企业转让代持

A. 新三板大股东转让股份代持是啥意思

股权代持、股权转让瑕疵问题
股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转回让中答可能存在的诉讼等等。
股权代持的核查首先要从公司股东入手，向股东说明相关法律法规的规定，明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍，说明信息披露的重要性，阐述虚假信息披露被处罚的风险，说明诚信在资本市场的重要性。
如果股东能够自己向中介机构说明原因，一般情况下，中介机构可以根据股东的说明进一步核查，提出股权还原的解决方案。
核查中需要落实是否签署了股权代持协议，代持股权时的资金来源，是否有银行流水，代持的原因说明，还原代持时应当由双方出具股权代持的原因，出资情况，以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明，中介机构自行核查难度较高，但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹，如该股东是否在公司任职，是否参加股东会，是否参与分红，股东是否有资金缴纳出资，股东出资时是否是以自有资产出资，与公司高级管理人员访谈，了解股东参与公司管理的基本情况等。

B. 法人企业间股权代持转让是否需要交纳企业所得税，还是视同股利分红作为免税收入

通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要内求实际股东按照公允价值计容算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。在武汉股权代持案例中，武汉国家税务局正是采取了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。

C. 如何理解股份代持的问题

所谓股权代持，也被称为委托持股、隐名持股、股权挂靠，是指实际出资人（即被代持人）与名义出资人（即代持人）以协议或其它形式约定，由名义股东以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。

虽然股权代持带有隐藏真实股东身份的因素，但其在法律层面上是受到认可和保护的。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。因此，证监会要求企业在IPO前要进行股权代持关系的清理。具体来说，我们从证监会的反馈意见中看出，证监会的审核关注点在于股权代持的历史真实原因及关系真实性、股权代持过程是否合法有效、股权代持的处理结果是否达到股权权属清晰的要求。

股权代持主要存在以下三种法律关系：

第一，实际股东与名义股东之间的法律关系；

第二，是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系；

第三，是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

那么我们该如何判断股权代持关系的真实性性呢？一方面可以通过查阅显名股东和隐名股东的委托持股协议并向双方确认，另一方面通过查明隐名股东是否实际出资以及隐名股东是否实际享有股东权益来判断代持关系的真实性。

股权代持产生的原因是什么如下：

1、《公司法》对有限责任公司股东人数的规定上限是50人，员工持股人数过多就可能选择股份代持。

2、除了股东上限，还对股东人数的下限有要求（2人），创始人会选择另一个人代持股份，两人设立有限责任公司。

需要注意的是，以下人员是不能出资合法地成为股东的：

1 在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）

2 军人

3 国有企业领导干部

4 违背竞业禁止规定的人员

5 外籍人士或机构

D. 代持股权转让要交税吗

名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的。
国家税务总局公告回2011年第39号对于企业为个答人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。
然而，国家税务总局公告2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。
除上述企业代持股权外，自然人之间的股权代持现象也较为常见。根据国家税务总局公告2010年第27号，将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。因此，实际股东若因各种原因需要代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议所可能产生的税务负担。

E. 代持股股权转让：企业应承担哪些纳税义务

国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公版告》（国家税务总局权公告2011年第39号）第三条规定：企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税。
国税函〔2010〕79号规定：企业转让股权收入应于转让协议生效、且完成股权变更手续时确认收入的实现。

F. 代持股权转让的股权变动效力如何认定

一.代持股权的股东资格认定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称《公司法解释（三）》）第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。根据上述规定，实际出资人经公司其他股东过半数以上同意，可以取得股东资格。
二.隐名股东之间的股权变动效力认定
《公司法》对有限公司的股权变动效力没有明确规定。有人认为股权变动应以办理股权变更登记为准；有人认为应以公司出具出资证明书，进行公司股东名册变更为准；还有人认为股权转让协议生效及公司知情为股权变动的前提条件；还有人认为股权转让协议生效即发生股权变动的效力。判断有限公司的股权转让是否发生股权变动效力应根据不同情况予以区分对待。
（一）股权变动不以办理股权工商变更登记为要件
《公司法》第三十二条第三款规定：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《公司法解释（三）》第二十七条规定：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。根据上述规定，股权变动效力不以办理变更登记为要件。
（二）公司股东名册变更也不是判断股权变动效力的要件
《公司法》第七十三条规定：依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。上述规定明确了受让方取得股权系在先，公司向新股东签发出资证明书、修改股东名册在后，即公司股东名册变更并非判断股权变动效力的要件。股东名册和工商登记股东一样，只是从外观上证明相关登记人员为公司股东，但并不是说一定要将受让股东记载在股东名册或办理工商变更登记才发生股权变动效力。如：《公司法解释（三）》第二十四条第三款规定，实际出资人只要征得半数以上其他股东同意，即可认定股东资格。实践中，亦存在大量没有办理工商变更登记或没有登记在股东名册上，亦为股东的情形。
（三）向股东以外的第三方转让股权，在公司章程没有特殊规定的情况下，需征得半数以上其他股东同意，且其他股东应放弃优先购买权，方发生股权变动的效力。
《公司法》第七十一条第二款、第三款规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。根据上述规定，向股东以外的第三方转让股权，基于有限公司的人合性问题，从转让程序上说，股东拟向第三方转让股权，须征得其他股东半数以上的同意，并应就股权转让的“同等条件”向其他股东披露，保障其他股东的优先购买权。为保障其他股东的优先购买权，股东与第三方签订股权转让协议，如未履行上述程序，应认定尚未发生股权变动的法律效力。
根据《公司法》第七十一条第二款、第三款的规定，最高人民法院的判例肯定了有限公司股东与第三方之间的股权变动，在征得其他股东过半数以上同意后，方发生法律效力。
（四）股东之间相互转让股权的，包括隐名股东之间转让股权，自股权转让协议生效时即发生股权变动效力。
股东之间相互转让股权，不需要其他股东同意。股东之间签订的股东转让协议生效后，是否就发生了股权变动的效力？有观点认为需要公司或其他股东知情后方发生股权变动的效力。笔者认为股东之间的股权转让协议生效后，即发生股权变动的效力。首先，如上所述，股权变动不以办理工商变更或股东名册变更为要件。向第三方转让股权须征得其他股东过半数以上同意，系基于有限公司的人合性，而股东之间的股权转让不需其他股东同意。股权具有无形性，无法交付，只要双方一达成协议即视为股权发生了变动效力。其次，是否通知公司或其他股东，只是受让股东行使股东权利的手段。受让股东是否通知，公司或其他股东是否知情，不改变股权变动的性质。即使公司或其他股东不知情，亦不妨碍受让方向公司主张股东权利。
对实际出资人而言，只要其股东资格能够确认，其隐名股东身份即能确认。隐名股东与其他股东签订的股权转让协议生效后，即发生股权变动效力。受让股东可以凭股权转让协议向公司主张受让份额的股东权利。