A. 簡述我國的立法選擇
法國民法典中的「財產權」概念與我國立法的選擇
（本部分系作者與中國社會科學院研究生院民商法博士生黃暉的合作作品。）
目前，我國立法中使用「物權」還是「財產權」的概念，存在不同意見。開展討論，是非常必要的。無論立法中採用了哪一個，只要在討論中把問題弄清了，對法學界，對立法機關，都是一個認識提高的過程。
一、 中國「入世」與法學界對兩大法系傳統認識的變更
「大陸法系（也稱歐陸法系）與英美法系的概念、體系、理論、表達方式截然不同、相互無可借鑒性」，這只是我國法學界部分人的傳統認識。在上一世紀七十年代歐共體包容了不同法系的典型英、法、德之後不久，實際情況就已有了很大改變，因此歐共體法（及後來的歐盟法）才得以出現。在歐洲地區范圍內如此，在世界范圍內也是如此。我國法學界部分人的傳統認識，可能還沒有跟上這種變化。
例如：歐陸法系國家的「債權法」理論及立法，是在不斷發展變化的。過去只在合同法中被動地承認守約一方的「不安抗辯」權的德、法等國，在1980年締結《國際貨物買賣合同維也納公約》時，接受了英、美法系早已實行的以主動方式保護守約一方的「預期違約」理論。而按照「預期違約」理論，即使「違約」行為並未實際發生，亦即在不守約一方應履約的時間尚未到來之前，守約方也不僅可以訴對方違約，甚至可以要求對方賠償。這在傳統的歐陸法系民法原理看來，本來是說不通的。中國《合同法》在這一點上，沒有顯露出滯後。
如果說上述國際條約中兩大法系融合或互相借鑒的事實，仍未引起我國法學界的應有注意，那麼，WTO中的這一融合，在中國入世之後，則實在應引起我們陳舊認識的變更了。
侵權法中的「即發侵權」理論與合同法中的「預期違約」理論是相對應的。WTO與上述國際貿易合同領域的公約相應，規定了對「即發侵權」的制止，是理所當然的。立法者在修正我國《專利法》、《商標法》及《著作權法》時，已經引入這一制度，為今後立法及修法作出了示範。
我國有的論著把「物權」說成是歐洲大陸國家特有的概念，把「財產權」說成是英美法系國家特有的概念，認為二者不相容。這種說法從歷史上看是不確切的。因為它忽視了歐陸法系主要國家法國。從當代的現實看，這種說法是不正確的。因為它不了解「財產權」概念已經滲入一大部分歐陸法系國家的民法及民法理論，以及國際公法領域。
法國法與德國法，就財產法這個分支來講，都來源於古羅馬法。作為古拉丁語，羅馬法中的「res」既有「物」（或「事物」）的含義，又有「財產」的含義。它在法國民法中發展為「財產權」，在德國民法中發展成「物權」，是不足怪的。
《法國民法典》中強調「財產」及「財產權」。這是19世紀初的事。雖然在該民法典出台的千年之前，古羅馬民法中已經有了「物」及「財產」的概念。
19世紀後半葉的《德意志民法典》，重新強調「物」與「物權」，其後被日本、台灣地區效法。這是19世紀末到20世紀70年代前的事。
20世紀後期，國外一部分民法（如越南民法，俄羅斯民法）的發展，有返回法國民法制度的趨勢。其中主要原因之一，即無形的知識產權以及無形的服務（Service），其作為財產的重要性，越來越與有形的「物」分庭抗禮。
二、 物、財產
單獨的物或者抽象的物在法律上並沒有意義，只有當某人就該物具有可以對抗他人的權利時，該物才具有法律上的意義。一旦具有這種對抗他人的法律意義，該物就不再是一個自為的存在，而是作為財產存在。
人們對財產的關注最初主要集中在不動產。英國的普通法法院主要就是解決不動產糾紛的，而衡平法法院則處理相對不太重要的動產糾紛。但隨著歷史的發展，動產的地位開始上升，並開始出現以股權、給付債權乃至確定的服務為客體的無體動產，近二百年來財產的客體進一步擴展到人類抽象的勞動成果，出現了知識產權。但不論財產的內容如何變化，也不論管理這些不同客體的規則如何不同，一個最基本的事實仍然不會改變，那就是：它們仍然是作為財產的客體而不是作為與人無關的客體而存在，對於這種權利最好的概括仍然是「財產權」。
法國民法典中只在兩種場合出現了物（chose）的概念：一種是規定財產權指向的對象，例如544條中為了規定所有權，就必須提到標的物，同時對動產、不動產對象的列舉也是指向物的，714條則規定不屬於任何人的物（choses communes）的歸屬和使用原則；另一種是規定用於保證債權實現的質押或抵押等「從物權」，例如2071條提到用來出質的「動物」（chose mobilière），和「不動物」（ chose immobilière）。但除此之外，法國民法典就不再涉及單純的物，而總是將它們作為財產（biens）來看待和規范。
關於法律用語、法律名稱的建議
我國絕大多數法律，是「名實相符」的。但有很少一部分法律，名稱與內容不大相符。這樣的法律大致分以下三類：
第一種類型是剛剛頒布的《婚姻法》（修正案）。該法已經頒布50餘年，而且系由人民代表大會頒布，在修正它的常委會上要改名稱較困難。但是，在這部法律中有大量條文是規范兄妹、姐弟等等之間的撫養關系，或其他與「婚姻」完全不同的關系。以「婚姻」法冠其名，使人感到不妥當。這一類，屬於今後在時機成熟時，仍須更改名稱的。例如，可以在進一步研究並充實「家庭」方面的條文的基礎上，在召開代表大會作較大修訂後，更名為「婚姻家庭法」。
第二類是名稱欠妥，且已頒布一段時間，但不象《婚姻法》那麼長，又並非代表大會頒布的法律。這一類的典型可推《著作權法》。在漢語習慣中，文字作品之外的創作成果，很難稱為「著作」，而文字作品在「著作」權法中只佔受保護內容的1/9.該法名稱為「著作」權法之不妥，是十分明顯的。文字作品與其他一切作品的作者，必須有權控制對其作品的批量復制；而作品傳播的前提也是復制。所以，「復制權」對作者是最根本的權利。而對作品的批量復制，來源於印刷出版，即來源於我國的印刷術。「復制」在這個涵義上來源於「復版」。所以，「著作權法」名稱改為《版權法》，既使名與實相符，又向國內外（特別是向國人）提示了這種知識產權的中國來源，而且與大多數國家的法律名稱（Copy-right Law）相一致。因為，「Copy」 既是「復制」的意思，也是「復版」的意思。這類法律應當在對其作首次修正時，考慮把名稱及時改過來，而不應強調「不影響實質就不改」，「可改可不改就不改」。因為有時形式失當，必然會影響實質。
第三類是尚在起草中的法律。這類法律在頒布前即應反復推敲其名稱，以免頒布後使人感到不妥，再來討論其名稱改還是不改。這一類的典型是「物權法」。從法哲學角度看，古羅馬時，將法律分為「人法」、「物法」、「行為法」（或債法）。19世紀初法國民法典起草時，起草人意識到法律不可能調整人與物的關系；物的形式下掩蓋的仍然是人與人的關系。故當時更改「物法」部分為「財產法」。因為「財產」反映的則是人與人的關系。19世紀末，德國民法典起草時，在哲學上走了回頭路。雖然德國民法從條理上、體繫上比法國民法進了一大步，但在法律究竟是調整人與人還是人與物的關系問題上，則退回到古羅馬時代了。這與19世紀初，歷史唯物主義處於上升階段，而19世紀末，歷史唯物主義處於又一個低谷的事實，不是沒有關系的。即使拋開法哲學不談，《物權法》也存在顯然的名實不符。例如：物權法中劃分所有人掌握的物時，仍劃為「動產」與「不動產」，卻不按其邏輯劃為「動物」與「不動物」。可見該法起草者在解決實際問題時仍自覺不自覺地回到「財產權」的理論上去。
上述第一類的用語不當或名實不符，是我國立法早期經驗不足造成的。而後兩類，則主要是不加分析地照搬日本法律用語造成的。「著作權」、「物權」均是日本法中使用的漢字原文。而如果我們直接從德國法中借用相關術語，也未必用「物權」。因為德國民法典中相應的「Dingliche Rechte 」或英文中的「Real Right」 ，意譯為「實在權」還是譯為「物權」更合適，仍有研究的餘地。
我們的法學家或法律起草者，走捷徑而直接從日文中把相應漢字搬來（或台灣地區先搬去，我們又從台灣間接搬來），對加速我國立法有一定益處，但也不應不加分析地大量搬來。因為自我國唐代大量向日本移植漢字之後的千年中，漢字在兩國不同經濟、文化環境下，有些已有了完全不同的發展反向，我們不加分析地大量搬來，肯定會嚴重破壞我國語言的純潔性。除上述提及的法律名稱外，還有許多從日本搬來的用語，已經使我國法律用語離大眾語言太遠了。例如：「瑕疵」在我國語言中本來是「小缺陷」的意思。但現在的中國《合同法》等法律中，無論有關標的缺陷有多大，乃至大到整個標的都是假的或完全壞掉的，也稱為「有瑕疵」。這一類用語如果大量搬到我國法律中來，對我國語言文字的影響是可悲的。
再談我國應立「財產法」而非「物權法」
（本部分系作者與外交學院副教授、法學博士薛虹的合作作品）
我國在制訂、頒布調整市場經濟的法律文件的過程中，應當學習、借鑒國外的立法經驗，但前提是對國外立法的理論基礎和法律體系進行了深入的研究，理解了國外經驗之所在。否則，自以為某國立法的某項優點未必是優點，自以為某國立法的某項缺點也未必是缺點。
在合同法終於告一段落之後，「物權法」又成為新的焦點。其實關於物權法的研討和爭論已經有很長一段時間了。與合同法相比，「物權法」的制定要復雜得多。
一、究竟什麼是德國的物權法
一種觀點認為，德國民法典採納了物權而不是財產權的概念，在民法中建立了一個獨立的制度，即物權法，並在此基礎上形成了民法典的科學體系；法國民法典採用了財產權的概念，在財產和財產權的規定方面顯得比較凌亂，如果我們要採納法國的模式，不僅要排除物權的概念，而且要徹底改變法典的體系。
在討論德國民法典的「科學體系」之時，需要對德國民法典的物權法體系有整體的把握。德意志民法典總則編包括民事主體制度和法律行為制度兩部分，其中法律行為制度是其核心內容。法律行為概念之所以能夠被成功地抽象出來並在德國民法總則中擁有牢固的立足之地，其根本原因是德國民法分則各部分必須包含有具體的法律行為，即「物權法的法律行為」、「債權法的法律行為」、「親屬法的法律行為」、「繼承法的法律行為」。法律行為制度是總則編的核心內容，而物權法的法律行為（物權合意）與債權法的法律行為（合同）是法律行為理論的支柱。如果沒有「物權合意」的創設，也就難以從物權法和債權法中抽象出「法律行為」的概念。可見，法律行為制度的成立是物權行為和債權行為共同支持的結果。無物權行為理論，則無法律行為制度；無法律行為制度，則無民法總則編設立之必要。故物權行為理論是德國民法典體系建立的基礎和支柱之一。
因此，要學習和接受德國的物權法體系就不能迴避或否定物權行為的獨立性和無因性。但是，物權行為是高度的理論抽象，在沒有德國法律傳統的國家引進物權行為的概念是非常困難的。我國廣大學者早就指出獨立的物權行為在我國不能成立，不符合我國司法實踐和人民習慣。我國曾經出現的「物權法」草案也沒有承認所謂物權行為的獨立性。然而，拋開了獨立的物權行為，談借鑒德國民法典的「科學體系」就無異於斷章取義，甚至歪曲原意。
沒有了獨立的物權行為，物權就只能從合同等債的行為中產生，即物權的設立都可以建立在同一債權合同基礎上，因此「債」就是取得「物」這種有形財產的方法。我國合同法制訂過程中，將合同的定義由「設立、變更、終止債權債務關系的協議」改為「設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」，就足以說明根據我國合同法的規定，合同不僅是引發債權、債務關系法律事實，而且可以是引發物權關系的法律事實。從這個意義上說，我國一直採取的體系恰恰接近於法國民法典的體系（即分為財產和取得財產的方法），而不是德國的體系。
二、明確不同含義的「財產權」
有學者主張財產權是個上位概念，包括債權、物權、知識產權等十分廣泛的具有財產價值的權利。用財產權代替物權，將把除人身權以外的全部權利囊括其中，就不應該有獨立的債和合同制度。
主張用來代替「物權」的「財產權」顯然並非所謂上位概念「財產權」。把財產權定義為包括物權、債權、知識產權等之上的總的權利已經被證明是錯誤的觀點，而且這種一直沿用的提法有很令人費解之處。這種觀點屬於受了德國法的不完全影響。德國法中不使用財產權的概念，也不把物權和債權統一到財產權上。如果硬要把非常不同的物權和債權統一到財產權的旗下，就只能抽幹了物權和債權的全部不同（絕對權和相對權的不同，對世權和對人權的不同），歸結為都屬於經濟利益的權利這一空洞的基點上。但即使在這一點上，也是不正確的，債不僅包括財產利益（debt），還包括非財產性質的責任、義務（obligation）。
因此，主張「財產法」的「財產權」應被定位為不包括債權的對世權，而不是被掏空了內涵的所謂總括性的權利。「債」作為取得財產的方法，因此應該有獨立的債及合同制度（債權的特性在於對人性，對世化了的債權應當被歸入財產權范疇）。財產法並非無所不包，是與債法並列的法律制度。
三、財產法不會擾亂民法體系
否定財產法的學者認為財產法會打亂民法體系，不能嚴格區分物權和債權，不能區分一般債權和擔保物權。
其實這些憂慮都是沒有根據的。學習外國立法經驗，當然應當注意研究其體系結構，更要注意研究其本質和精神。法國民法典與德國民法典一樣歷久不衰。僅就調整有形財產（物）關系而言，並不存在所謂德國「物權」關系明晰而法國「財產」關系混亂的狀況。法國的他物權（用益物權和擔保物權）同樣非常發達。這就象從喜馬拉雅山南坡登頂可以成功，從北坡登頂也可以成功一樣。如果不把「財產權」作為統轄債權、物權的所謂「上位概念」，就不會打亂我國的民法體系，也不會無法區別財產權和債權。當然，債權、物權的區別並不絕對的，在我國的民法體系中，「債」與「所有權及與所有權有關的財產權」兩部分本來就是相通的，並不如德國民法典那樣嚴格。區分嚴格或者不嚴格一是取決於體系的完整性、一貫性（如德國的嚴格區分就是一貫的、體系化的，我國學者則只取了其中一部分），二是取決於調整現實法律關系的需要。當不需要嚴格的時候，就不應當嚴格區分。採用了財產權的概念也不會導致所謂「他物權」與一般債權的混淆。財產權對世性的凸現已經決定了其在多個權利沖突中優先於對人的一般債權的地位。權利的稱謂並不重要，重要的是法律的規定及公示、公信制度的建立和完善（證明其對世性）。公示、公信制度在物權法框架下可以建立，在財產法框架下同樣可以建立。
四、建議用「財產法」代替「物權法」
設立財產法，而非物權法，根本原因在於，物在財產中的比重已經很小，「物」又是一個缺乏彈性和延伸性的概念。如果以「物權」為起點立法，就會造成調整社會財富關系的基本法律卻將社會財富的主要部分排除在外的結果。這種結果是完全不能被接受的。
20世紀後期，無形財產和無形服務作為社會和私人財產的重要性日增，越來越與有形的「物」分庭抗禮。目前，金融服務、郵電服務、計算機網路服務、醫療服務、律師服務等行業快速發展，社會財富構成中所佔比例越來越大。但是「服務」與「物」或「物權」沒有直接關系，僅以合同法的體系容納或規范，不足以保護和促進這些服務行業的發展。在建立世界貿易組織的國際多邊談判中，歐、美、日等國際貿易的幾強都將服務貿易、貨物貿易和知識產權並列為國際條約規范的三大部分內容。當然，「物」或「物權」也不能容納以知識產權為代表的無形財產。
法國法採取了「財產」的概念，這一19世紀初的選擇卻正好迎合了20世紀末的現實。財產和財產權的概念完全能夠包括無形財產和服務的內容，當然，對於無形財產中的知識產權，法國另立了知識產權法典。
我國如果真要制定一部調整社會財產關系的基本法律，就應當認真考慮法國法中財產權的概念，不要再把有形的「物」作為主要的、甚至唯一的財產形式來對待，也不要把蒸汽機時代形成的過時的規則移植到網路時代。
B. 求西南政法大學知識產權法研究生入學考試參考書目及復習資料。
知識產權專業（方向）推薦書目
一、推薦原則
本書目分本科生、碩士生、博士生三個層次來推薦學習書目。其推薦原則分別如下：
本科生：在基本掌握民法基礎理論的基礎上完成對知識產權的入門學習，在側重於實務運用。
碩士生：在本科學習的基礎上繼續深入學習知識產權的基本制度，在掌握知識產權基本制度的基礎上再依個人詫異為實務運用、理論研究兩個方向的深入發展作實質、方法上的准備。
博士生：側重於方法論的學習、四位方式的開拓與知識產權理論研究。
二、推薦書目
（一）本科生：
1、鄧曉芒、趙林著：《西方哲學史》，高等教育出版社2005版。
2、趙敦華著：《現代西方哲學新編》，北京大學出版社2001年版。
3、沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版。
4、[美]E•博登海默：《法理學－法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版。
5、張玉敏主編：《民法》，中國人民大學出版社2003年版。
6、李開國、張玉敏主編《中國民法學》，法律出版社2002年版。
7、張俊浩主編：《民法學原理》（修訂第三版），中國政法大學出版社2000年版。
8、王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版。
9、王澤鑒著：《法律思維玉民法實例》，中國政法大學出版社2001年版。
10、張玉敏主編：《知識產權法》，法律出版社2005年版。
11、鄭成思著：《知識產權法（第二版）》，法律出版社2003年版。
12、吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社2004年版。
13、劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2002年第2版。
14、郭禾主編：《知識產權法教學參考書》，中國人民大學出版社2003年版。
15、薛虹著：《網路時代的知識產權法》，法律出版社2000年版。
16、沈仁干、鍾穎科著：《著作權法概論（修訂本）》，商務印書館2003年版。
17、李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版。
18、黃暉著：《商標法》，法律出版社2003年版。
19、湯宗舜著：《專利法教程（第三版）》，法律出版社2003年版。
20、孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版。
21、知識產權局條法司著：《信專利法詳解》，知識產權出版社2001年版。
22、董保霖著：《商標法律詳解》，中國工商戶辦社2004年版。
23、程永順編：《知識產權四法十二條例》，知識產權出版社2004年版。
24、孔祥俊著：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版。
25、鄭成思，《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版。
26、 [奧地利]博登浩森著《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜等譯，中國人民大學出版社2003年版。
27、《保護文學禾藝術作陪伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版。
28、《羅馬公約和錄音只怕公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版。
29、羅東川、馬來客主編：《知識產權名案評析》，經濟日報出版社2001年版。
30、靳學軍、宋魚水主編：《知識的力量：北京市海濱區人民法院知識產權審判庭十年案例評析》，法律出版社2005年版。
31、譚筱清主編：《數字時代知識產權保護的理論與判解研究》，蘇州大學出版社2005年版。
32許海峰主編：《知識產權訴訟指南》，機械工業出版社2004年版。
33、許海峰主編：《涉外知識產權保護法律實務》，機械工業出版社2005年版。
（二） 碩士生：
1、[英]羅素著：《西方哲學史》，馬元德譯，上午印書館1976年版。
2、[英]艾耶爾著：《二十世紀哲學》，李步樓等譯，上海譯文出版社1987年版。
3、[愛爾蘭]J•M•凱利著：西方法律思想簡史，王笑紅譯，法律出版社2002年版。
4、[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版。
5、[英]韋恩•莫里森：《法理學－從古希臘到後現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版。
6、[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，上午印書館1963年版。
7、[英]洛克著：《政府論》，葉啟芳等譯，上午印書館1964年版。
8、[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，上午印書館2003年修訂第三版。
9、[美]伯爾曼：《法律與革命－西方法律傳統的形成》，賀衛方、高鴻鈞等譯，北京：中國大網路全書出版社1993年版。
10、[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，上午印書館1959年版。
11、何勤華：《西方法學史》，北京：中國政法大學出版社2000年第二版。
12、[葡]葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義、蘇健譯，北京：中國政法大學出版社1998年版。
13、[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，北京：法律出版社2003年版。
14、[美]艾倫•沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，北京：中國政法大學出版社1992年版。
15、德卡爾•拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版。
16、黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版。
17、意彼得羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，北京：中國人民大學出版社1992年版。
18、周：《羅馬法原論》，北京：商務印書館1959年版。
19、王澤鑒：「民法叢書》系列（《民法總則》、《民法物權1、2》、《債法原理1、2、3》）及《民法學說與判例研究》第1－8測，中國政法大學出版社。
20、張玉敏著：《走過法律》，法律出版社2006年版。
21、世界知識產權組織編寫：《知識產權縱橫談》，世界知識出版社1992年版。
22、鄭成思著：《知識產權論》，法律出版社2003年第3版。
23、鄭成思著：《知識產權法新世紀的若干研究重點》，法律出版社2004年版。
24、馮曉青等著：《知識產權法熱點問題研究》，中國人民公安大學出版社，2004年版。
25、吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版。
26、吳漢東等著：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。
27、古祖雪著：《國際知識產權法》，法律出版社2002年版。
28、陶鑫良、袁真富著：《知識產權法總論》知識產權出版社2005年版。
29、德利亞•利普希克著：《著作權與鄰接權》，聯合國教科文組織2000年中譯本，中國對外翻譯出版公司2000年出版。
30、韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年版。
31、吳漢東等著：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社，1998年版。
32、曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版。
33、黃暉著：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版。
34、尹新天著：《專利權的保護》，知識產權出版社2005年版。
35、張曉都著：《專利實質條件》，法律出版社2002年版。
36、魏衍亮著：《生物技術的專利保護研究》，知識產權出版社2004年版。
37、程永順主編：《外觀設計專利保護實物》，法律出版社2005年版。
38、李琛著《知識產權片論》，中國方正出版社2004年版。
39、張玉敏主編：《知識產權與市場競爭》，法律出版社2005年版。
40、張玉敏主編：《中國歐盟知識產權法比較研究》，法律出版社，2005年版。
41、張玉敏主編：《知識產權理論與實務》，法律出版社2003年版。
42、張耕著：《知識產權民事訴訟研究》，法律出版社2004年版。
43、張廣良著：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年版。
44、沈仁干主編：《數字技術與著作權觀念、規范與實例》，法律出版社2004年版。
45、北京市高級人民法院民三庭編：《知識產權經典判例》，知識產權出版社2003年版。
三、博士生：
1、[德]文德爾班：《哲學史教程》，羅達仁譯，商務印書館1987年版。
2、[美]科斯等著：《財產權利與制度變遷－產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店1994年新1版。
3、黃宗智主編：《中國研究的範式問題討論》，中國社會科學文獻出版社2003年版。
4、[挪威]斯坦因•U•拉爾森主編：《社會科學理論與方法》，上海人民出版社2002年版。
5、[美]托馬斯•庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫等譯，北京：北京大學出版社2003年版。
6、[英]丹皮爾著：《科學史及其宗教和哲學的關系》，李珩譯，廣西師范大學出版社2001年版。
7、[法]巴特著：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版。
8、[英]霍克斯著：《結構主義和符號學》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社1987年版。
9、吳增基等主編：《現代社會學》（第三版），上海人民出版社2005年版。
10、瞿同祖著：《中國法律與中國社會》中華書局2003年新1版。
11、費孝通著：《鄉土中國•生育制度》，北京大學出版社1998年版。
12、[英]約翰•香德、彼得•斯坦《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版。
13、[英]哈耶克：《法律、立法與自由》鄧正來等譯，中國大網路全書出版社2000年版。
14、[美]昂格爾《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社2001年版。
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附：
1. 《知識產文叢》系列，鄭成思主編，中國方正出版社。
2. 《中國知識產權評論》系列，劉春田主編，商務印書館。
3. 《北大知識產權評論》系列，鄭勝利主編，法律出版社。
4. 《網路法律評論》系列，張平主編，法律出版社。
5. 《知識產權研究》系列，唐廣良主編，中國方正出版社。
6. 《知識產權法研究》系列，王立民、黃武雙主編，北京大學出版社。
C. 報考華東政法知識產權研究生需要什麼書
樓上扯淡呢。就兩本，一本高富平民法學，一本王遷知識產權法第三版。自己有空去東方法學網看看。
D. 什麼是知識產權立法體例
中國適合何種知識產權立法體例
吳漢東
近代民法典是在羅馬法體系基礎上改造的，且知識產權立法與近代民法典未能發生歷史的機緣。現代民法典編纂運動嘗試接納知識產權制度，但至今尚無成功的立法例。當代知識產權法是一個綜合性、開放式，且最具創新活力的法律規范體系，採取民事特別法的體例較為適宜。
關於知識產權制度與未來民法典之關系， 一直是個頗有爭議的問題。不少民法學者主張在民法典的框架內，整合一個包括知識產權在內的財產權體系，其理由是：知識產權的保護手段基本是民事性質的，應將這一權利與其他財產權等同看待，並納入民法典進行規范，國外已有在民法典中規定知識產權之立法例。我國的民法通則在「民事權利」一節規定了各類知識產權，因此這一制度應成為民法典的組成部分。筆者對此有不同看法，本文試以範式民法典為參照系，從歷史考察與現狀分析相結合的角度，探討知識產權立法體例與民法典編纂之關系，希冀為民法典體系的設計提供些許有益的思想資料。
失之交臂：近代民法典編纂與知識產權制度產生
隨著資本主義制度在西方的確立，各主要資本主義國家自十八、十九世紀以來都先後開始了知識產權的立法活動。其中最有代表性的立法例有：美國1790年《聯邦版權法》、法國1793年《作者權法》、德國1837年《保護科學和藝術作品的所有人反對復制或仿製法》、日本1899年《著作權法》；美國於1790年、法國於1791年、德國於1877年、日本於1885年先後制定的專利法；英國於1875年、美國於1870年、德國於1874年、日本於1884年先後頒布的商標法。這些知識產權立法與近代民法典編纂都未發生歷史的機緣。
無論在英國還是美國，知識產權法都表現為制定法的形式，歷來都是一種獨立的財產法律制度，並不涉及民法典編纂的問題。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統。作為近代範式民法典的法國民法與德國民法，其編纂活動分別完成於19世紀初葉與末期，他們的民法典體系取材於羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》；其知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產制度又多為英國的「舶來品」。因此近代歐洲大陸的範式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。關於其立法動因，可從以下幾方面加以解釋。
1．近代知識產權制度是從特權到私權嬗變的產物
近代知識產權法的孕育，經歷了封建特許權制度近三百年的長期陣痛。與保護精神產品相關的封建特許權，包括印刷專有權和產品專營權，它以敕令或令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者專門製造、銷售某種產品的權利。這種封建特許制度的受益者主要是印刷商、企業主以及頒發許可證的統治者，而不是從事智力創造活動的作者或發明者。這一制度不僅適應了封建統治者禁錮思想文化、控制經濟利益的需要，而且決定了原始知識產權的地域性特點。封建特許權的存在意義，在於它同近代知識產權制度的產生具有某種歷史連接作用。近代資產階級國家立法使知識產權由公法領域進入私法領域，由特權轉變為私權。法律制度在發生質的轉變的同時，也保留了某種歷史的慣性，即多數知識產權具有國家授予的特徵。這種權利取得的國家授予性與權利產生的本源性並不是矛盾的。美國學者認為，創造性活動是知識產權產生的「源泉」（source），而國家法律規定則是知識產權成立的「依據」（origion），因此知識產權是一種法定的有限制的獨占權利。知識產權制度產生的社會背景有別於傳統財產權法所生存的私法環境，因而近代立法者在法律體系的設計與安排方面採取了不同的方法。從特權到私權，反映了近代知識產權的屬性變化，但並非表明知識產權與其他財產權採用相同的立法形式。
2．近代知識產權制度是私權領域中財產「非物化革命」的結果
在羅馬私法體系中，財產權制度是一個物質化的權利結構體系。羅馬人基於財產的主要構成限於對有體物的認識，構建了物與物權制度。他們以物為客體范疇（主要是有形的物質客體——有體物，也包括無形的制度的產物，即除所有權以外的財產權權利——無體物），並在此基礎上，設計出以所有權形式為核心的物權制度，建立了以物權、債權為主要內容的「物法」體系。隨著近代商品經濟的發展，在社會財產構成中，出現了所謂抽象化、非物質化的財產類型。以知識、技術、信息為主要內容的「知識財產」，有別於以往物質形態的動產、不動產，是不同於傳統意義上的另類客體。黑格爾在《法哲學原理》一書中寫道：諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明等，都可以成為契約的對象，而與買賣中所承認的物同一視之。此類佔有雖然可以象物那樣進行交易並締結契約，但它又是內部的精神的東西。十分明顯，傳統的物化財產權結構是無法包容抽象化、非物質化的知識財產的。1807年法國民法典繼承並發展了羅馬法的傳統，將客體物分為有體物與無體物，同時擴充了無體物的范圍。後者專指具有財產內容的權利，其中，除了民法典所規定的債權、股權外，還包括新興的知識產權。知識產權本歸為動產物，以後又被劃歸到更具重要價值的不動產類別中。1896年德國民法典在繼承羅馬法傳統方面，形成了自己的德意志民族風格。其立法文件不承認無體物，所謂物僅涉及有體物的概念。但在學說中，知識產品可以稱為「無體物」，但它不能歸類於物權法的客體物范疇，而僅是知識產權法規范的客體。
概言之，知識產權制度的建立，是羅馬法以來財產權領域中一場深刻的制度創新與變革。無論「法學階梯體系」（法國法）還是「學說匯編體系」（德國法），都只是在羅馬法編纂基礎上的改造，知識產權這一新興財產權制度未能進入傳統民法典的體系范圍。
3．近代知識產權制度尚未形成一個體系化的財產權利族群
知識產權是人們基於自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利，是一個屬於民法范疇但又相對獨立的財產權制度體系。將一切來自知識活動領域的權利概括為「知識產權」最早見之於17世紀中葉法國學者卡普佐夫，後為19世紀比利時法學家皮卡弟所發展。皮卡弟認為，知識產權是一種特殊的權利范疇，它根本不同於對物的所有權。在近代法時期，以知識產權的名義實現權利制度的體系化，並未在立法活動中得以實現。換言之，「知識產權法是對專利法、商標法、著作權法等法律規范的一個總稱，這一稱法是虛設的，是一種理論概括」。從17世紀中葉到19世紀，是近代歐洲知識產權制度興起的時期。專利法、著作權、商標法在西方國家陸續產生。毫無例外，上述法律都是以單行立法的形式出現，既沒有統一的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。1804年法國民法典，明確肯定商標權應與其他財產權同樣受到保護。這一規定不過是對商標權即為財產權的民法定位，並無在民法典中獨立成編的立法意義。正是在民法典這一基本法指引下，法國於1857年頒布了具有歷史意義和國際影響的商標法。無需諱言，對各項知識產權進行體系化整合並作為民法典的組成部分，無疑在立法技術方面存有困難。對此，法國學者指出，「多數情況下，有形財產整體性地置於單一法律規則的體系內加以調整。例如，所有權在涉及到有形不動產或動產時，總是具有同樣的內容。誠然，兩種不同財產的地位並不總是相同，但這並不能否認內容豐富的有形財產所有權的一些一般規則的存在」；「相反，無形財產具有不同性質，它們不能置於同一的法律體系而只能置於一系列獨立的、不同的體系，存在於一定的期間。」 可以說，由於民事立法技術的原因，近代立法者並未象構建物權體系那樣，將專利權、著作權、商標權整合成一個概括的、統一的知識產權體系。
近代民法典的編纂，自是「言必稱羅馬」，諸如物權、債權、繼承權等財產權都可以從羅馬私法體系中找到它的雛型，而知識產權難以在傳統的體系中與物質化的財產相融。基於羅馬法以來法典化的傳統，加之立法技術的不能，知識財產終究未能以體系化的權利制度出現在近代社會的範式民法典中。
並非範式：現代民法典體例對知識產權制度的接納
自20世紀以來，知識產權制度有了長足的發展：基本規范不斷完善，保護范圍不斷擴大，一體化、現代化的趨勢日益明顯。與此同時，大陸法系的一些國家嘗試將知識產權制度編入本國的民法典，並在90年代興起的第二次民法典編纂的運動中形成高潮。我國有的學者將其稱之為民法典編纂巨大進步，彌補了近代範式民法典的一大缺憾。還有的學者以此立法例為範式，主張在未來的民法典中規定一個包括知識產權在內的大一統的財產權體系。筆者對上述觀點持有疑慮。
20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂活動中的一種制度創新。這一變革緣於人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個「封建特許權——精神所有權——無形財產權」的發展過程；在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。筆者以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等並無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置於民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由於知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。現有民法典的起草者採取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由於涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用於所有的知識產權制度（如越南法）；二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若乾重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如義大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻是不足效法的。
民事特別法：知識產權立法體例的最佳選擇
單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。
20世紀末，採取單行立法傳統的法國將23個與知識產權有關的單行法規整理匯編成統一的法典，這即是1992年法國知識產權法典。有學者認為，該法典是世界上知識產權保護領域的第一個法典，有可能成為21世紀知識產權法與民法普遍分立之典型。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經驗之結晶，也是回應當代經濟、技術發展進行制度創新之成果，其立法成就是值得重視的。但是，該法典並沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面進行分析。
首先，法國知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。「知識產權法典」的譯者黃暉博士對此寫道：1804年法國民法典頒布時，知識產權的重要性沒有現在這么突出，民法典也沒有針對知識產權的專門規定。因此，法國決定對知識產權採取單獨立法的方式後，十分注重處理其與民法、商法等一般法的關系問題，並取得較好的效果。例如：知識產權是一種無形財產權，民法典關於有形財產權的很多規定不能直接適用於知識產權；為保護作者權益免遭損害，對契約自由進行大量限制；有關智力創作的勞動合同不影響作者享有精神權利和思想權利；有關著作權與婚姻和繼承的關系也存在不同於一般法的特別規定。除上述例外規定外，作為民法典的基本法所規定的普遍原則仍然是適用的。這說明，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但並非是地位平行的兩部法典，他們仍是一種基本法與特別法的關系。在私法多元體制中，民法典是作為民事普通法或基本法存在的，它規定的是私權的一般問題。而知識產權法典則屬於特別法，它對知識財產的特別問題作出專門規定。將兩部法典作出上述區分的意義在於：在知識財產問題的法律適用方面，知識產權法典的適用應優先於民法典。前者有專門規定的，應優先適用其規范；無特別規定的，則應適用基本法規范。可以說，知識產權法典雖冠名為法典，但並沒有改變其民事特別法的基本地位。
其次，法國知識產權法典是專門法規系統化的特殊形式。一般意義的法典，不是已有規范性文件的簡單匯總，而是在原有法律規范基礎上經過加工、整理而成的系統化的法律文件。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求。法國知識產權法典在立法技術上有兩個優點：一是體系完整，二是內容諧調。該法典共分三個部分：第一部分為文學和藝術產權，規定有著作權、鄰接權、資料庫作者權等；第二部分為工業產權，規定有外觀設計權、發明專利權、技術秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、商標權以及其他標記權等；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。就其基本制度來說，法典幾乎囊括了現代知識產權的全部內容。該法典還較好地處理各項知識產權制度的內部關系，避免了原單行立法出現的各種沖突。例如計算機程序應受著作權保護而不得授予專利；對資料庫製作者的保護獨立於著作權對資料庫或其組成部分的保護；植物新品種不受專利保護而取得專門權利；有關著作權、外觀設計權、人身權、地理標記權、商號權等在先權利的標記不得作為商標使用注冊等。但是，法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能也許不可能設計出一個與民法典相同的總則。正如譯者黃暉博士所指出的那樣，「1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例」。由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規的匯集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。
以法典形式出現的法國知識產權制度，在相關立法體例上並沒有走出多遠，從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。筆者以為，作出以上選擇，主要是出於以下幾點理由。
第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度從其產生之初，即是以綜合性法律規范、多樣性法律制裁措施為其主要特徵的專門法律，它與作為民法典的民事基本法有著顯著的差別。知識產權制度本為保護創造者權利之實體法，但在立法中一般規定有權利取得程序、權利變動程序、權利管理程序、權利救濟程序等，即在實體法中規定了程序法的內容，程序法依附實體法而存在。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范，在立法技術上具有私法與公法規范相結合的特點。誠然，知識產權法律規范的特殊性，並不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性。但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體繫上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的「審美要求」。如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。
第二，現代知識產權法是一個開放式的法律規范體系。與近代法所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權法已是一個十分龐大的法律體系，借用《成立世界知識產權組織公約》的規定來表述，它是一切在工業、科學、文學或藝術領域由於智力活動所產生的權利制度的總和。自新技術革命從20世紀中葉興起，知識經濟不僅孕育了「知識＝財富」的新的財產觀，而且促生了新的知識財產制度。這主要表現在兩個方面：一是「邊緣保護法」，即採用專利權和著作權的若干規則，創設了一種新的制度即「工業版權」，集成電路布圖設計專有權即屬此類；二是「單獨保護法」，即為特殊的知識產品設定「准專利」或類似其他知識產權的保護。新植物品種權、域名權，即屬此類。在新的知識產權制度繼續出現的同時，舊的相關制度也逐漸演變成為知識產權法律體系的新成員，其中最具意義的就是商業秘密與反不正當競爭。商業秘密是一種無形的信息財產。它與專利技術不同，其權利不具有嚴格意義上的獨立性，也不受地域和時間的限制，權利的效力完全取決於商業秘密的保密程度。正是由於這一特性，大陸法系國家長期採取合同法或侵權法的保護方法，商業秘密不包括在傳統的知識產權體系之中。自上世紀60年代以來，國際商會（ICC）率先賦予商業秘密以產權屬性，世界知識產權組織在其成立公約中亦暗示商業秘密可以包括在知識產權之中。至90年代，《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）專門規定「未公開信息」的保護問題，確認商業秘密屬於知識產權范疇。此外，反不正當競爭亦與知識產權有密切關系。最初，競爭法對於知識產權僅是一種補充保護，意在為各類知識產權制度的交叉領域或真空地帶提供兜底保護。而在現代社會，反不正當競爭已歸類於知識產權法領域。《保護工業產權巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本將專利技術、經營標記與制止不正當競爭同列為工業產權的對象，1967年《成立世界知識產權組織公約》將反不正當競爭的權利納入知識產權范圍，1993年《TRIPS協議》強調締約方遵守《巴黎公約》的有關條款，即確認反不當競爭作為知識產權組成部分的規定。上述情況表明，現代知識產權法正處於不斷發展、變革的過程之中，其權利制度是一個動態的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置於一個需要相對穩定的民法典中，顯然是不合適的。
第三，現代知識產權法是一個不斷創新的法律規范體系。現代化、一體化是知識產權立法的兩大趨勢，前者動因於現代科學技術的發展，後者受制於新國際經濟秩序的形成。知識產權法從其興起到現在，已有三四百年的時間，基於技術革命而生，由於技術革命而變，其制度史本身就是一個科技創新與制度創新相互作用、相互促進的過程。在這個意義上說，知識產權制度無疑是「制度文明的典範」。自20世紀下半葉至今，相繼出現的新技術革命與信息革命（或稱為知識革命），使得現代知識產權法總是處於劇烈變動的狀態。著作權法告別19世紀的「印刷版權」時代，走過20世紀的「電子版權」時期，繼而開始「網路版權」的新紀元。這一進程使得傳統的著作權保護范圍在不斷擴大，新的著作權權項陸續產生，著作權效力在虛擬空間逐步拓展；專利法大大縮小非專利對象的范圍，著力保護化學物質和葯品專利，增加微生物品種及方法專利。這一最具「科技含量」的法律制度，在實現立法現代化的目標之後，又面臨著21世紀基因技術專利問題的挑戰；商標法在網路空間里，不僅涉及到傳統商標制度的變革（例如商標權地域性與網際網路國際性的沖突，商標分類保護與網上商標權排他性效力的矛盾、網上商標侵權形式的變化與侵權責任的認定等），而且必須考慮域名保護制度的創新（例如域名的登記與審查、域名權的性質與內容、域名權與其他在先權利的沖突、域名權的保護與域名糾紛的處理等）。知識產權法不僅要通過制度創新實現立法現代化，而且要在全球范圍建立新的知識產權保護機制，即通過制度改革實現立法的一體化。在國際社會里，知識產權保護與國際經濟、貿易有著密切的聯系，通過烏拉圭回合的一攬子談判，在世界貿易組織框架內，形成了《貨物貿易協議》、《服務貿易協議》與《與貿易有關的知識產權協議》三大主體制度。由於世界貿易組織與上述公約的有效運作，知識產權保護現已成為國際經貿體制的組成部分。從國際范圍看，知識產權制度進入了一個統一標準的新階段。在這一背景下，各國立法者不得不「修綱變法」，按照國際公約的相關要求重新審視本國知識產權制度。正是基於上述情況，自20世紀70年代以來，知識產權法處於頻頻修訂之中。據資料記載，發達國家的著作權法平均不到10年就修改一次。法國知識產權法典頒布後的6年間先後12次進行修改和增補。中國的商標法、專利法自製定後分別於90年代初和新千年伊始進行兩次重大修改。需要說明的是，這些法律修改活動都是在專門法的形式下完成的，而具有系統化、穩定性特徵的民法典，則不具備這些便利。
中國知識產權報
E. 誰是客戶眼中的頂級律所
知識產權：訴訟 業界明星 傅強國（華誠律師事務所） 第一梯隊 高國征（方達律師事務所） 羅正紅（羅傑律師事務所） 馬曉剛（浩天信和律師事務所） 王亞東（潤明律師事務所） 徐家力（隆安律師事務所） 第二梯隊 安曉地（北京安倫律師事務所） 陳際紅（中倫律師事務所） 陳乃蔚（錦天城律師事務所） 顧萍（中倫律師事務所） 龐正中（金誠同達律師事務所） 江鋒濤（恆都律師事務所） 李中聖（金杜律師事務所） 孫彥（天元律師事務所） 汪涌（金誠同達律師事務所） 謝冠斌（立方律師事務所） 徐申民（華誠律師事務所） 俞建揚（柳沈律師事務所） 張輝（正見永申律師事務所） 第三梯隊 艾宏（正見永申律師事務所） 馬遠超（協力律師事務所） 田曉東（北京安倫律師事務所） 蔣紅義（聯德律師事務所） 李靜冰（正見永申律師事務所） 孫喜（立方律師事務所） 楊衛華（中倫律師事務所） 俞蓉（浩天信和律師事務所） 後起之秀 楊忠勤（瀛泰律師事務所） 張斌（立方律師事務所） IntellectualProperty: Non-litigation 知識產權：非訴訟 第一梯隊 馬浩（中國國際貿易促進委員會專利商標事務所） 蒼雨春（鑄成律師事務所） 第二梯隊 白剛（北京萬慧達知識產權代理有限責任公司） 陳際紅（中倫律師事務所） 劉建強（鑄成律師事務所） 何菁（安傑律師事務所） 程芳（中倫律師事務所） 李勇（金杜律師事務所） 林柏楠（中咨律師事務所） 馬曉剛（浩天信和律師事務所） 桂佳（環球律師事務所） 余剛（康信知識產權代理有限公司） 汪涌（金誠同達律師事務所） 楊衛華（中倫律師事務所） 楊梧（柳沈律師事務所） 楊曉莉（金杜律師事務所） 竺農范（金杜律師事務所） 王朝暉（君合律師事務所） 第三梯隊 邵偉（永新專利商標代理有限公司） 黃革生（中咨律師事務所） 黃暉（北京萬慧達知識產權代理有限責任公司） 李德山（集佳律師事務所） 李輝（北京三友知識產權代理公司） 謝麗娜（中原信達知識產權代理有限責任公司） 趙天娟（金闕律師事務所） 劉金山（上海邦信陽中建中匯律師事務所） 龍傳紅（中國國際貿易促進委員會專利商標事務所） 馬翔（天馳洪範律師事務所） 馬濤（柳沈律師事務所） 任海燕（北京萬慧達知識產權代理有限責任公司） 司義夏（鑄成律師事務所） 徐家力（隆安律師事務所） 楊曉光（中咨律師事務所） 賈佔英（柳沈律師事務所） 第四梯隊 李偉（德恆律師事務所）
F. LACOSTE是什麼牌子中文名是什麼
LACOSTE鱷魚(法國品牌）
所有的商標侵權行為早晚都會被清算
透視"鱷魚"之爭
新華網上海頻道記者 葉國標 沈文敏
"法國鱷魚"和"新加坡鱷魚"又開打了。
2004年3月，上海市二中院一審判令法國拉科斯特襯衫股份有限公司(簡稱"法國鱷魚")侵犯新加坡鱷魚國際機構私人有限公司（簡稱"新加坡鱷魚"）著作權，需賠償1美元。今年7月12日，名噪一時的"1美元鱷魚官司"再起波瀾，上海市高院"以法院不宜受理為由"撤消了一審判決，案件變得更加錯綜復雜、雲詭波譎。
知識產權保護是否存在盲區
上海市高院的判決顯然讓法國鱷魚感到振奮。7月12日，法國鱷魚召開新聞發布會，對外宣布了"勝訴"的喜訊。媒體也紛紛做出"法國鱷魚翻身、新加坡鱷魚敗訴"的報道。
但是，7月17日，在新加坡鱷魚組織的新聞發布會上，新加坡鱷魚國際機構私人有限公司董事長洪文展表示，有關新加坡鱷魚"敗訴"、法國鱷魚"勝訴"的說法和報道，是對二審法院判決的一種"誤讀"。
Lacoste上海授權店
作為新加坡鱷魚的代理律師，上海大學知識產權學院院長陶鑫良教授和北京大學法學院副教授張平指出：二審法院是以"在商標授權程序中，當事人僅因他人申請注冊商標時使用其作品而主張保護著作權的，應通過商標法規定的異議等救濟程序解決，人民法院不宜受理。"為由撤消一審判決的。法院審理案件依據兩個方面，一是依據法律事實審理實體內容；二是依據程序法對程序公正性和程序合法性進行審查。二審法院作出的是程序上的裁定而非實體上的改判，並沒有在實體上說法國鱷魚不侵犯著作權。
陶鑫良和張平同時認為，商標法規定的異議等救濟程序只解決縱向的"是否授予商標權"的行政管理問題，不能處理在申請商標過程中同時侵犯著作權的橫向的民事侵權問題。所以，在申請商標過程中同時發生的橫向的民事侵權糾紛只能通過橫向的民事訴訟等途徑來解決。按照二審法院的判決邏輯，在申請商標過程中同時發生的橫向的民事侵權糾紛，成了"爹本不收，娘也不管"的棄兒了，知識產權保護制度就此形成盲區。所以，二審法院的這一"不宜受理"的裁定本身依法也是"不宜"的。同時，"不宜"恐怕也不是法律語言，僅僅根據"不宜"這一非強制性的非法律性的文字恐怕也不能直接撤銷本案的一審判決。
張平副教授告訴記者，針對有的企業惡意搶注他人域名的案件，法院是受理的。此次對新加坡鱷魚訴法國鱷魚侵犯著作權一案，上海市高院以"不宜受理"為由撤消一審判決，是"值得討論的"。我國在知識產權保護方面，還存在"灰色地帶"，有關的法律法規尚待進一步健全和完善。
洪文展表示，二審法院的判決並未停止紛爭、息事寧人，反而引起了外界的"誤解"，加深了雙方的矛盾。新加坡鱷魚保留繼續向有關部門申訴的權利。
兩條"鱷魚"宿怨由來已久
法國鱷魚和新加坡鱷魚的品牌紛爭可以追溯到30多年前，"1美元官司"只是它們近年在中國市場的一次"撕咬"。
1947年，祖籍廣東汕頭的馬來西亞華人陳賢進創作了英文斜體字"Crocodile"加鱷魚圖文作品。作品中鱷魚頭部朝左，尾部上翹，身形細長，嘴巴微張。不久，這一鱷魚圖文作品被新加坡主管當局核准為注冊商標。
Crocodile上海授權店
而法國鱷魚出生於1933年，其身體為綠色，頭部朝右，身形粗壯，嘴張開並露出鋒利牙齒，身體部位嵌入了黑色的"Lacoste"字樣。"法國鱷魚之父"是曾獲世界網球冠軍、綽號"鱷魚先生"的法國網球名將何內·拉科斯特（Rene Lacoste）。
在早期，歐洲血統的"鱷魚"和亞洲血統的"鱷魚"各據一方，相安無事。但是，到了上世紀六七十年代，隨著兩條"鱷魚"對外擴張，特別是法國鱷魚進軍亞洲市場，它們才狹路相逢，意識到對方的存在以及對自己構成的威脅。隨即，兩條"鱷魚"官司不斷。
兩條"鱷魚"的第一場官司，1969年在日本開打。新加坡鱷魚告法國鱷魚商標侵權，法國鱷魚認為"兩種商標存在顯著差異"並藉此獲勝。1980年，新加坡鱷魚就法國鱷魚使用鱷魚圖標一事，向法國鱷魚在新加坡的經銷商簽發了律師函。
長期的爭斗，讓兩條"鱷魚"感到疲憊，它們逐漸意識到：既然雙方長相相去甚遠（各地法庭也一致認同這種區別），再斗下去只能是浪費資源、兩敗俱傷，何不互相承認、和平共處？1983年，兩條"鱷魚"握手言和，簽署了共存協議：彼此認可商標；結束所有法律爭端，並協議合力打擊其他商標侵權者；該協議覆蓋新加坡、馬來西亞、泰國、印度尼西亞和中國台灣5個市場；並註明仍然適用於其他的兩家公司將會共存發展的國家和地區。1985年，共存協議擴展到印度、巴基斯坦、孟加拉國和韓國。
"蜜月"為何如此短暫
然而，"蜜月"並沒有維持多久，隨著兩條"鱷魚"搶灘潛力巨大的中國大陸市場，本來就心存芥蒂的雙方又動起了干戈。
也許是吸取了過去在多個亞洲市場因為慢半拍而被動的教訓，或者是因為潛力巨大的中國市場實在太誘人，早在1980年，法國鱷魚就捷足先登，搶先在中國內地注冊了鱷魚商標。而新加坡鱷魚直到1993年，才向中國國家商標局申請商標注冊。對此，法國鱷魚立即表示異議。法國鱷魚在北京、上海先後4次起訴新加坡鱷魚對其商標的侵權，導致新加坡鱷魚的商標注冊經歷了12年的漫長之旅，直到2005年6月底才最終通過國家商標局及商標復核、裁決機構的認可，完成了注冊。期間，法國鱷魚一直宣稱，由於新加坡鱷魚未在中國內地注冊鱷魚商標，它在中國內地市場銷售帶有鱷魚標識的產品，侵犯了法國鱷魚在中國內地的商標專用權。
1995年，法國鱷魚將新加坡鱷魚的圖案在中國申請注冊為化妝品的商標。顯然，這給新加坡鱷魚一個有力的反擊機會。2002年，新加坡鱷魚以著作權受到侵害為由，將法國鱷魚告上法庭，要求停止侵權、登報道歉和賠償1美元。2004年3月，上海二中院一審支持了新加坡鱷魚的訴訟請求。
真正的敵人是對方還是冒牌"鱷魚"
法國鱷魚創始人何內·拉科斯特的孫子、負責全球公關的菲利普·拉科斯特（Philippe Lacoste）曾在滬向媒體透露，法國鱷魚當年之所以用新加坡鱷魚的圖案申請化妝品類商品的注冊商標，完全是出於防禦目的，並不準備付諸使用。
洪文展告訴記者，1983年，雙方簽署共存協議時，法國鱷魚刻意隱瞞了1980年已在中國大陸注冊商標的事實，所以共存協議未將中國大陸市場納入。1985年，當法國鱷魚進入印度市場時，早在1952年就在印度注冊的新加坡鱷魚出具"同意函"，幫助法國鱷魚順利在印度注冊。過去，當法國鱷魚進入新加坡鱷魚的傳統勢力范圍時，新加坡鱷魚基本採取相容共存的姿態。但是，當新加坡鱷魚進入中國市場時，法國鱷魚卻百般干擾，其用意昭然若揭，就是想壟斷中國市場，把新加坡鱷魚排擠出去。
對法國鱷魚的做法，洪文展表示不解：兩條"鱷魚"在只有500萬人口的新加坡尚且能夠共存，為什麼在13億人口的中國市場不能相容？
據了解，盡管法國鱷魚早在1980年就搶先在中國內地注冊商標，但直到1995年，才在上海開出首家專賣店，並在浦東建立了工廠，目前在全國的專賣店達數百家。雖然新加坡鱷魚在商標注冊上受到法國鱷魚的干預，經歷了12年的艱難之旅，但在市場拓展上卻一路高歌猛進。1993年登陸中國市場後，新加坡鱷魚迅速建立了1500多家覆蓋全國的門店，並在沈陽、蘇州等地建立了工廠。12年來，新加坡鱷魚服飾及其他授權產品的銷售額累計達60億元人民幣。在新加坡鱷魚的全球銷售額中，中國大陸市場佔了30％的份額。最近，新加坡鱷魚又投資1.2億元人民幣，在上海興建全球總部大樓，計劃於2006年將全球戰略中心移師上海。
業內專家指出，事實上，新加坡鱷魚和法國鱷魚不僅"長相有別"，而且市場定位也大不相同，新加坡鱷魚以中高檔的商務休閑服飾為主，而法國鱷魚以高檔的運動休閑服飾為主。如今，兩條"鱷魚"在中國都獲得了商標注冊，都受到了消費者的認同和法律的保護。中國市場如此之大，雙方不愁找不到發展空間。也許，兩條"鱷魚"的敵人不是對方，而且眼下充斥市場的冒牌"鱷魚"。
啟示：既要善於競爭，又要懂得"競合"
兩條"鱷魚"曠日持久的商標之爭，引起了海內外媒體和公眾的廣泛關注。
雖然在法庭上針鋒相對，但是在談到這起糾紛的意義時，新加坡鱷魚的代理律師陶鑫良和法國鱷魚的代理律師黃暉的觀點是一致的，他們認為這是兩個外國馳名商標在進入中國市場後出現的法律沖突，法院的最終判決將會對經濟全球化背景下出現的新的知識產權問題提供有效的實踐幫助。
知識產權專家、北京大學法學院副教授張平分析，在經濟全球化浪潮推動下，許多外國企業"走進來"，也有許多中國企業"走出去"，涉及知識產權的紛爭日益增多。中國企業要想做大做強、長治久安，必須走自主創新之路，創立並維護好自己的品牌，擁有自主知識產權，任何仿冒或"搭車"行為，也許能在眼前賺到便宜，但肯定走不遠。此外，企業要有一種心胸和眼光，要求生存、求發展、求合作，既要善於競爭，又要懂得"競合"，與其互相打仗、水火不容，不如求同存異、共謀發展。（完）
G. 誰是客戶眼中的頂級律所
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