同財產制的精神在於強調婚姻關系存續期間得到財產都歸夫妻共有（特有財產除外）而不論得到的原因和根據。因此，將付出勞動的時間加以深究，是與該財產制度的精神相悖的。第二種觀點認為該財產不能認定為夫妻共同財產：1、因為《婚姻法》第17條第1款規定的在婚姻關系存續期間所得為夫妻共同財產，這其中所得是指財產所有權的取得而非實際財產的取得。當所有權人取得時間與財產實際取得時間不一致時，應該以所有權取得時間作為區分婚前財產與婚後財產的分界線。一方在婚前已經完成了智力成果，已經取得了知識產權，應為婚前個人財產。2、對一方婚前付出了大量辛勤勞動和巨大財力的知識產權，一方沒有任何付出就均等分割該財產，顯然有失公平，且容易導致某些人利用婚姻獲取財產。實際上婚前完成的智力成果，婚後取得經濟利益能否作為共同財產，我們認為不能一概而論。而要區別不同情況予以處理：1、當智力成果，比如著作權婚前一方已經創作完成並發表，只是在婚後才取得稿酬。對這種情況，應該視為是婚前財產。因為婚前一方作品一經發表，即取得財產權利，是一種既得財產權利，只是在婚後實際取得所以不影響婚前財產性質。2、當婚前完成智力成果創作，比如一項發明，由於種種原因沒有轉讓或投入市場，而在婚後投入市場。對這種情況，我們也通常認為原則上不應視為夫妻共同財產，但對知識產權的經濟利益在婚後較長一段時間內才取得的，且另一方對經濟利益的取得付出勞動的，可分給適當的財產。
（三）對已具有很高知名度並能帶來巨大經濟利益的知識產權的歸屬問題的處理
這種情形一般是指商標所有權在夫妻間的歸屬。我國《商標法》第5條規定：自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊同一商標，共同享有和行使商標專用權。在婚姻關系存續期間成立的公司（夫妻公司）、個體工商戶，以公司或個體工商戶名義申請商標注冊登記並成為商標所有人，或者以夫妻一方名義申請注冊的，離婚時該商標已成為馳名商標或具有較高知名度，雙方均要求擁有商標所有權。對此法院能否判決商標所有權為夫妻共有。
我們認為，如果公司為商標注冊人，則不存在夫妻共有的問題，商標所有權應為公司所有。只有在分割夫妻財產時對不擁有公司產權的一方，就此商標的經濟利益可給予適當補償。但當一方要求法院判決其繼續使用該商標的使用許可時，就是一個法律難題。特別是雙方對該商標的形成及馳名均作過貢獻時。如我省某名牌瓜子公司其瓜子品牌是夫妻共同創業所得，當男方向法院提出離婚時，女方即要求享有該商標的使用許可。我國《商標法》第40條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。也就是說，雙方須簽訂使用許可合同方能使用。如一方不同意他方使用，法院能否以判決形式許可使用。該案雙方通過調解協商解決，男方允許女方繼續無償使用該商標。如果該案雙方不以協商解決，法院該如何判決？我們認為，商標權的內容包括使用權、禁止權兩個方面，使用是商標權人可以在其注冊商標所核定的商品上獨自使用該商標，並取得經濟利益，也可根據自己的意願，將注冊商標轉讓給他人或許可他人使用。事實上許可他人使用是商標使用權的一個方面。既然是使用權，法院就可以根據民法的相關理論判決給一方使用。
如果商標注冊人以個體工商戶或夫妻一方名義申請注冊的，則存在著離婚時能否由夫妻雙方共有商標所有權的問題。雖然我國商標法規定商標權可以共有，但存在著與注冊登記不符的問題，以及實踐中存在著對商標權的使用難以操作的問題。如商標的轉讓，我國商標法雖未規定對共同所有的商標之轉讓的限制，但根據《民法通則》及有關司法解釋可知，共同所有的商標為共同財產，共有人對其享有共同的權利承擔共同的義務。在共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。所以對共同所有的商標，任何一個共有人或部分共有人不得私自轉讓。夫妻如不能協商離婚，矛盾往往都非常尖銳，就商標轉讓問題也就難以達成一致，導致權利不能很好地實現。除了轉讓外，在商標的使用許可中亦存在同樣問題。在我國商標的使用許可形式主要有兩種：一種是普通使用許可。對於獨占使用許可，它具有獨占性和排他性，在合同約定的范圍內，許可人不能再允許第三人使用其注冊商標，許可人自己也不能使用。故實踐處理上最好以工商部門登記的商標注冊人為商標的所有人，以避免法律上的沖突。對以個體工商戶名義注冊的商標可歸繼續經營的一方，由於知名商標所帶來的利潤是巨大的，對另一方可給予較大比例的補償或對注冊商標無形資產進行評估，以確定補償數額。
Ⅳ 離婚後商標權歸誰如何確定
隨著社會生產力水平的提高，知識產權進入家庭，作為無形資產在家庭財產形態上所佔位置也越來越重要，有關知識產權的爭議也越來越多。新在第17條第（三）項中規定：夫妻關系存續期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。所謂知識產權的收益，是指由於智力成果而取得的一定財產性收益，是基於智力創造性活動所產生的由法律賦予知識產權所有人對其智力成果所享有的某些專有權利。傳統的知識產權主要是指著作權、專利權、商標權三個重要組成部分。隨著社會科技的發展知識產權還包括商業秘密、專有技術等。知識產權具有明顯不同於其他財產權的特點，其中一個顯著特點就是知識產權兩權一體性：一方面它具有人身權，是創作者基於其智力成果依法享有的以人身利益為內容的權利，如著作權中的發表權、署名權等，另一方面又具有財產權，是指知識產權人依法通過各種方式利用其智力成果的權利，這種利用通常能給權利人帶來經濟利益。
《婚姻法》第17條第（三）項的規定，主要解決的是知識產權中有關財產權的問題。而知識產權中人身權部分，因其基於智力成果創造人的特定身份，與智力成果創造人人身不可分割，爭議不大。目前，主要問題集中在：一、知識產權還未曾實現的經濟利益，即所謂的財產期待權。二、婚前產生的智力成果，婚後才取得經濟利益。三、已具有很高知名度，並能帶來巨大經濟利益的知識產權權利的歸屬。對上述三個方面難點問題的處理，應從公平的角度出發，兼顧婚姻法與知識產權相關法律的規定，既要保護知識產權人的合法利益，也要維護另一方的合法權益，特別是婦女的合法權益，合情合理合法予以處理。
（一） 關於對知識產權還未曾實現的經濟利益的處理
在存續期間，一方所取得的知識產權，離不開配偶他方的支持。對已經實現的經濟利益，無疑應該按夫妻共同。問題集中在對離婚時尚未實現的經濟利益如何處理。知識產權經濟利益的實現是需要一定時間的，並且利益能否實現還要受諸多因素的影響，存在一定風險。某項智力成果，有可能將來能獲得巨大經濟利益，但也可能沒有市場而一文不值。創作者也許願意實現知識產權的經濟利益，，但也有可能根本不想讓自己的研究成果進入商品市場。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標准。一種觀點認為，對於離婚時未曾實現的知識產權的經濟利益應當根據期待權與既得權的理論來解決。在婚姻關系存續期間，夫妻一方就其知識產權尚未與他人訂立使用或轉讓合同，該項知識產權的經濟利益只是一種期待利益。創作者獲得報酬權也只是期待權，該項知識產權的經濟利益不能歸夫妻共有。況且知識產權具有雙重性，作為人身權只能由權利人行使而不能轉讓，而財產權的行使往往與人身權不能分離，即使將其分割給不享有知識產權的一方，因權利行使上的限制，該方當事人實際上也並不能取得財產利益。我們認為，從正常情況來說，一項知識產權的取得是離不開另一方的支持的，是夫妻雙方共同努力的結果，一次成果的取得，投入研究的財產往往都是。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確的說法，對當事人中的一方是不公平的。根據民法與婚姻法的原則和規定，知識產權中的經濟利益應當包括財產期待權。理由是：1、婚姻法是將財產權的取得作為確定財產所有權歸屬的依據，這其中取得是指在婚姻關系存續期間，只要夫妻沒有約定，夫妻一方或雙方已取得所有權的財產，均應作為夫妻共同財產，這當然包括夫妻一方在婚姻期間所取得知識產權的現實與期待的經濟利益，否則將與婚姻法的精神相抵觸。2、基於知識產權的專有性，夫妻一方婚內所得知識產權是該方個人享有的專有權，只有由知識產權所生的經濟利益才歸夫妻共同所有，如果在該知識產權所生經濟利益中又排隊期待利益，就意味著縮小了屬於夫妻共同財產的范圍，有悖民法的公平原則。3、一些國家的立法和司法實踐已將夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的某些財產期待權或預期利益作為夫妻共同財產，離婚時由夫妻進行分割並給予了法官較大的自由裁量權。
我國關於離婚時知識產權如何分割，最高人民法院已經審理了類似案件並有過判例，而且也有相關的司法解釋。1993年，最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見》第15條規定，離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，歸一方所有，在分割夫妻共同財產時，應根據具體情況，對另一方給予適當照顧。由於知識產權作為夫妻財產的情況十分復雜，該規定只部分解決了知識產權作為夫妻財產分割問題。有的知識產權雖未實際取得經濟利益，但可以預見其未來將產生較大甚至巨大的商業價值，僅給以適當補償難以充抵。且這適當尺度為多少也很難把握。實踐中可採取兩種方式解決：一是折價補償，可參照民法中不可分物的分割方法，聘請專業人員對該知識產權的預期利益進行估價，由享有知識產權的一方，給予另一方相應的補償。二是暫不分割，在判決中將知識產權中的財產權歸雙方共有，保留一方訴權，待今後取得經濟利益後再行分割。
（二）婚前完成的智力成果，婚後才取得經濟利益的處理
當事人的婚前財產應屬於個人財產，但是婚前財產權利在婚後取得的收益，究竟是按婚後所得而成為共同財產，還是按婚前財產而屬於個人，值得研究。第一種觀點認為應當認定為夫妻共同財產。理由是：1、《婚姻法》第17條第1款規定的在婚姻關系存續期間所得的財產，法律沒有強調付出勞動的時間在婚前還是婚後。強調付出勞動時間在婚姻關系存續期間對婚姻當事人整體而言並不公平。2、婚後所得共同財產制的精神在於強調婚姻關系存續期間得到財產都歸夫妻共有（特有財產除外）而不論得到的原因和根據。因此，將付出勞動的時間加以深究，是與該財產制度的精神相悖的。第二種觀點認為該財產不能認定為夫妻共同財產：1、因為《婚姻法》第17條第1款規定的在婚姻關系存續期間所得為夫妻共同財產，這其中所得是指財產所有權的取得而非實際財產的取得。當所有權人取得時間與財產實際取得時間不一致時，應該以所有權取得時間作為區分婚前財產與婚後財產的分界線。一方在婚前已經完成了智力成果，已經取得了知識產權，應為婚前個人財產。2、對一方婚前付出了大量辛勤勞動和巨大財力的知識產權，一方沒有任何付出就均等分割該財產，顯然有失公平，且容易導致某些人利用婚姻獲取財產。實際上婚前完成的智力成果，婚後取得經濟利益能否作為共同財產，我們認為不能一概而論。而要區別不同情況予以處理：1、當智力成果，比如著作權婚前一方已經創作完成並發表，只是在婚後才取得稿酬。對這種情況，應該視為是婚前財產。因為婚前一方作品一經發表，即取得財產權利，是一種既得財產權利，只是在婚後實際取得所以不影響婚前財產性質。2、當婚前完成智力成果創作，比如一項發明，由於種種原因沒有轉讓或投入市場，而在婚後投入市場。對這種情況，我們也通常認為原則上不應視為夫妻共同財產，但對知識產權的經濟利益在婚後較長一段時間內才取得的，且另一方對經濟利益的取得付出勞動的，可分給適當的財產。
（三）對已具有很高知名度並能帶來巨大經濟利益的知識產權的歸屬問題的處理
這種情形一般是指商標所有權在夫妻間的歸屬。我國《商標法》第5條規定：自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊同一商標，共同享有和行使商標專用權。在婚姻關系存續期間成立的公司（夫妻公司）、個體工商戶，以公司或個體工商戶名義申請商標注冊登記並成為商標所有人，或者以夫妻一方名義申請注冊的，離婚時該商標已成為馳名商標或具有較高知名度，雙方均要求擁有商標所有權。對此法院能否判決商標所有權為夫妻共有。
我們認為，如果公司為商標注冊人，則不存在夫妻共有的問題，商標所有權應為公司所有。只有在分割夫妻財產時對不擁有公司產權的一方，就此商標的經濟利益可給予適當補償。但當一方要求法院判決其繼續使用該商標的使用許可時，就是一個法律難題。特別是雙方對該商標的形成及馳名均作過貢獻時。如我省某名牌瓜子公司其瓜子品牌是夫妻共同創業所得，當男方向法院提出離婚時，女方即要求享有該商標的使用許可。我國《商標法》第40條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。也就是說，雙方須簽訂使用許可合同方能使用。如一方不同意他方使用，法院能否以判決形式許可使用。該案雙方通過調解協商解決，男方允許女方繼續無償使用該商標。如果該案雙方不以協商解決，法院該如何判決？我們認為，商標權的內容包括使用權、禁止權兩個方面，使用是商標權人可以在其注冊商標所核定的商品上獨自使用該商標，並取得經濟利益，也可根據自己的意願，將注冊商標轉讓給他人或許可他人使用。事實上許可他人使用是商標使用權的一個方面。既然是使用權，法院就可以根據民法的相關理論判決給一方使用。
如果商標注冊人以個體工商戶或夫妻一方名義申請注冊的，則存在著離婚時能否由夫妻雙方共有商標所有權的問題。雖然我國商標法規定商標權可以共有，但存在著與注冊登記不符的問題，以及實踐中存在著對商標權的使用難以操作的問題。如商標的轉讓，我國商標法雖未規定對共同所有的商標之轉讓的限制，但根據《民法通則》及有關司法解釋可知，共同所有的商標為共同財產，共有人對其享有共同的權利承擔共同的義務。在共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。所以對共同所有的商標，任何一個共有人或部分共有人不得私自轉讓。夫妻如不能協商離婚，矛盾往往都非常尖銳，就商標轉讓問題也就難以達成一致，導致權利不能很好地實現。除了轉讓外，在商標的使用許可中亦存在同樣問題。在我國商標的使用許可形式主要有兩種：一種是普通使用許可。對於獨占使用許可，它具有獨占性和排他性，在合同約定的范圍內，許可人不能再允許第三人使用其注冊商標，許可人自己也不能使用。故實踐處理上最好以工商部門登記的商標注冊人為商標的所有人，以避免法律上的沖突。對以個體工商戶名義注冊的商標可歸繼續經營的一方，由於知名商標所帶來的利潤是巨大的，對另一方可給予較大比例的補償或對注冊商標無形資產進行評估，以確定補償數額。
綜上所述，新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規定變得更為具體，同時還增加了許多新規定，這些新規定對社會上普遍爭論的焦點問題作了較為明確合理的回答，順應了社會發展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依然存在規定過於抽象和空泛的問題。我們在新的體制轉軌的情況下，司法正面臨挑戰，我們要探索和總結這方面的審判經驗，為立法和司法提供參考。
Ⅵ 求論文提綱、論文標題是《論夫妻財產制》懸賞可追加。有論文再加100.
夫妻財產制研究 摘要9-11Abstract11-14引言14-15第一章 夫妻財產制概述15-24 第一節 夫妻財產制的概念及立法意義15-16 一、夫妻財產制的概念15 二、夫妻財產制的立法意義15-16 第二節 夫妻財產制的內容16-18 一、夫妻的財產權利16-17 二、夫妻的對外財產責任17-18 三、家庭生活費用的負擔18 四、婚姻關系終止時財產的分割與清算18 第三節 夫妻財產制的類型18-24 一、法定財產制和約定財產制18-19 二、普通的夫妻財產制與非常的夫妻財產制19-20 三、個人特有財產制與共同財產制20 四、妝奩制、吸收財產制、統一財產制、聯合財產制、分別財產制和共同財產制20-24第二章 兩大法系夫妻財產制立法狀況24-34 第一節 大陸法系的夫妻財產制24-28 一、法國夫妻財產制的立法情況24-26 二、德國夫妻財產制的立法情況26-28 第二節 英美法系的夫妻財產制28-34 一、英國夫妻財產制的立法情況28-30 二、美國夫妻財產制的立法情況30-32 三、兩大法系夫妻財產制的發展趨勢32-34第三章 我國有關夫妻財產制的立法情況34-40 第一節 我國現行夫妻財產制的形成與演變34-37 一、我國夫妻財產制的立法回顧34-35 二、新婚姻法的修訂35-37 第二節 我國有關夫妻財產制的類型37-40 一、夫妻共同財產制37-38 二、約定財產制度38-39 三、個人特有財產制39-40第四章 司法實踐中我國夫妻財產制的缺失與思考40-49 第一節 知識產權可期待利益的歸屬40-42 一、夫妻一方於婚姻關系存續期間創作的作品其著作權的歸屬問題40 二、由著作權所取得的經濟利益的歸屬問題40-42 第二節 夫妻財產隱名共有人的權利保護42-46 一、登記公信力與真實權利人利益保護的消長42-45 二、擴大保護隱名共有人權利與交易安全45-46 第三節 日常家事代理制度的缺失46-49 一、日常家事代理的性質認定46-47 二、我國婚姻法引入日常家事代理制度的理由47-49第五章 完善我國夫妻財產制的立法思考49-60 第一節 法定夫妻財產制的完善49-56 一、明確知識產權可期待利益的歸屬49 二、關於繼承或贈與所得的財產歸屬問題49-50 三、增補夫妻財產隱名共有人的權利保護50-51 四、完善夫妻日常家事代理制度51-52 五、完善個人特有財產制52-54 六、增補非常的法定財產制54-56 第二節 完善約定財產制56-60 一、完善約定財產制的必要性56 二、約定財產制的完善56-60結束語60-61參考文獻
Ⅶ 簡述我國的立法選擇
法國民法典中的「財產權」概念與我國立法的選擇
（本部分系作者與中國社會科學院研究生院民商法博士生黃暉的合作作品。）
目前，我國立法中使用「物權」還是「財產權」的概念，存在不同意見。開展討論，是非常必要的。無論立法中採用了哪一個，只要在討論中把問題弄清了，對法學界，對立法機關，都是一個認識提高的過程。
一、 中國「入世」與法學界對兩大法系傳統認識的變更
「大陸法系（也稱歐陸法系）與英美法系的概念、體系、理論、表達方式截然不同、相互無可借鑒性」，這只是我國法學界部分人的傳統認識。在上一世紀七十年代歐共體包容了不同法系的典型英、法、德之後不久，實際情況就已有了很大改變，因此歐共體法（及後來的歐盟法）才得以出現。在歐洲地區范圍內如此，在世界范圍內也是如此。我國法學界部分人的傳統認識，可能還沒有跟上這種變化。
例如：歐陸法系國家的「債權法」理論及立法，是在不斷發展變化的。過去只在合同法中被動地承認守約一方的「不安抗辯」權的德、法等國，在1980年締結《國際貨物買賣合同維也納公約》時，接受了英、美法系早已實行的以主動方式保護守約一方的「預期違約」理論。而按照「預期違約」理論，即使「違約」行為並未實際發生，亦即在不守約一方應履約的時間尚未到來之前，守約方也不僅可以訴對方違約，甚至可以要求對方賠償。這在傳統的歐陸法系民法原理看來，本來是說不通的。中國《合同法》在這一點上，沒有顯露出滯後。
如果說上述國際條約中兩大法系融合或互相借鑒的事實，仍未引起我國法學界的應有注意，那麼，WTO中的這一融合，在中國入世之後，則實在應引起我們陳舊認識的變更了。
侵權法中的「即發侵權」理論與合同法中的「預期違約」理論是相對應的。WTO與上述國際貿易合同領域的公約相應，規定了對「即發侵權」的制止，是理所當然的。立法者在修正我國《專利法》、《商標法》及《著作權法》時，已經引入這一制度，為今後立法及修法作出了示範。
我國有的論著把「物權」說成是歐洲大陸國家特有的概念，把「財產權」說成是英美法系國家特有的概念，認為二者不相容。這種說法從歷史上看是不確切的。因為它忽視了歐陸法系主要國家法國。從當代的現實看，這種說法是不正確的。因為它不了解「財產權」概念已經滲入一大部分歐陸法系國家的民法及民法理論，以及國際公法領域。
法國法與德國法，就財產法這個分支來講，都來源於古羅馬法。作為古拉丁語，羅馬法中的「res」既有「物」（或「事物」）的含義，又有「財產」的含義。它在法國民法中發展為「財產權」，在德國民法中發展成「物權」，是不足怪的。
《法國民法典》中強調「財產」及「財產權」。這是19世紀初的事。雖然在該民法典出台的千年之前，古羅馬民法中已經有了「物」及「財產」的概念。
19世紀後半葉的《德意志民法典》，重新強調「物」與「物權」，其後被日本、台灣地區效法。這是19世紀末到20世紀70年代前的事。
20世紀後期，國外一部分民法（如越南民法，俄羅斯民法）的發展，有返回法國民法制度的趨勢。其中主要原因之一，即無形的知識產權以及無形的服務（Service），其作為財產的重要性，越來越與有形的「物」分庭抗禮。
二、 物、財產
單獨的物或者抽象的物在法律上並沒有意義，只有當某人就該物具有可以對抗他人的權利時，該物才具有法律上的意義。一旦具有這種對抗他人的法律意義，該物就不再是一個自為的存在，而是作為財產存在。
人們對財產的關注最初主要集中在不動產。英國的普通法法院主要就是解決不動產糾紛的，而衡平法法院則處理相對不太重要的動產糾紛。但隨著歷史的發展，動產的地位開始上升，並開始出現以股權、給付債權乃至確定的服務為客體的無體動產，近二百年來財產的客體進一步擴展到人類抽象的勞動成果，出現了知識產權。但不論財產的內容如何變化，也不論管理這些不同客體的規則如何不同，一個最基本的事實仍然不會改變，那就是：它們仍然是作為財產的客體而不是作為與人無關的客體而存在，對於這種權利最好的概括仍然是「財產權」。
法國民法典中只在兩種場合出現了物（chose）的概念：一種是規定財產權指向的對象，例如544條中為了規定所有權，就必須提到標的物，同時對動產、不動產對象的列舉也是指向物的，714條則規定不屬於任何人的物（choses communes）的歸屬和使用原則；另一種是規定用於保證債權實現的質押或抵押等「從物權」，例如2071條提到用來出質的「動物」（chose mobilière），和「不動物」（ chose immobilière）。但除此之外，法國民法典就不再涉及單純的物，而總是將它們作為財產（biens）來看待和規范。
關於法律用語、法律名稱的建議
我國絕大多數法律，是「名實相符」的。但有很少一部分法律，名稱與內容不大相符。這樣的法律大致分以下三類：
第一種類型是剛剛頒布的《婚姻法》（修正案）。該法已經頒布50餘年，而且系由人民代表大會頒布，在修正它的常委會上要改名稱較困難。但是，在這部法律中有大量條文是規范兄妹、姐弟等等之間的撫養關系，或其他與「婚姻」完全不同的關系。以「婚姻」法冠其名，使人感到不妥當。這一類，屬於今後在時機成熟時，仍須更改名稱的。例如，可以在進一步研究並充實「家庭」方面的條文的基礎上，在召開代表大會作較大修訂後，更名為「婚姻家庭法」。
第二類是名稱欠妥，且已頒布一段時間，但不象《婚姻法》那麼長，又並非代表大會頒布的法律。這一類的典型可推《著作權法》。在漢語習慣中，文字作品之外的創作成果，很難稱為「著作」，而文字作品在「著作」權法中只佔受保護內容的1/9.該法名稱為「著作」權法之不妥，是十分明顯的。文字作品與其他一切作品的作者，必須有權控制對其作品的批量復制；而作品傳播的前提也是復制。所以，「復制權」對作者是最根本的權利。而對作品的批量復制，來源於印刷出版，即來源於我國的印刷術。「復制」在這個涵義上來源於「復版」。所以，「著作權法」名稱改為《版權法》，既使名與實相符，又向國內外（特別是向國人）提示了這種知識產權的中國來源，而且與大多數國家的法律名稱（Copy-right Law）相一致。因為，「Copy」 既是「復制」的意思，也是「復版」的意思。這類法律應當在對其作首次修正時，考慮把名稱及時改過來，而不應強調「不影響實質就不改」，「可改可不改就不改」。因為有時形式失當，必然會影響實質。
第三類是尚在起草中的法律。這類法律在頒布前即應反復推敲其名稱，以免頒布後使人感到不妥，再來討論其名稱改還是不改。這一類的典型是「物權法」。從法哲學角度看，古羅馬時，將法律分為「人法」、「物法」、「行為法」（或債法）。19世紀初法國民法典起草時，起草人意識到法律不可能調整人與物的關系；物的形式下掩蓋的仍然是人與人的關系。故當時更改「物法」部分為「財產法」。因為「財產」反映的則是人與人的關系。19世紀末，德國民法典起草時，在哲學上走了回頭路。雖然德國民法從條理上、體繫上比法國民法進了一大步，但在法律究竟是調整人與人還是人與物的關系問題上，則退回到古羅馬時代了。這與19世紀初，歷史唯物主義處於上升階段，而19世紀末，歷史唯物主義處於又一個低谷的事實，不是沒有關系的。即使拋開法哲學不談，《物權法》也存在顯然的名實不符。例如：物權法中劃分所有人掌握的物時，仍劃為「動產」與「不動產」，卻不按其邏輯劃為「動物」與「不動物」。可見該法起草者在解決實際問題時仍自覺不自覺地回到「財產權」的理論上去。
上述第一類的用語不當或名實不符，是我國立法早期經驗不足造成的。而後兩類，則主要是不加分析地照搬日本法律用語造成的。「著作權」、「物權」均是日本法中使用的漢字原文。而如果我們直接從德國法中借用相關術語，也未必用「物權」。因為德國民法典中相應的「Dingliche Rechte 」或英文中的「Real Right」 ，意譯為「實在權」還是譯為「物權」更合適，仍有研究的餘地。
我們的法學家或法律起草者，走捷徑而直接從日文中把相應漢字搬來（或台灣地區先搬去，我們又從台灣間接搬來），對加速我國立法有一定益處，但也不應不加分析地大量搬來。因為自我國唐代大量向日本移植漢字之後的千年中，漢字在兩國不同經濟、文化環境下，有些已有了完全不同的發展反向，我們不加分析地大量搬來，肯定會嚴重破壞我國語言的純潔性。除上述提及的法律名稱外，還有許多從日本搬來的用語，已經使我國法律用語離大眾語言太遠了。例如：「瑕疵」在我國語言中本來是「小缺陷」的意思。但現在的中國《合同法》等法律中，無論有關標的缺陷有多大，乃至大到整個標的都是假的或完全壞掉的，也稱為「有瑕疵」。這一類用語如果大量搬到我國法律中來，對我國語言文字的影響是可悲的。
再談我國應立「財產法」而非「物權法」
（本部分系作者與外交學院副教授、法學博士薛虹的合作作品）
我國在制訂、頒布調整市場經濟的法律文件的過程中，應當學習、借鑒國外的立法經驗，但前提是對國外立法的理論基礎和法律體系進行了深入的研究，理解了國外經驗之所在。否則，自以為某國立法的某項優點未必是優點，自以為某國立法的某項缺點也未必是缺點。
在合同法終於告一段落之後，「物權法」又成為新的焦點。其實關於物權法的研討和爭論已經有很長一段時間了。與合同法相比，「物權法」的制定要復雜得多。
一、究竟什麼是德國的物權法
一種觀點認為，德國民法典採納了物權而不是財產權的概念，在民法中建立了一個獨立的制度，即物權法，並在此基礎上形成了民法典的科學體系；法國民法典採用了財產權的概念，在財產和財產權的規定方面顯得比較凌亂，如果我們要採納法國的模式，不僅要排除物權的概念，而且要徹底改變法典的體系。
在討論德國民法典的「科學體系」之時，需要對德國民法典的物權法體系有整體的把握。德意志民法典總則編包括民事主體制度和法律行為制度兩部分，其中法律行為制度是其核心內容。法律行為概念之所以能夠被成功地抽象出來並在德國民法總則中擁有牢固的立足之地，其根本原因是德國民法分則各部分必須包含有具體的法律行為，即「物權法的法律行為」、「債權法的法律行為」、「親屬法的法律行為」、「繼承法的法律行為」。法律行為制度是總則編的核心內容，而物權法的法律行為（物權合意）與債權法的法律行為（合同）是法律行為理論的支柱。如果沒有「物權合意」的創設，也就難以從物權法和債權法中抽象出「法律行為」的概念。可見，法律行為制度的成立是物權行為和債權行為共同支持的結果。無物權行為理論，則無法律行為制度；無法律行為制度，則無民法總則編設立之必要。故物權行為理論是德國民法典體系建立的基礎和支柱之一。
因此，要學習和接受德國的物權法體系就不能迴避或否定物權行為的獨立性和無因性。但是，物權行為是高度的理論抽象，在沒有德國法律傳統的國家引進物權行為的概念是非常困難的。我國廣大學者早就指出獨立的物權行為在我國不能成立，不符合我國司法實踐和人民習慣。我國曾經出現的「物權法」草案也沒有承認所謂物權行為的獨立性。然而，拋開了獨立的物權行為，談借鑒德國民法典的「科學體系」就無異於斷章取義，甚至歪曲原意。
沒有了獨立的物權行為，物權就只能從合同等債的行為中產生，即物權的設立都可以建立在同一債權合同基礎上，因此「債」就是取得「物」這種有形財產的方法。我國合同法制訂過程中，將合同的定義由「設立、變更、終止債權債務關系的協議」改為「設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」，就足以說明根據我國合同法的規定，合同不僅是引發債權、債務關系法律事實，而且可以是引發物權關系的法律事實。從這個意義上說，我國一直採取的體系恰恰接近於法國民法典的體系（即分為財產和取得財產的方法），而不是德國的體系。
二、明確不同含義的「財產權」
有學者主張財產權是個上位概念，包括債權、物權、知識產權等十分廣泛的具有財產價值的權利。用財產權代替物權，將把除人身權以外的全部權利囊括其中，就不應該有獨立的債和合同制度。
主張用來代替「物權」的「財產權」顯然並非所謂上位概念「財產權」。把財產權定義為包括物權、債權、知識產權等之上的總的權利已經被證明是錯誤的觀點，而且這種一直沿用的提法有很令人費解之處。這種觀點屬於受了德國法的不完全影響。德國法中不使用財產權的概念，也不把物權和債權統一到財產權上。如果硬要把非常不同的物權和債權統一到財產權的旗下，就只能抽幹了物權和債權的全部不同（絕對權和相對權的不同，對世權和對人權的不同），歸結為都屬於經濟利益的權利這一空洞的基點上。但即使在這一點上，也是不正確的，債不僅包括財產利益（debt），還包括非財產性質的責任、義務（obligation）。
因此，主張「財產法」的「財產權」應被定位為不包括債權的對世權，而不是被掏空了內涵的所謂總括性的權利。「債」作為取得財產的方法，因此應該有獨立的債及合同制度（債權的特性在於對人性，對世化了的債權應當被歸入財產權范疇）。財產法並非無所不包，是與債法並列的法律制度。
三、財產法不會擾亂民法體系
否定財產法的學者認為財產法會打亂民法體系，不能嚴格區分物權和債權，不能區分一般債權和擔保物權。
其實這些憂慮都是沒有根據的。學習外國立法經驗，當然應當注意研究其體系結構，更要注意研究其本質和精神。法國民法典與德國民法典一樣歷久不衰。僅就調整有形財產（物）關系而言，並不存在所謂德國「物權」關系明晰而法國「財產」關系混亂的狀況。法國的他物權（用益物權和擔保物權）同樣非常發達。這就象從喜馬拉雅山南坡登頂可以成功，從北坡登頂也可以成功一樣。如果不把「財產權」作為統轄債權、物權的所謂「上位概念」，就不會打亂我國的民法體系，也不會無法區別財產權和債權。當然，債權、物權的區別並不絕對的，在我國的民法體系中，「債」與「所有權及與所有權有關的財產權」兩部分本來就是相通的，並不如德國民法典那樣嚴格。區分嚴格或者不嚴格一是取決於體系的完整性、一貫性（如德國的嚴格區分就是一貫的、體系化的，我國學者則只取了其中一部分），二是取決於調整現實法律關系的需要。當不需要嚴格的時候，就不應當嚴格區分。採用了財產權的概念也不會導致所謂「他物權」與一般債權的混淆。財產權對世性的凸現已經決定了其在多個權利沖突中優先於對人的一般債權的地位。權利的稱謂並不重要，重要的是法律的規定及公示、公信制度的建立和完善（證明其對世性）。公示、公信制度在物權法框架下可以建立，在財產法框架下同樣可以建立。
四、建議用「財產法」代替「物權法」
設立財產法，而非物權法，根本原因在於，物在財產中的比重已經很小，「物」又是一個缺乏彈性和延伸性的概念。如果以「物權」為起點立法，就會造成調整社會財富關系的基本法律卻將社會財富的主要部分排除在外的結果。這種結果是完全不能被接受的。
20世紀後期，無形財產和無形服務作為社會和私人財產的重要性日增，越來越與有形的「物」分庭抗禮。目前，金融服務、郵電服務、計算機網路服務、醫療服務、律師服務等行業快速發展，社會財富構成中所佔比例越來越大。但是「服務」與「物」或「物權」沒有直接關系，僅以合同法的體系容納或規范，不足以保護和促進這些服務行業的發展。在建立世界貿易組織的國際多邊談判中，歐、美、日等國際貿易的幾強都將服務貿易、貨物貿易和知識產權並列為國際條約規范的三大部分內容。當然，「物」或「物權」也不能容納以知識產權為代表的無形財產。
法國法採取了「財產」的概念，這一19世紀初的選擇卻正好迎合了20世紀末的現實。財產和財產權的概念完全能夠包括無形財產和服務的內容，當然，對於無形財產中的知識產權，法國另立了知識產權法典。
我國如果真要制定一部調整社會財產關系的基本法律，就應當認真考慮法國法中財產權的概念，不要再把有形的「物」作為主要的、甚至唯一的財產形式來對待，也不要把蒸汽機時代形成的過時的規則移植到網路時代。