論知識產權之公權性質

① 如何理解知識產權是呈公權化趨勢的私權

知識產權絕大部分都是需要官方機構認定並授權的，授予專利權之後，別人未經許可不得實回施，所以專利答權就是一個排他性的私權；商標已經版權也是類似情況。
舉例：一個技術方案，想要得到具有保護效力的權利，走專利申請的方向取得保護，就必須按照國家規定的格式和流程申請，每年繳費的前提下才能保留這個排他性質的專利權。這個專利權是否獲得，能持有多久，均受到國家法律法規的限制。 這樣就是私權當中摻雜了一定的公權了。

② 知識產權法是公法還是私法

知識產權是抄一種新型的民事權利，屬於私法、財產法。

知識產權法性質：

知識產權是一種新型的民事權利，屬於私法、財產法，它是一種有別於財產所有權的無形財產權。知識產權法仍屬於民法，是民法的特別法。民法的基本原則、制度和法律規范大多適用於知識產權，並且知識產權法中的公法規范和程序法規范都是為確認和保護知識產權這一私權服務的，不佔主導地位。

知識產權法意義：

核心價值在於鼓勵發明創造，促進社會經濟進步。此外，知識產權法還能促進科技成果及時而廣泛應用；促進科研開發專業隊伍形成；節約科技研究開發的人力、財力、物力，縮短科技進步周期等。

知識產權法的定義：

知識產權法是指因調整知識產權的歸屬、行使、管理和保護等活動中產生的社會關系的法律規范的總稱。知識產權法的綜合性和技術性特徵十分明顯，在知識產權法中，既有私法規范，也有公法規范；既有實體法規范，也有程序法規范。但從法律部門的歸屬上講，知識產權法仍屬於民法，是民法的特別法。民法的基本原則、制度和法律規范大多適用於知識產權，並且知識產權法中的公法規范和程序法規范都是為確認和保護知識產權這一私權服務的，不佔主導地位。

③ 考研題目：論知識產權與民法的關系。

http://rendayizhong.blog.163.com/blog/static/7945319720092181168877/

內容摘要
知識產權法是民法的一部分。知識產權法屬於民法的一部分，知識產權是私權，已經為我國立法、司法實踐以及學術研究所承認。然而，對此仍有強調之必要。《民法典知識產權編建議稿》第一條即明確：「知識產權是私權」。TRIPS協議亦有如此規定。其必要性：至今國內仍有一部分人認為知識產權中的工業產權，部分系公權利。部門與地方也有自己制定行政規章更改現有知識產權法對權利取得及維護的規定。例如：國家技術監督局通過行政規章要求企業在該局系統登記「地理名稱」，否則有一定行政措施，即較典型。工業產權的行政主管機關的作用，與管理某些公權利的行政機關的作用完全不同。許多法學家常常向人們不斷強調這種不同，即是提醒人們在知識產權領域不要把私權與公權相混淆。例如江平教授就強調過：「絕不能把商標管理等同於槍支管理」。《著作權法》第一條起草過程中，不少人將憲法第47條賦予公民的公權利，作為著作權的依據和來源，也是將私權混同於公權的一例。知識產權雖然有不同於一般民事權利的特殊性，但是「私權」性質上，則與其他民事權利是共同的（以上黑體字來自於鄭成思著〈知識產權法〉第124頁）。我國許多行政機關，仍然沒有認清知識產權的私權屬性，因此把對知識產權的管理（特別是對商標的管理），當作是市場管理的一個手段，進行了許多沒有必要的干預。典型的如《商標法》第44條，即過分以行政手段干預了商標的使用和轉讓。

④ 知識產權私權性有什麼特點，考試論述題注意回答精要謝謝~~~

知識產權私權性的體現：
1.其調整的是平等民事主體之間的關系，這是區別與公權的主要特專征
2.私權性屬的核心就是意思自治，知識產權是知識產權人行使自由意志的體現
3.知識產權包涵了人身權，就表明了公民的基本人權在內的私權神聖不可侵犯

⑤ 大家幫幫忙

故意傷害（輕傷）案件職能管轄探析

www.cnLaw.net 秦穎慧 《甘肅理論學刊》2006年第2期 2007-1-22 [大 中 小] 點擊:309

故意傷害（輕傷）案件職能管轄探析
秦 穎 慧
【摘要】刑事追訴權的具體行使，分為兩種方式，一種是採取國家壟斷主義；另一種是公訴兼自訴。大多數國家都採取這種公訴兼自訴的方式，即刑事案件大都由檢察機關代表國家提起公訴，部分案件則由公民個人提起自訴，國家不主動干預。我國也是採用這種方式。我國除了《刑事訴訟法》規定的，由人民法院直接受理的少數案件外，絕大多數刑事案件都實行公訴。從我國《刑事訴訟法》相關法條來看，故意傷害（輕傷）案件（俗稱輕傷害案件）屬自訴案件，但在一些司法解釋中，對其例外情形又作出了可以由國家提起公訴的管轄規定。由此，在司法實踐中，便引發了管轄爭議。輕傷害案件是一種多發性的案件，對其正確行使管轄權，不僅有利於提高訴訟效率，也有利於改善法治環境，對構建和諧社會有著重要的意義。
關鍵詞 輕傷害案件管轄；自訴案件；公訴權；司法資源。

故意傷害（輕傷）案是指刑法第二百三十四條第一款規定的，被告人被指控故意損害他人身體健康，造成被害人輕傷，應承擔相應刑事責任的輕微刑事案件（以下稱輕傷害案件）。輕傷害案件屬發案率較高的案件，一般由民事糾紛引起，因此，依法准確地確定輕傷害案件的管轄，對化解矛盾，維護社會穩定，構建和諧社會有著重要意義。
目前，在世界各國的起訴方式中，公訴佔主導地位，普遍實行國家追訴主義。刑事追訴權的具體行使，分為兩種方式，一種是採取國家壟斷主義，即刑事案件的起訴權由國家統一行使，全部由專門機關進行偵查後再由檢察機關向法院提起公訴，不允許私人自訴，如美國、日本、法國等；另一種是公訴兼自訴，刑事案件大都由檢察機關代表國家提起公訴，部分案件則由公民個人提起自訴，國家不主動干預，如英國、德國、俄羅斯等。大多數國家都採取這種公訴兼自訴的方式，我國亦然。我國除了《刑事訴訟法》規定的，由人民法院直接受理的少數案件外，絕大多數刑事案件都實行公訴，即刑事起訴奉行以公訴為主、自訴為輔的原則。從我國《刑事訴訟法》相關法條來看，輕傷害案件屬自訴案件，但在一些司法解釋中，對其例外情形又作出了可以由國家提起公訴的管轄規定。
1.現行法律及司法解釋對輕傷害案件管轄的相關規定。
1.1、我國刑事訴訟法第一百七十條規定自訴案件包括三類：第一類為告訴才處理的案件；第二類為被害人有證據證明的輕微刑事案件；第三類為被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件（俗稱自訴轉公訴類案件）。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全局、司法部，全國人大常委會法制工作委員會《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第4條規定：「被害人有證據證明的輕微刑事案件是指下列被害人有證據證明的刑事案件：一故意傷害案（輕傷）；……。」最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條對人民法院直接受理的自訴案件採取列舉的方法，作了詳細規定：第一類有侮辱、誹謗案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵佔案；第二類有故意傷害案（輕傷）、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遺棄案、生產、銷售偽劣商品案、侵犯知識產權案、屬於刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。這兩類自訴案件包括侮辱、誹謗、故意傷害等逾50個罪名，第三類即為公訴轉自訴類的案件。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百六十條規定：「經過審查，對於告訴才處理的案件和被害人有證據證明的輕微刑事案件，應當將案件材料和有關證據送交有管轄權的人民法院，並告知當事人向人民法院起訴」，這一規定是從另一個角度，明確的排除了公安機關主動對被害人有證據證明的輕傷害案進行偵查並移送檢察機關公訴的管轄方式。
由此可見，輕傷害案件屬自訴案件范疇，原則上是作為自訴案件由人民法院直接受理。我國刑事訴訟法及相關司法解釋對自訴案件也相應規定了不同於公訴案件的審理程序，如可以調解，當事人可以自行和解等。
1.2、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯合頒發了《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第四條第二款規定：「上述所列八項案件中（包括輕傷害案），被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應當受理，對於其中證據不足、可由公安機關受理的，應當移送公安機關立案偵查。被害人向公安機關控告的，公安機關應當受理。」據此，由國家檢察機關提起公訴便成為故意傷害罪的另一種訴訟方式。輕傷害如作為公訴案件，則應由公安機關立案偵查，偵查終結後移送人民檢察院按照公訴程序審查起訴。這種用國家公權追訴的管轄方式在解決被害人取證困難問題、便於人民法院審理等方面有一定的積極意義。
綜合上述輕傷害案件管轄方式的有關規定，無論從法律層次來看，還是從輕傷害案件性質來看，輕傷害案件由人民法院直接受理應該是一項基本的管轄原則。

2. 輕傷害案件因管轄爭議引發的沖突
2.1、司法機關相互推諉，被害人告狀無門。公安機關以案件有證據證明，被害人應直接向法院起訴為由拒絕受理。而法院則以被害人向公安機關控告在先，公安機關已進行治安調查，應由公安機關偵查為由，不予受理。比如：有的公安機關對輕傷害案認為屬自訴案件，對沒有證據證明的被害人提出的控告，不積極調查、處理，把被害人推向人民法院，人民法院則因其證據不足，不符合自訴條件，又將被害人拒之門外。
2.2、司法機關濫用公訴權，侵害當事人的訴訟權利。一般輕傷害案件應由被害人直接向人民法院起訴，但有的公安機關較早介入案件，為維護社會治安，震懾教育他人，而將本應屬於自訴的案件立為公訴案件，直接立案偵查，走刑事公訴程序。比如：公安機關在「嚴打」中，為提高批捕率，擴大打擊犯罪效果，將被害人有證據證明的輕傷害案（自訴案件）也立案偵查、移送檢察機關提起公訴。有的公安機關甚至將是否提起公訴作為籌碼來幫助被害人要挾侵害者索取不合理的天價賠償。有的公安機關在立案偵查後，考慮成案率、批捕率等因素，會向檢察機關隱瞞雙方當事人的和解要求，對一些有證據證明犯罪的輕傷害案件的侵害人刑事拘留、申請批准逮捕或者移送審查起訴。
2.3、將輕傷害案件作為自訴案件處理，在審理方式以及當事人訴訟權利的行使方面，均不同於公訴案件，即使被告人的行為構成犯罪，如果被害人與被告人能和解、達成調解協議，被害人也可以放棄對被告人追究刑事責任。但是如果作公訴案件，則要對被告人定罪處刑。那麼，同樣的侵害行為，因訴訟方式的不同，便出現了截然不同的處理結果。這無論對侵害人還是對被害人而言，都有失公允。

3、濫用公訴權帶來的負面影響。
以往，公安機關對輕傷害案件大都採取調解與治安處罰相結合的處理方式。調解無效時，則由被害方到人民法院直接起訴。只有極少數的案件由公安機關直接立案偵查並移交檢察機關審查起訴。但近年來，一些公安機關出於各種原因常對輕傷害案件直接立案偵查，並移交檢察機關審查起訴。這不僅有悖有立法原意，也帶來一些現實的問題。
3.1、公安機關對一般輕傷害案件直接立案偵查，容易損害侵害者的權益。
司法實踐中，一方面，公安機關把是否提起公訴作為要挾侵害者接受被害人提出超額賠償要求的武器，利用權力強迫侵害人接受被害人提出的不合理的高額賠償要求，如侵害人不接受，便以走公訴程序與採取刑事強制措施來施加壓力。另一方面，由於我國重打擊輕保護的司法理念，公安機關直接立案偵查，一般會對侵害者採用刑事拘留的強制措施，繼而批捕羈押。對侵害人採取了強制措施後再行調解，顯然有失公平。侵害人在失去自由的情況下，因急於獲得人身自由，會不惜放棄要求澄清事實、劃清責任以及辯護等訴訟權利，同意受害人提出的不合理要求。而受害人會因自己處於明顯優勢，盡最大可能索要高額賠償，受害人實際上是利用公權力去實現私權。在公訴程序中進行調解，最明顯的弊端，是雙方當事人的法律地位明顯不平等，侵害者的合法權益得不到維護。
3.2、一般的輕傷害案件適用公訴程序浪費司法資源。
大量的犯罪案件與有限的司法資源之間的矛盾是我國司法實踐中不得不面的對的現實狀況。在嚴重刑事犯罪率居高不下的今天，人員少、任務重、辦案經費不足普遍存在於公、檢、法三機關。輕傷害案常起因於一般民事糾紛，就性質來看，社會危害程度不大，從發案率來看，卻非常普遍，通常約占各類刑事案件20%。如果公安、檢察機關對一般的輕傷害案適用公訴程序，無疑是對司法資源的浪費。
3.3、對一般輕傷害案件提起公訴，侵犯了被害人的訴權。
依照我國《刑事訴訟法》規定：「在人民法院宣告判決前，自訴人可以同被告人自行和解或者撤回自訴。」但在公訴案件中，被害人就會喪失這些權利。司法實踐中，有許多輕傷害案都是由鄰里間小事引起打鬥而造成一方輕傷，當事人雙方原來並沒有太大的沖突。事後，經過適當調解，經濟上給予一定賠償，矛盾即可化解。但由於司法機關的介入，往往會引起侵害方的強烈不滿。不但不會主動賠償被害人損失，反而會極力推卸責任。例如因多人引起的輕傷害案，誰是直接致害人很難查清楚，根據刑事訴訟中的證明要求，這類案件是不具備提起公訴的條件的。如當事人接受調解，由共同侵害人給予被害人一定的經濟賠償和賠禮道歉，不但化解了矛盾，還可以最大限度的保護被害人的利益。如公安機關將它直接作為公訴案件向檢察機關移送，就會置檢察機關於兩難境地，很可能成為錯案的來源。
3.4、對一般輕傷害案件採取公訴方式，不符合我國國情。
構建和諧社會，要求社會各方面的利益關系得到妥善協調，人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會秩序良好，人民群眾安居樂業，社會保持安定團結，人民平等友愛、融洽相處。輕傷案件屬於輕微刑事案件，大多發生在鄰里、親友、同事之間，且往往事出有因。當事者雙方都會存在一定的過錯，所謂一時之氣，事後必然後悔。所以，這類案件一般來講，侵害人人身危險性不，社會危害性不大。對這類案件應教育、調解為主，打擊為輔，盡量化解矛盾，妥善處理。如果把侵害人統統以罪論處，可能會加深雙方隔閡，引發新的矛盾。因為，一旦成為公訴案件，因被害人無撤訴權，矛盾在無形中上升一個梯次，變得不可化解，這顯然不利於維護社會穩定，社會和諧。

4、對輕傷害案件管轄的具體建議。
4.1、輕傷害案件原則上屬自訴案件應由人民法院直接受理。
對事實清楚，證據確實，情節較輕，危害不大的輕傷害案件，當事人向公安機關報案的，公安機關應以調解為主。調解不成，可告知當事人到法院自訴。
對多人共同造成的輕傷害案件，雖然查不出輕傷後果是那一名侵害人行為導致，但由於是共同侵害行為所致，應由共同侵害人承擔損害賠償的責任。如共同致害人拒絕賠償損失，公安機關除應對共同致害人給予治安處罰，可告知被害人自行向人民法院起訴。
4.2、對於被害人沒有證據證明的，確實需要經過偵查，才能查清案件事實的輕傷害案件，如公安機關已經查清案件事實，而侵害人與被害人之間能和解，達成賠償協議的，公安機關可以作撤案處理。如侵害人與被害人之間不能達成協議，公安機關可以根據被害人的意願，將案件移交檢察機關審查起訴。在檢察機關審查起訴期間，侵害人與被害人之間能夠達成和解賠償協議，被害人不願意追究侵害人刑事責任的，檢察機關可採取變通的方法，將案件退回公安機關，由公安機關作撤案處理。如在審查起訴期間達不成和解協議的，檢察機關應向人民法院提起公訴。
對於不計後果，屢次行凶傷人，主觀惡性大，社會影響惡劣的侵害人，應當立案偵察，並採取相應的強制措施，在不違背被害人意願的情況下，由檢察機關向人民法院提起公訴附帶民事訴訟。

故意傷害（輕傷）案是一種多發性的案件，在刑事案件中佔有相當的比例，對其依法、合理解行使管轄權，不僅有利於提高訴訟效率，也有利於改善法治環境，對維護社會穩定，構建和諧社會有著深遠的意義。

本文參考書目：
1、周振想.刑法學教〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社。
2、馮殿美.新刑事訴訟法學〔M〕.山東：山東大學出版社。
3、王永臣、范春明.刑事附帶民事訴訟與自訴案件一審判決〔M〕.北京：中國法制出版社。
4、周道鸞、張泗漢.刑事訴訟法修改與適用〔M〕.北京：人民法院出版社。

作者簡介：秦穎慧（1962-），女，江蘇淮安人，淮安市行政學院法政教研室副教授，淮安知源律師事務所律師，淮安仲裁委員會仲裁員，主要研究方向刑法與刑事訴訟法。
電 話：13905236981
通訊地址：江蘇省淮安市和平路18號
Email: [email protected]
[email protected]
附個人近期科研成果:
發表論文：
《關於單位犯罪的幾個問題》約五千字 《唯實》1999年第8－9期
《單位犯罪的現狀分析與防治》約六千字 《淮陰師院學報》2000年第3期
《論「犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解」》 約六千字 《淮陰師院學報》2001年第4期
《論司法公正的標准》約五千字 《唯實》2002年第4期
《論憲法司法化》約八千字 《河北法學》2002年第5期約一萬字。
《沉默權與我國的刑事訴訟》約六千五百字 《學習論壇》2003年第5期
《我國現行的辯護制度管窺》一萬字《中國青年政治學院學報》2003年第5期
《制約中國律師業發展的現實因素》約七千字 《法制與社會》2005年第2期
《我國死刑立法再認識》約一萬六千字 《大學時代》2005年第10期
《單位犯罪的成因分析與刑事防治對策》約六千字《南通學刊》2000年第3期
《再議反貪懲腐》約五千五百字 《新淮論壇》2002第1期
《論程序公正優先性》約六千字 《新淮論壇》2002第5期
《未成年人犯罪三題》約六千字 《淮海論壇》2003第3期
《從談刑「色」辯看我國辯護制度》約六千五百字《新淮論壇》2003年第4期
《論刑法中的持有行為》約六千字 《新淮論壇》2003年第6期
《制約中國律師發展因素淺析》約七千字 《新淮論壇》2004第5期
《我國死刑立法的幾點思考》一萬一千字《安徽省直黨校學報》2005年第1期
《行政訴訟救濟與監督功能的再認識》約七千字 《新淮論壇》2005第3期
《行政補償制度構想》約五千字 《新淮論壇》2005第5期
編著書籍：
《生意討價還價實用方法與技巧》三十五萬字（中國華僑出版社出版）
與唯高、葉黎祖合著2000年1月出版（主編）
《憲法理論與實務》 省黨校函授教材2000年1月出版20萬字，本人參編2.2萬字。
《刑法理論與實務》 南大出版社出版2000年7月出版23.2萬字，本人參1.5萬字。
《刑事訴訟理論與實務》函授教材2001年1月出版30萬字，本人任副主編，並寫7萬字。
《律師學理論與實務》河海大學出版社2001年8月出版21.4萬字，本人參編2.7萬字。

⑥ 李永明的主要成果

（一）論文類
《商業秘密及其法律保護》,《法學研究》1994年第4期。《知識產權權利競合研究》,《法學研究》2001年第2期(《中國民法學精萃》【2002年卷】全文轉載)。《競業禁止的若干問題》,《法學研究》2002年第5期（《中國經濟法學精萃》【2003年卷】全文轉載）。《論原產地名稱的法律保護》，《中國法學》1994年第3期。《對知識產權若干問題的再認識》，《中國法學》1994年第6期。《知識產權侵權損害法定賠償研究》，《中國法學》2002年第5期（《中國民法學精萃》【2003年卷】全文轉載）。《關貿總協定與我國知識產權制度》，《法學》（人大復印資料）1994年第11期。《網路著作權若干問題研究》，《民商法學》（人大復印資料）2002年第2期。《論表演者權利的法律保護》，《民商法學》（人大復印資料）2002年第11期。《論基因技術的專利保護》，《民商法學》（人大復印資料）2003年第6期。《論知識產權之公權性質》，《民商法學》（人大復印資料）2004年第9期（《中國民法學精萃》【2005年卷】全文轉載）。《中美著作權法定許可制度比較研究》，《民商法學》（人大復印資料）2005年第11期。《商標權與商號權的權利沖突及解決途徑》，《法學家》2002年第12期。《電視綜藝節目的法律保護》，《中國廣播電視學刊》2002年第12期。《法定賠償制度研究》，《浙江社會科學》2003年第3期《民間文學藝術的版權保護》，《浙江大學學報》（人文社科版）2006年第4期。《建築作品著作權問題研究》，《浙江大學學報》（人文社科版）2008年第1期。《我國網路環境下著作權許可模式研究》, 《浙江大學學報》（人文社科版）2008年第6期。《古代壁畫數字化版權問題初探》 ,《浙江大學學報》（人文社科版）2011年第1期。（二）著作類
1.《知識產權法新論》（獨著），浙江人民出版社1993年版。
2.《知識產權法學》（獨著），杭州大學出版社1995年版。
3.《知識產權法》（主編），浙江大學出版社1998年版。
4.《知識產權法案例研究》（主編），浙江大學出版社2002年版。
（三）課題類
「高端通用晶元知識產權價值評估與轉化機制研究」，國家重大科技專項子項目(2010)「大學數字圖書館國際合作計劃（CADAL）知識產權問題及對策研究」，教育部「211」重大工程項目子項目(2011) 「敦煌石窟數字化的知識產權實證研究」， 教育部人文社科規劃基金項目(2011)「高新技術領域知識產權保護問題研究」，教育部「985」工程項目子項目(2010)「知識產權法定賠償研究」，中國法學會部級法學研究課題（2011） 「中外合資合作企業知識產權保護研究」，國家知識產權局重點研究項目(2002)「我國網路商業方法的專利保護研究」，國家知識產權局軟科學研究項目(2003)「我國生物技術專利保護研究」，國家知識產權局軟科學研究項目(2004) 「浙江省優勢製造業知識產權戰略研究」，浙江省重大科技計劃項目（2004）「浙江省知識產權戰略研究」，浙江省重大科技計劃項目（2006）「物聯網知識產權模式研究」，浙江省自然科學基金項目(2012)「中國企業海外並購中的知識產權問題研究」，浙江省重點科技計劃項目(2012)「浙江省強化知識產權保護研究」，浙江省重點社科規劃項目（2007）「杭州市服務外包知識產權保護立法研究」，杭州市重大科技計劃項目（2010）「《杭州市服務外包知識產權保護》立法後評估」,杭州市重大科技計劃項目（2011）「計算機軟體著作權司法保護研究」，微軟(中國)公司委託項目（2011）「浙江省軟體知識產權執法現狀及完善措施」，微軟(中國)公司委託項目（2009）「中國網游知識產權問題研究」，泛城科技公司委託項目（2011）

⑦ 公權的行使與私權的行使的性質的不同如何理解

公權代表社會大多數人的利益，私權實現的是社會個體的利益。
公權是由國家機關行使的，對公權的適當限制是對私權的保護，也是對人權的保護。

⑧ 如何理解知識產權的私權屬性

知識產權為私權，是以私權名義強調了知識財產私有的法律形式。權利本體的私權性是知識產權歸類於民事權利范疇的基本依據。私權是與公權相對應的一個概念，指的是私人（包括自然人和法人）享有的各種民事權利。所謂私權，即私的權利，可以從以下幾個方面來理解：
第一，它是私人的權利。這里的私人，特指民事法律關系的主體，即處於平等地位的人。即使國家在某種情況下可以作為民事主體出現，但也與其他民事主體形成相互平等的關系；
第二，它是私有的權利。這里的私有，意指民事權利為特定民事主體所享有。所有權是特定人直接支配所有物之權利，債權是特定人請求特定人為特定行為之權利。這說明，私權是特定人享有的私人權利，而不是一切人同享的公共權利；
第三，它是私益的權利，這里的私益，也就是與公益相對應的個人利益。根據私法的原則，允許「個人根據自己的意願形成相互之間的經濟關系和其他關系」，追求合法的私利。知識產權歸類於私權，在於它具備私權的一般確認標准；它是「關於私人利益方面的各種權利」（利益說）；是「關於平等主體相互之間的權利」（關系說）；是「私法上所確定的權利」（法律說）。可以說知識產權的產生、行使和保護，適用於民法的基本原則和基本制度。離開了民事權利體系，知識產權就會成為無源之水、無本之木，無法找到其應有的歸屬。

⑨ 知識產權的由來

根據中國《民法通則》的規定，知識產權屬於民事權利，是基於創造性智力成果和工商業標記依法產生的權利的統稱。有學者考證，該詞最早於17世紀中葉由法國學者卡普佐夫提出，後為比利時著名法學家皮卡第所發展，皮卡第將之定義為「一切來自知識活動的權利」。

知識產權從本質上說是一種無形財產權，他的客體是智力成果或是知識產品，是一種無形財產或者一種沒有形體的精神財富，是創造性的智力勞動所創造的勞動成果。

它與房屋、汽車等有形財產一樣，都受到國家法律的保護，都具有價值和使用價值。有些重大專利、馳名商標或作品的價值也遠遠高於房屋、汽車等有形財產。

(9)論知識產權之公權性質擴展閱讀：

知識產權權益

1、人身權利

按照內容組成，知識產權由人身權利和財產權利兩部分構成，也稱之為精神權利和經濟權利。

所謂人身權利，是指權利同取得智力成果的人的人身不可分離，是人身關系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的權利，或對其作品的發表權、修改權等，即為精神權利。

2、財產權利

所謂財產權是指智力成果被法律承認以後，權利人可利用這些智力成果取得報酬或者得到獎勵的權利，這種權利也稱之為經濟權利。它是指智力創造性勞動取得的成果，並且是由智力勞動者對其成果依法享有的一種權利。

⑩ 知識產權是（）性質的權利。 A、私權 B、公權 C、債權 D、使用權

關於知識產權私權屬性的再認識
[摘 要]私權性是知識產權的基本屬性，是知識產權與所有權所具有的共同屬性。知識產權作為知識財產私有的權利形態，得到法律的嚴格保護，也受到法律的必要限制。這是知識產權的立法宗旨所決定的，並通過法律平衡與調整的制度設計而完成。上述情形沒有也不應該改變知識產權的私權屬性。
[關鍵詞]知識產權 私權屬性 公權化理論批判

WTO《知識產權協定》在其序言中宣示「知識產權為私權」，以私權名義強調了知識財產私有的法律性質。從條文的立法背景來說，「它是發達國家與發展中國家一種平衡的結果」。 在《知識產權協定》擬定的談判過程中，發達國家意在強化對知識產權的保護，以維護知識財產私有；而發展中國家卻淡化知識產權的專有性和排他性，以便於他人實施。談判妥協的結果是，協定承認「知識產權為私權」，同時又規定了知識產權制度的公共政策目標。從條文的本身意蘊來看，知識產權與所有權一樣都是私的主體所享有的財產權。可以認為，權利的私權性是將知識產權歸類於民事權利范疇的基本依據，而私權的神聖性則是對知識產權提供法律保護的基本理念。

知識產權的私權化，是對封建特許權制度的一場法律革命。近代知識產權的形成，經歷了一個由封建特許權向資本主義財產權嬗變的歷史過程。封建特許權包括印刷專有權和產品專營權，它以君主敇令或官府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者製造、銷售某種產品的專有權利，當時的特許權是一種「欽定」 的行政庇護，而不是法定的權利保護。在歐洲的許多國家，特許令狀並未制度化，僅是一種個別保護、局部保護。創造者依法對自己的知識產品享有獨占和專有的權利，能夠隨意轉讓和處分這一權利，並分享他人利用知識產權所帶來的利益，是資產階級革命時期形成的知識產權觀念。知識產權作為一種私人享有的無體財產權，在資本主義條件下才得到法律普通認可和嚴格保護，並逐漸形成一種獨立而系統的法律制度。與封建特許權相比，作為私權的知識產權有如下特點：第一，它是「天賦之權」。近代啟蒙思想家認為，天賦人權是利己主義的權利，即是私有財產神聖不可侵犯的權利。 因此，知識產權是「天賦」的、「與生俱來」的，它不應由國家特許而產生；第二，它是「普世之權」。近代人權理論的視野中，財產權與其他人權一樣，是超時代、超社會的普遍權利。因此，知識產權是「普世」的，是一種 「普遍權利要求」，它不可能是個別的、局部的行政庇護；第三，它是「法定之權」。從法哲學理論而言，知識產權既是一種自然權，也是一種法定權。這即是說，由憲法和法律規定的知識產權，即是「以實定法的名義反映了自然權利」。 因此，知識產權在近代社會受到國家立法的保護，而不是官府特許令狀的保護。

作為私權的知識產權由國家授予而產生。私人（包括自然人、法人和其它組織）享有的知識產權，即是以法律的名義賦予私有知識財產以相應的權利形態，這種私權形態並不因國家授予而具有公權的特徵。就財產權法定授予而言，福利權利與知識產權具有相似之處。美國學者認為，20世紀已經出現了「新財產」 （new property）的概念，因此應當將就業機會、養老金、政府特許作為新財產看待。 事實上，當代福利國家以養老金、傷殘補貼、社會保險、失業救濟等形式，直接賦予個人或團體大量的財產權。「依傳統大陸法系理論觀點，這些國家直接賦予的福利權利是一種公法權利，與民法上的私權差別甚大」。 為此，有學者提出詰問，「如果嚴格以公私法來劃分財產權，那麼脫離了物權、債權系統而由國家直接授予的權利只能是公權，如知識產權」。 以權利產生的原因（即源於公法或私法）來界定權利本體的屬性，這一傳統理論確有檢討的必要。美國1970年的「戈德堡訴凱利」案認定福利救濟不是一種「特權」或「恩賜」，而是一種財產權利。 在美國學者施瓦茨看來，將政府的優惠或授權僅僅看作是一種恩賜或特權的話，那麼這種與人們生活密切相關的利益便不能像傳統財產權利那樣受到法律的正當程序的保護，政府取消或不公正分配「特權」的行為也難以加以監督、無法控制。這樣，廣大民眾不但無法確保其賴以為生的利益，而且在這種風險的壓力下，民眾也根本無法正常地行使其他自由權利。 福利權利與知識產權雖在權利取得方式有相似之處，但就權利取得的本源來說卻是大相徑庭的。福利救濟權利的對象，包括福利設施、社會救濟、各種生活補貼等，其主體為社會全體人民；國家即是權利的賦予者（由國家機關分配福利或決定救濟），也是福利救濟義務的承載者（福利救濟由國家財政負擔）。 知識產權則不然，筆者曾在著述中提出知識產權的法律事實構成理論，即權利產生的法律事實包括創造者的創造性行為和國家機關的授權性行為。前者屬於事實行為，是創造者取得知識產權的前提；後者是法律行為，是創造者的權利主體資格得以確認的程序。借用美國學者的說法，創造性活動是權利產生的「源泉」（source），而法律（國家機關的授權活動）是權利產生的「根據」（origin） .此處分析旨在說明，權利取得方式如何並不影響該項權利的基本屬性，質言之，知識產權的私權性取決於知識財產私人佔有的基本品性，權利的國家授予性並不能說明權利本體的公權意義。

「知識產權為私權」，在制度層面上為私人提供了獲取財產的新方式。知識財產是獨立於傳統意義上有形財產（包括動產和不動產）的另類客體，以知識財產作為保護對象的知識產權是與傳統財產所有權相區別的嶄新財產法律制度。基於私權屬性，如果我們對知識產權作出私有產權理解的話，就不能將知識產權看作是公有產權。這一觀點主要涉及發明權、發現權的歸屬問題。有學者主張將一切智力創造活動所產生的權利列入知識產權體系，包括發現權、發明權，其理由是《成立世界知識產權組織公約》已有規定，且我國《民法通則》明確對上述權利給予保護。 有的學者甚至認為，不應簡單地將知識產權定義為無體財產權，它應該包括無體財產權的知識產權和精神權利的知識產權。發現權、發明權即屬於後者。 多數學者持相反意見：有的認為，科學發現不宜作為知識產權的保護對象，世界上絕大多數國家法律以及國際公約都沒有對科學發現授予私權性質的財產權利。 有的進而認為，諸如發現權、發明權以及其他科技成果權，並非是對智力成果的專有使用權，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利，該項制度應歸類於科技法。 筆者認為，私權是財產私有的法律形態，從知識產權的本意而言，其應屬於此類知識財產私有的權利。智力成果是人類在科學、技術、文化等精神領域的創造性產品的總稱，對此並沒有採取單一的私人產權形式。就發現、發明的等科技成果而言，對它們採取的是非市場機制的產權形式。上述制度實為科技獎勵制度，即通過對科技成果所產生的社會效益或經濟效益進行評價，由國家給予獎勵（包括頒發榮譽證書、獎章和獎金）；與此相對應的是，發現、發明成果的所有權名義上屬於國家，但實際上任何人都可以無償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產權。如果將發現權、發明權等公有產權納於知識產權體系，那麼，知識產權的私權屬性、知識產權的獨占性特點、知識產權的無體財產權意義等將不復存在，這一制度架構及其學理基礎也就面目全非了。從現代各國的立法例來看，一般都是從私權屬性出發來構建其知識產權體系的。例如，世界上第一部知識產權法典即 1992年法國知識產權法典，規定了文學和藝術產權（包括傳統的著作權、鄰接權以及最新創設的資料庫作者權）與工業產權（包括傳統的專利權、商標權以及最新國際公約要求保護的集成電路布圖設計權、植物新品種權、技術秘密權等）；堪稱新民法編纂運動傑出代表的1992年荷蘭民法典，原擬定的「知識產權編」涵蓋了專利權、商標權、版權、商號權等；而1995年越南民法典作為後社會主義國家民法典編纂運動的產物，在其知識產權編涉及的僅是典型意義的知識產權即著作權、專利權、商標權、地理標記權等。除俄羅斯民法典在立法規劃中擬將發明權規定在「知識產權編」外， 絕大多數國家的立法者並不將發現權、發明權等科技成果權作為知識產權看待。因此，筆者建議，未來民法典的知識產權制度以不包括上述權利為宜。

知識產權的私權性質，說明了它與所有權等其他民事權利所具有的共同屬性。但是，就法律價值目標而言，知識產權與所有權是有區別的，在傳統私法理論中，所有權被描繪成私人對所有物絕對支配與排他獨占的權利。盡管法律出於公共利益和社會秩序的考慮，對所有權的行使作出某種限制，但在這種「限制」的范圍內，所有權的時間效力、地域效力、權能效力卻是無限的。從羅馬法到近代民法，都對所有權作出了絕對保護：所有人對物的所有權不僅可以終其一生，而且還延伸到身後；所有人對其所有物得直接支配，並對抗一切人。可以說，在古典所有權理論及近代立法文件中，所有物所涉及的領域，是一個絕對化的私權領域。這種無限制所有權原則與契約自由原則和過失責任原則構成了近代民法的三大原則。與羅馬法以至近代民法關於私的所有權無限制保護原則不同，知識產權制度在其建立之初，即是在保護創造者權利的基礎上尋求個人利益與社會利益的某種平衡。1709年的《安娜法令》在規定作者權利保護的同時，設定了一個「文學藝術公共領域」 （the public domain for literature），它來自三個方面的規定：（1）創作是新作品取得著作權的必備條件（以保護現存作品不被出版商收回）；（2）對著作權保護有一定期限（以對抗出版商永久版權主張，保證作品在一定期限後為社會自由使用）；（3）著作權人在印刷出版和出售方面享有有限的權利（即著作權窮竭）。 「公共領域」的規定，無疑在著作權的行使和限制方面劃分了公共利益與個人利益各自范圍的分水線。1787年美國憲法更是以根本法的形式規定了知識產權制度的三個原則：（1）「促進知識」（the Promotion of Learning），即知識產權的立法目標旨在促進知識傳播；（2）「公共領域保留」（the Preservation of Public domain），即知識產權被限制在一定的時間和范圍之內；（3）「保護創造者」（the Protection of the author），即憲法賦予創造者對其知識財產以專有權利。 與以往的物質化財產不同，知識財產是一種「新財產」即是「非物質化和受到限制的財產」。 這也就是說，知識產權是一種私的權利，但並不是絕對化的私權，從知識產權制度產生之初，該項權利就表現了有條件的獨占性、有限制的排他性和有期限的時間性。隨著商品經濟和科學技術的發展，各國立法者始終圍繞著保護創造者私權和促進知識傳播的二元目標來規制知識產權，盡管因地、因時而有程度上的差異，但關於知識產權保護、限制與反限制的法律調整一直都是立法活動的重要方面。
關於知識產權的私權屬性，我國理論界對此認識是不斷深化的。20世紀80年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權，即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；20世紀90年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別於財產所有權，對其作出無體財產權的定性分析；本世紀初，一些學者根據國際人權公約和經典學說理論，將知識產權這一私人財產權定位為一項普遍的人權。 無論是一體兩權、無體財產權還是普遍人權，理論界關於知識產權屬性的認識並沒有離開私權品性的基本范疇。近年來，有的學者鑒於現代知識產權制度的發展與變革，在肯定知識產權私權屬性的同時，提出了知識產權公權化的命題。在他們看來，「知識經濟時代的知識產權正由傳統意義上的私權蛻變為一種私權公權化的權利」。所謂公權化，即是表明「知識產權兼具私權屬性和公權屬性」；公權化的趨向，「乃是建構知識產權法利益平衡機制之所需」，是「國家不斷強化對知識產權制度的公權力干預的結果」。 面對社會的迅速發展和法律的急劇變革，我們需要走出理論的困境，但是也不能步入認識的誤區。筆者認為，所謂「知識產權公權化」的觀點是值得商榷的。

問題1. 什麼是公權與私權？

關於公權與私權的劃分，可追溯到羅馬法。在古羅馬，市民享有一種專屬性的權利即「市民權」（status civitatis），其內容包括公權與私權。其中，公權是指市民法規定的選舉權（即參與各種議會制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或被選舉為議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。 後世學者關於公權與私權的劃分導源於羅馬法理論，但其分類標准不一。其主要觀點有：（1）利益說。即公權是關於社會公益方面的各種權利，私權則是關於私人利益方面的各種權利；（2）關系說。即公權是關於國家和公民之間的權利，私權則是關於公民相互之間的權利；（3）法律說。即公權通常是公法上所確認的權利，私權通常是私法上所確定的權利。此外，學者還把公權分為國家公權（如命令權、形式權、強制權等）和公民公權（生存權、自由權、參政權、請求權等）。 公權與私權和劃分標准，盡管眾說紛紜，但有兩點必須把握：一是權利的內容，即公權一般是政治性的，私權一般是民事性的；二是權利的產生，即公權源於公法關系，私權源於私法關系。筆者認為，權利的屬性，取決於權利的基本內容而不是權利的產生方式，因此知識產權公權化的觀點不能成立。我們說，「一體兩權」即知識產權兼為人身權和財產權，其雙重內容概為民事權利，它們並未脫離知識產權的私權屬性。如果說，知識產權兼具公權與私權的內容，這種溶政治性與民事性為一體的權利在各國立法中尚無先例。筆者假定，權利的屬性取決於權利的產生方式而不是權利的內容，這一主張可以成立的話，很多私人財產權利並非來自私法，可以認為知識產權的公權化絕非僅有現象。正如有的學者所言，「在現代社會，原本由私法確認和分配的財產權利越來越多地由公法來予以確認和分配了」。 如果假定成立的話，豈不是整個財產權制度皆具有公權和私權之屬性，在這種情況下還有什麼民事權利體系的同一性、獨立性。

問題2. 私法的公法化是否就是私權的公權化？

關於私法公法化問題，描述的是現代私法發展的一種趨向，即傳統私法的權利本位理念有所動搖。權利本位的理念包括以下幾層涵義：「其一，民法以充分創設和保護私權為己任；其二，任何私權都受到法律的平等保護；其三，人格權神聖和所有權神聖是私權的核心內容。」 私法的公法化，導源於國家對經濟生活的干預。具體而言，所謂私法的公法化，一是「外化」為新的法律部門、法律制度的出現。經濟法是國家干預經濟的直接產物；國家對僱主與雇員關系的干預產生了勞動法；國家對企業活動的支持與調節產生了反壟斷法、反不正當競爭法；國家對生產經營者與消費者關系的干預產生了產品責任法、消費者權益保護法；國家對企業與自然環境的協調產生了能源法、環境法，等等；二是「內化」為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權利、設定義務，實施一切民事行為取決於當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。私法自治原則貫穿於各項民事權利制度，它具體表現為財產自主（所有權制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遺囑自由（繼承製度）、團體設立自由（法人制度）等。在現代法上，「私法自治雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治受到多方面的限制」。 私法的公法化，導致私法自治原則的限制，但這並沒有影響民法的本質、私權的本質。主張「知識產權公權化」的學者，無非強調的國家對知識產權制度的干預，或創造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能「內化」為知識產權從本質屬性的私權演變成私權與公權的混合體。正如有的學者在分析所有權的限制即國家對所有權制度干預這一現象時所指出的那樣，「所有權被限制後的是一種具體的權利形態，具有獨立性和同質性」。 同理，國家對知識產權制度的干預，表現為知識產權在權能范圍與效力范圍方面受到某些限制，但並不可能改變知識產權的基本屬性。事實上，知識產權制度從其產生之初直至發展到今天，一直處於權利保護與限制的法律調整之中。將這種情形歸結為現代法才有的「私權的公權化」，並得出知識產權也是公權的結論是沒有道理的。

問題3. 如何理解知識產權制度上的「私權神聖」與「利益平衡」？

知識產權制度的宗旨，在於保護創造者的合法利益，促進知識技術的廣泛傳播。從上述價值目標出發，現代知識產權制度應確立以下基本法律觀：一是私權神聖。私權指的是私人、個人（包括自然人與法人）所享有的各種民事權利。私權神聖，強調包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。私權神聖是人權主義思想的必然反映。「所謂人權主義即是21世紀的人文主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位，以權利為本位的價值觀念，將私人權利作為人權的基礎權利」。 具言之，知識產權制度的建構是以下列思想原則為基礎的：第一，以私權領域為依歸。知識產權是知識類無體財產的權利形態，其基本屬性與財產所有權無異，都應歸類於民事權利的范疇。人權保障的任務首先在於全面維系人的各項私權，私權保護是政治權利、社會權利等其他人權實現的基礎。第二，以權利制度為體系。知識產權法總會有若干程序法、公法的規定，但依然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利取得程序、權利變動程序、權利管理程序、權利救濟程序等，概以創造者權利為中心，從而形成私權領域中的獨特的法律規范體系。第三，以權利中心為本位。所謂法律本位，是針對權利義務之關系而言的。就知識產權制度而言，在權利義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利。質言之，知識產權制度是以權利為本位，在規范方法上是以授權性規范為主要內容，在立法重心上是以保護創造者權利為首要。

二是利益衡平。利益衡平是指當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是民法精神和社會公德的要求，也是 「人權思想和公共利益原則的反映」。 權利的基本要素首先是利益，利益既是權利的基礎和根本內容，又是權利的目標指向，是人們設定該項法律制度所要達到的目的（起始動機）之所在。因此，知識產權法所強調的利益衡平，實質上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。從人權主義的角度來說，知識產權制度所追求的利益衡平精神主要表現在以下兩個方面：第一，本權與他權。創造者的權利即知識產權應為本權，是對知識財產依法進行全面支配的權利；傳播者、使用者的權利則為他權，是根據法律規定或本權人的意思對他人知識財產進行有限支配的權利。根據利益衡平原則，本權與他權的關系表現為：主體之間公平相待，交換應該是有償互利的，但合理使用除外；知識財產利益合理分享，在法定范圍內應該兼顧各方當事人的利益，這具象為創造者權利、傳播者權利、使用者權利三者之間的協調。第二，私益與公益。出於公共利益目標，對創造者的專有權利進行必要的限制，以保證社會公眾對知識產品的合理利用。利用他人知識產品，或是基於表現自由的目的，或是基於公共教育的需求，或是基於社會公共衛生與生活的必要，這些都是正當的、合理的，其本身都是人權公約所要求的。按照國際知識產權組織的一位高級官員的解釋是：「公共利益這種良好願望本身包含著這樣一種含義，多數人的利益高於個人的利益，任何一個公民都應該為了全社會的共同利益而放棄個人私利。」

私權神聖，強調的是權利保護；利益衡平，主張的是權利限制。這兩者並非是絕對對立的，而是共存於知識產權的制度設計中。知識產權保護與限制，在知識產權法有以下幾種表現方式：第一，抽象為法律的基本原則、立法目的。例如，我國專利法將其立法宗旨表述為「保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利於發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新」；著作權法在總則中宣稱保護作者的著作權以及相關權益，鼓勵作品的創作和傳播；第二，具象為主體的權利義務。各種知識產權制度在規定相關權利的內容、期限、保護的同時，一般規定有權利人必須履行的義務；第三，內化為其他法律制度。為解決相關利益的沖突，各種知識產權制度在保護知識產權的基礎之上，又設定了一些權利限制制度，如合理使用制度、權利窮竭制度、先用權制度等。 在知識產權法的價值目標的指引下，私權神聖與利益平衡的理念，可以通過知識產權保護與限制的制度設計來完成。當然，兩者不能偏廢。所謂權利的限制，應是在充分保護權利基礎上的必要限制；所謂權利的保護，應是在實現社會利益前提下的必要保護。總之，這是知識產權制度內部的平衡與調整，它沒有也不應該改變知識產權的本質屬性。