⑴ 建设工程劳务分包合同纠纷的应当如何处理
《合同法》第一百二十八条规定,当事人可以通过和解或者调解解决合同争专议。当事人属不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。
建设工程劳务分包合同纠纷争议的处理也应当遵循这一法律原则,当事人可以和解或者调解。不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。
⑵ 请教:关于建筑劳务分包工人工资纠纷的处理意见
1.建筑业人工工资纠纷原因分析
1.1欠薪纠纷根源分析
从实施欠薪行为主体来看,是处于建筑劳务关系最上端建筑实体企业,而欠薪行为的目标受众为处于建筑劳务关系最低端、实施具体劳务的务工人员。从我区建筑管理具体实践来看,受建筑施工劳务层层分包的制约,薪酬是否发放决定权的最上端与通过付出劳务而获取薪酬的最低端没有任何直接法律关系,也就是说是否足额发放薪酬与建筑实体企业没有太大关系,不会构成实质性影响。因而劳务工资的发放不在重点考虑范围,也由于无直接法律关系,薪酬发放成为了建筑企业对民工施舍,这是欠薪纠纷产生的重要原因。
1.2欠薪纠纷产生原因分析
1.2.1农民工自身能力不足
受长时期以来二元经济社会结构的影响,建筑业农民工地位始终处于非常低的境况。同时农民工受自身所具有经济收入低、生活较为贫困、文化程度过低、谋生技能不强、职业能力弱、缺乏法律自我保护意识等特点的制约,以至自身维权能力、经济能力和法律技能都非常弱。一旦发生欠薪,通常无力自我救济,而当社会救助途径不畅,繁复的诉讼程序与漫长的期限,加上高昂诉讼成本将他们拒之于国家法律救助大门之外,极易陷于极度绝望而寻求极端方式或自虐方式解决,于是就将“欠薪”演变成了纠纷和极端事件,甚至是社会性事件。事实上农民工工作一年的成果大多关系来年全家生活与子女的教育,。无力自我救济、讨薪艰难与卑微,至其情绪容易陷于无望,在不当外部环境刺激下易萌发极端情绪,以至造成惨烈的上访事件,从而极大地威胁社会稳定。
1.2.2欠薪实质多转为结账纠纷
随着社会经济的不断发展,社会总体经济水平的上升,人工工资已随之持续上涨。社会经济发展规律表明,这种伴随经济总量上升的人工费用上涨是刚性的,且将持续下去。因此在建筑业薪资分配中,一般情况下实际工资支付总额客观上均高于合同约定的劳务工程款中工资预算,特别是跨年度建筑工程合同,以及现行建筑市场施工方先行垫资的规则,以致在施工过程中建筑企业处于实际亏损状况,加上建设单位本身资金问题不能及时支付工程款项,并往往以拖欠农民工工资形式为代价。特别是已竣工结算长时间无力付款的、以及竣工尚未完成结算的项目,欠薪投诉非常突出,这种情况事前的排摸检查很难覆盖。此种情况一般有三种状况:
一是企业在可承受的情况下,为维持生产稳定,按高于劳务合同金额的实际工资予以支付,从而降低企业利润;
二是劳务企业或分包包工头,在招募农民工时,其薪酬大多以市场价为标准,如果甲方不增加金额,则劳务企业或分包包工头将无力完全支付劳务工人工资,所产生矛盾只能上交至总包企业;
三是因某种恰当因素劳务工人要求增加工资,或者要求退场结算工钱。企业受本身资金与成本约束,无法满足上述要求时,即可能造成纠纷而进行投诉。
1.2.3集中支付惯例致节前欠薪突出
现行建筑业务工人员工资支付方式基本采用“按月发放生活费,年底或务工人员退场时集中清结工资”方式。此种工资结算方式存在很大弊端,主要是由于一次性资金需求量极大,在建筑方所需支付资金构成中,除了支付农民工工资以外,还必须支付与施工相关的其他款项,比如材料款、建筑企业自用资金等等,如若建筑企业实收资金低于预算资金时,建筑企业优先考量的是支付与施工相关款项以及留足自用资金,而支付务工人员工资并非优先项。同样劳务企业与包工头在资金运用时亦会以同一考量,在资金分配出现困难时,拖欠农民工工资是为包括各级包工头在内的优先项。因而当施工企业资金周转发生困难,引发工资纠纷则势所难免。虽然这种支付方式违反《劳动合同法》第三十条关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定,被拖欠工资农民工“可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”但是这个法律效力相对较弱,且相对于农民工来说,几乎不具操作的可行性。
1.2.4.施工企业违规用工
一直以来劳务企业“空壳化”现象较为严重,劳务用工基本以总包-劳务分包-包工头-班组长-农民工的用工链条出现。因此目前用工主要表现为由包工头雇请用工的状况。在劳务工人的实际工资结算过程中,建筑企业并不是将工资直接发放到农民工个人,而是只与承包人进行工程款结算。由于包工头往往为自然人而不具用工主体资格,自我责任承担、法律约束与社会约束效力非常弱,一旦因工程款结算不足或产生纠纷,或包工头自身经济利益无法得到满足,往往拖欠农民工工资就成为首选。由于上一级分包包工头或劳务企业缺乏承担市场主体责任的实力,当工资纠纷发生时,从法律关系上,政府管理部门直接面对的是不具最初资金分配权的劳务企业、或包工头个体和农民工群体,此其中低级包工头即具欠薪债务人和被欠劳务工程款债权人的双重身份,明显加大了协调解决的难度。此中亦滋生出利用企业违规分包、无合同用工等管理漏洞,以农民工为筹码进行不法讨薪行为。
1.2.5承发包关系混乱加剧了拖欠事件解决的复杂性
由于建筑业所涉利益多元而广泛,且法律规范效力非常弱,以致各种灰色规则甚多,如不论工程大小雇用劳务工人都是层层发包,不仅承发包关系混乱,而且加剧了拖欠事件频发和解决的复杂性。
一是建设方肢解工程。形式上施工现场是由总包管理,但实质上总包企业由于分包而无法有效地实施现场统一管理,不少专业工程施工部分实质上不在总包管理的范围,因而拖欠工资事件极易发生;
二是“六无工程”。建设方在没有任何基建手续情况下擅自开工,出于招商引资需要,基层政府默认建设方的违规行为。当此类项目发生工资纠纷时,由于超越建设管理部门职能范围,因而无法有效解决;
三是“阴阳合同”。部分建设方与施工企业违法签订阴阳合同,实际合同与备案合同的主要条款存在重大差异,极易引发工程款支付争议,进而导致工资纠纷。
四是分包管理混乱。现行建筑市场中,一般建筑工程均采用劳务企业分包劳务作业的做法。但劳务企业大都缺乏关联实力,管理不能到位,工人的日常管理基本处于混乱状况。加上不少工程项目经理挂靠现象严重,同样无法实施有效的现场管理,一旦发生欠薪纠纷,无法得到及时有效的处理和解决。
1.2.6 组织农民工闹访为追讨工程款的“有效”手段
建设方长时间无力支付工程款,或建筑企业低价承揽工程导致亏损,往往将农民工作为工具,以农民工名义讨薪,有组织地采取闹访手段,达到讨要、追加工程款的目的。在欠薪纠纷中,不论是包工头为达私利恶意为之、还是包工头真实为农民工追讨薪酬,其欠薪均为客观事实,因而不论其组织者意图如何,政府管理部门都必须介入,而由于其复杂性,往往使政府部门陷于非常尴尬的境地。
2.实施相关管理措施时存在的管理瓶颈
在我们对建筑企业管理实践以及欠薪纠纷处理过程中,遇到一些困难与阻碍,主要存在以下四个难点:一是追讨欠薪人员是否属于投诉项目务工人员难以确定;二是难以核定应发工资实际额度;三是难以界定用人企业与用工企业责任;四是工程款与实际发生的工资款难以分离。上述问题始终是欠薪纠纷处理的瓶颈,不仅给纠纷的顺利处置带来困扰,也为维护农民工合法权益、追究责任企业与个人的责任造成很大的难度。因此上述问题始终是我区处置欠薪问题关注的重点,经过采取各种措施应对,将上述不利影响降到最低。
3.建筑业人工工资纠纷应对对策建议
3.1完善欠薪问题处置具体操作办法
由于缺乏具体规定,而现有规定过于宽泛,可操作性不强,基层政府管理部门在面对巨大的维稳压力时,有时只能开口子,形成 “大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的范例,成为被建筑企业与包工头利用的工具,当建筑企业与包工头欲达目的时只需将“火”烧大,迫使政府出面即可,从而反过来导致欠薪事件,特别是恶意欠薪事件的增多。因此必须出台明确的处理欠薪问题的操作办法,基层政府的相关工作才能更有“底气”、更加规范。恶意欠薪与恶意闹薪问题也才能从根本上得到遏制。
3.2企业欠薪风险进行管控
在建筑业管理实践中,欠薪事先一般都有征兆,所以未雨绸缪,提前介入,早发现早解决,是欠薪风险管控的有效手段之一。管理实践中,我们在每年较为敏感的时间窗口6月、11月两次组织开展全区在建工程劳务用工专项检查,结合平时的各项检查,重点核查近年来有工资拖欠记录的企业,平时有举报投诉的企业,工程款支付缺口较大、有拖欠工资可能的企业。对核查中发现的问题,督促企业立即纠正,并依据相关规定做进一步处理,同时跟踪督查,把问题解决在基层和萌芽状态,进一步规范劳务用工市场。
3.3 多管齐下,严厉打击
根据《建筑业企业资质管理规定》及上海市劳动保障局、市建设交通委关于贯彻实施劳动和社会保障部、建设部《关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》等文件规定,对于恶意拖欠农民工工资的企业可以处以警告、罚款。限制其市场准入、招投标资格和新开工项目施工许可,对其资质条件进行核查等相应处罚措施。2012年春节期间,我区即对拖欠民工工资、管理混乱造成民工集访闹访的4家责任企业、责任人作了严肃处置,起到了较为有效的惩戒作用。
对于恶意拖欠农民工工资的包工头,根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第三十九条规定:“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以不追究刑事责任。”一经发现,即可直接将材料上报司法机关或举报,追究其刑事责任,并通过此手段追索农民工工资。有效地遏制了拖欠农民工工资行为。
3.4 实施四项基本措施,强力监督建筑业人工工资支付
3.4.1设立绿色通道,加强监管
在企业显著位置设立“绿色意见箱”,由每个分中心的3名专职建筑协管员定期开启,且需2人在场同时开启,并在信箱上明确标明建筑业企业管理办公室的信访电话及邮箱地址。
3.4.2强化法律效力,确保维权到位
根据法律关于欠薪纠纷实行举证责任倒置,即由用人单位负责举证责任的规定,若有农民工上访投诉“欠薪”,若企业提不出发放工资证据即可认定为欠薪,并依据法律与规定处置,可较好地解决农民工讨薪“举证难”的问题。与此同时对没有实际证据证明欠薪的农民工进行法律与维权教育,提醒和指导其索要相关证据,如“白条”,以提高维权意识及自我保护能力。
3.4.3欠薪企业需缴纳保证金,切实予以制约
严格实行《上海市建设领域农民工工资支付暂行办法》(沪建建管[2006]第052号)的规定,要求出现违规用工、拖欠农民工工资的企业缴纳“工资保证金”,以为企业能够及时支付工资的保证,即一旦发生欠薪行为则以保证金支付,支付欠薪后的保证金缺口,建筑企业必须及时补足。以此提高对农民工的救助能力。
3.4.4加强建设工程合同管理,规范市场行为
建筑工程合同备案后,不定期进行排查,对于违反法律、法规规定的行为坚决严厉处罚,从源头上遏制拖欠农民工工资的问题,也同时梳理了承发包关系,让复杂的承发包关系有了头绪,便于管理。
结论
随着建筑行业不断发展,行业总体呈现高速发展的特点,对于用工在建筑行业中扮演着重要角色,但用工工资纠纷一直是困扰当今社会重要难题之一,为了更好地协调与解决用工与建筑单位的关系,文章主要从不同的方面,提出了不同的建议,以对当前建筑行业用工纠纷的解决提供一定参考价值。
⑶ 劳务纠纷问题
劳务纠纷问题只能是找劳动局帮你解决
⑷ 承包人将工程劳务发包给“小包工头”产生纠纷怎么办
你家没有责抄任,应当由袭小包工头承担责任。根据《合同法》第二百七十二条第二款:“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”在你家作为发包人与承包人签订的建设工程合同中,承包人完成工作有独立性:必须自行完成主体施工工作。承包人全部转包给小包工头的行为是违法的,为法律所禁止,因此,承包人具有法定的过错,由此来看,承包人与小包工头的转包合同无效,这个责任应由他们之间解决,与你家无关。从另一个侧面看,合同具有相对性,合同当事人只能对合同中的相对人履行合同义务。你家是与承包人签的合同,你家应向承包人履行支付工程款的合同义务,而没有直接向他请来的工人履行支付工程款的义务,即你家与承包人具有合同关系而与工人没有合同关系。施工工人是小包工头请来的,是小包工头与他们谈好价钱、怎样做工,仅仅与小包工头有雇佣或劳动合同关系,只能凭他们之间的事实合同主张小包工头履行支付工资的义务,与你家无关。工人主张支付工资的权利,只能告小包工头。你家已经履行支付工程款的合同义务,尽到了应尽的义务,又怕什么别人起诉?当然,如果工程尚未完成,你家可以起诉承包人,要求完成工程和承担违约责任。
⑸ 劳务纠纷该如何处理,责任该如何承担
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十一条回雇员在从答事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
⑹ 因为外包造成的劳动纠纷如何进行正确的诉讼
既然是外包,则您与承包方属于劳务纠纷或者承揽合同纠纷,不属于劳动纠纷,应依照合同约定进行诉讼。
⑺ 劳务纠纷问题
你好,根据你的描述,关于2018年留守工地的问题,劳务合同里应该是没有明确约定的,如果没有书面证明材料,走法律途很难获得支持,现在具体解决办法有两种:
1.想办法取得有效证据,在和老板沟通时,尽量让他承认之前的委托,偷偷用手机录音,或者能找到老板之前承诺付工资时的见证人
2.放弃一部分利益,以求同老板达成一致,及时止损
⑻ 在建设工程中的劳动纠纷应该怎么解决
解析建设工程劳务纠纷处理常见问题:
一、订立合同时,当事人需要考虑的因素
在订立建设工程合同的时候,律师的作用和地位是非常重要的。首先包括项目应该分解成几个独立的合同及每个合同的工程范围,采用何种方式,合同的种类、形式和条件,合同重要条款的确定,以及合同签订和实施时重大问题的决策,各个合同的内容组织、实施、技术时间上的协调。
此外,当事人还应当依据以下客观情况来订立建设工程合同:首先,从业主来看,业主的资信、资金供应能力、管理水平,以及具有的管理意愿,业主对工程的质量和工期的要求等等;其次,从承包方的角度来看,应当考虑承包方的承保能力、资信、企业规模、管理风格和水平,目前的经营状况,过去同类工程的经验,企业的经营战略,长期重击、承受和抗击风险的能力等。在不同规模特点,技术复杂程度,工程的质量要求,和工程范围的确定性,计划程度、招标时间和工期的限制,项目的盈利性,工程的风险管控,工程的资源,如资金、材料设备供应和限制性条件等,这是订立建设工程合同时不管是发包方还是承包方,都应当考虑的一些因素和风险。给建筑施工企业担任法律顾问,不管是哪方的法律顾问,最主要的事情是审查和订立合同,在订立工程合同时首先要考虑上述一些因素,最大的避免风险,维护当事人利益的最大化。
二、如何确定建设工程合同中的重要条款
建设合同中的重要条款,业主一般处于主导地位去确定一些合同中的重要条款。关于这个重要条款,主要有以下几点:
第一,适用于合同关系的法律以及合同争执仲裁的地点、程序等;
第二,如果采用进度付款、分期付款、预付款,或者由承包商垫资承包,这些业主的资金来源保证情况等因素;
第三,合同价格的调整条件、范围、调整方法,特别是对于物价上涨、汇率变化、法律变化等对合同价格调整的规定;
第四,合同双方风险的分担;
第五,对承包商的激励措施;
第六,关于合同执行过程中控制措施的设定,业主在工程施工中对工程的控制是通过合同来实现的。
合同中必须设计完备的工程控制措施来保证工程的顺利完工,比如变更工程的权利,工程质量的检查权,对工程付款的控制权,当施工进度拖延时立即加速的权利,当承包方与施工单位不履行合同时,业主的处理权,这些合同重要条款的把控,当然主要是对发包方而言,只要条款设置得比较合理,就可以有效防止纠纷的发生,防患于未然,也可以依靠规范的合同来进行处理。以上讲的主要是作为业主或者业主方面的法律顾问,对建设工程合同重要条款的设计及把控。
三、如何区分劳务分包与劳务合同
劳务分包部分转由第三人完成,劳务分包并不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包的承包人按照分包合同的约定对劳务分包作业,向劳务分包的发包人负责,这是劳务分包的概念和定义。劳务合同是项目经理部和企业内部劳务公司之间的合同,合同的主体是项目经理部和劳务公司部,部分转由第三人完成,劳务分包并不能将其作业内容再次交由其他人完成。劳务分包的合同从性质上看是基于建设分包合同产生,只有签订了建设工程施工合同,才会产生建设工程分包合同、专业分包合同。从上述概念和定义的区分可知,劳务分包合同属于建设工程合同的范畴,其既不是劳动合同也不是发包人与承包人的工程承揽合同。
四、农民自建房的性质问题
关于农民自建房是否属于《中华人民共和国建筑法》调整范畴,这是我们司法实践中和现实生活中经常遇到的一个问题。农民自建房是否属于建筑法调整范畴,农民自己请的施工队发生了工伤事故,或者结算纠纷怎么处理,这是日常生活中比较普遍的一个问题,这里跟大家探讨交流。根据我国建筑法第83条,农民自建房,不论是自己施工还是将工程承包给个体工匠,或者建筑施工企业建设施工,都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工,其建设行为受分装和建设规划管理局的。农民将自建住宅承包给建筑施工企业,建筑施工企业的活动应当受建筑法的调整。农民与个体工匠或者建筑施工企业订立的建设施工合同都属于建设施工合同。从上述的规定来看,如果在上述合同执行过程当中也适用我国建筑法和最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷司法解释的规定来进行调整。以上是对于农民自建房是否属于建筑法调整的理解。
五、建筑工程总、分包单位的责任承担
建设工程一般是建设方和工程施工的总包方来签订工程施工合同,毫无疑问,总包方应当对其总包工程按照建筑施工合同的规定来承担自己作为总包人的法律责任,经建设方同意总包方可以将部分分包工程承包给分包企业进行分包,总包方应当对分包方的分包工程向建设方承担责任,不能因为分包方和总包方有合同的约定而免除总承包方向建设方应当承担的责任。总承包方履行了总包的责任以后,如果是分包单位造成了责任,总包单位可以依靠分包合同约定向分包方进行追偿。现在的法律也做出了进一步的规定,总包方应当对其分包的工程,与分包单位一起对总包承担连带责任。确定总包单位和分包单位对建设方承担连带责任,有助于促进总包和分包商提高管理水平、促进工程质量、避免不必要的合同纠纷。
六、建设工程合同无效处理
非法分包、违法转包或者借用他人私自签订的合同无效,如何处理的问题。这个问题如果大家学习过合同法的话应该有所了解。有过错的应当赔偿由此给对方造成的损失,具体到合同纠纷当中,处理原则和方法又是怎么样的呢?最高人民法院的最高司法解释当中,对于非法分包、违法转包导致建设工程合同无效的,一般原则是收缴非法所得,审判实践中,法院一般掌握的原则是按照其实际施工部分非法所得予以收缴。因此,一个主要的原则和观点就是合同无效,是不能谋利的。
七、黑白合同的效力认定
黑白合同并非是一个具体的合同,而是人们在处理合同时两种不同做法的称谓。在建设工程施工合同纠纷当中,建设单位与实际的承包单位会签订一个备案合同,往往建设单位为了压低工程款或者降低税金等各方面考虑在备案合同以外与施工单位再另行签订一个合同,也就是实际履行的合同,备案的合同称为白合同,与备案合同不一致,另行签订的实际施工合同叫黑合同。无论是签的黑合同还是白合同,如果双方当事人都能忠实履行合同中的权利义务,就会相安无事,问题是如果双方对合同的履行产生了争议,一方以备案合同对自己有利的合同来主张权益,另一方以未备案合同来主张权益,究竟如何来判定当事人的权利义务呢?对此,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条作出了详细的规定:当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此,双方发生纠纷以后一般以备案的合同作为结算工程价款的依据,这也就是对于黑白合同的处理原则。
八、合同履行过程中的资料收集
施工合同履行过程中,要注意收集工程施工资料,为以后的工程结算创造条件,避免不必要的纠纷。在建设工程合同施工过程当中,我们应当注意收集双方往来的信函,包括工程联系函、会议纪要、执行备忘录,以及工程变更设计的相应资料、引进工程的签证、合同履行过程中的签拟,单位的整改、通知,合同履行过程中的天气状况是否影响施工,工期延误或者窝工,有没有签证单或者联系函。在合同履行的过程中收集好证据,避免发生不必要的纠纷,以后就可以用证据说话,定纷止争,维护自身利益的最大化和合法化。
九、“完工”和“竣工”的区别
很多人容易混淆,但其实这是两个概念。“完工”是建设工程的施工企业,也就是总包单位按照施工合同的约定完成了全部的工作量。工程“竣工”是工程完工以后基本验收合格才能叫做竣工。“竣工”比“完工”的要求和定义更加高,工程竣工主要是工程达到竣工的条件才叫竣工,比完工的要求更高。作为建设工程领域的专业律师应当注意以上概念的区分,只有自己更加专业才能取得当事人的信任,业务也会越来越多。
十、工程价款的结算依据
根据建筑法第18条规定,建设工程的造价应当按照国家有关规定在合同中约定。根据建设工程施工合同解释第16条规定,当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。第22条,当事人按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。综合以上规定,可以看出工程价款的确定应当根据当事人之间的合法约定来作为结算依据。
造价咨询公司的结算审核意见与财政部门的审计报告的区别在哪里?造价咨询公司的结算审核意见指的是发包方和承包方在工程造价结算过程中,一般会委托工程造价咨询公司进行结算审核,这个结算审核意见经过双方签字确认是合法有效,是当事人结算的最终依据和标准。结算审核意见一般由具有资质的造价咨询公司出具,而财政审计报告指的是政府工程、大型社会公益工程,在工程完工以后,财政部门的审计单位一般会进行审计,是一种行政内部监督的行为,这是造价咨询公司审核意见和财政审计报告的区别。财政审计报告的结论只是其行使国家财政性资金监督管理职能的依据,而非当事人结算工程款的法律依据。
十一、工程款的计算与结算风险
不管是发包方还是建设方,做一个工程最主要的目的是盈利,工程款的风险是双方当事人必须考量的问题,也是我们作为专业律师应当注意的问题。工程款的计算与结算风险,主要表现在以下几个方面:对工程价款的约定不明,一般的工程价款有固定总价、固定单价和可调价三种方式,对约定的可调价格未明确约定调整方法,采取固定价的合同未约定风险范围、风险费用,也未约定风险以外的价格调整方法。预付款的时间和金额约定不明,工程量发生变化未以书面形式确认从而导致一方对工程变更的不认可。工程形象进度款难以确定,导致形象进度款支付困难。还有经常可以预见的就是结算报告的递交手续不规范,业主不按时结算,拖欠工程款等问题。
计算与结算中可能存在的问题和风险,归根结底,在合同的签订和履行当中,必须把影响工程款结算和计算的各种情况都约定清楚,合同没有约定的应当事后通过书面形式对合同执行过程当中产生的风险、变化进行确认,以利于后期工程款的结算。对于防范的重点,我们认为第一要明确约定合同价款的方式,对于可调价格的合同应当明确约定价款调整的方法,比如说具体包括设备、材料价格涨落、设计变更、降雨、台风等自然因素,发生了这些因素,价格怎么调应当及时固定。对于固定总价合同,承包人应充分考虑物价因素、自然因素等,合同及时备案。
明确约定预付款的时间和金额,合同条款要上下呼应、内容统一,要清晰明白。要在合同中明确约定工程量的计算方法和程序,在合同履行过程中发生增、补、漏工程时应当及时以书面的形式对变更的工程量和价款进行约定。对形象进度款要做出具体详尽的描述和规定。递交结算报告应当有明确的签收程序。在合同中应当明确约定发包人收到结算文件后在约定期限内不给答复的视为认可结算工程款的问题。关于工程款的结算,涉及的关于承包方的风险比较多,以上主要是站在承包方的角度工程结算可能存在的风险提出的一些注意和把控的方面和策略。
十二、建设工程价款范围的期限和装修工程是否享有优先受偿权
建设工程的优先受偿权是优先于抵押权和债权的,建设工程优先受偿权的范围只包括工程的人工报酬、材料款等直接支出,不包括发包人违约给承包人造成的损失。按照合同约定的竣工时间起六个月内行使,否则丧失了优先权。作为承包方的律师或者承包单位的法律顾问一定要注意这六个月的期限。
⑼ 劳务分包纠纷
属于违法来分包。
合法分包应具源备四个条件:(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包,但实行施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外,其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的,应定为违法分包。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。