現代侵權損害賠償研究

① 大家好，我是山東大學法學院學生，准備2012年考復旦大學法學院刑法學方向碩士法學研究生，但苦於時間和距

有時間還是去復旦一趟吧，5月就考完了實習之後去。網路是個好東西，雖然資源很豐富，但是很雜，需要耗費大量的時間去篩選有用信息。另外，別去考試書店買什麼內部資料，不靠譜，有人上過當。還有，你可以當我沒說，山大考復旦之前基本沒成功的，據說n年前有一浙江女生連考三年但無奈總是差之毫釐，復旦歧視山大考生已經不是什麼秘密了。估計山大之前過去的劉士國已經忘本了吧。只是希望你在選學校方面好好斟酌，現在還早，變數非常大。不過也許你能開創先例，加油，祝你成功！

② 論述侵權損害賠償的范圍

特殊侵權損害賠償是侵權行為法中的一個重要問題。自從羅馬法開始，特殊侵權損害賠償就這個世界上出現了。不過，那時候不是叫做特殊侵權行為或者特殊侵權損害賠償，而是叫做准私犯。以後疊經發展，經歷了法國法上的准侵權行為以後，最終形成了現代侵權行為法上的特殊侵權行為，其承擔責任的形式，就叫做特殊侵權損害賠償。因此可以說，特殊侵權損害賠償的歷史與侵權行為法的歷史一樣悠久。

在當代的司法實踐中，特殊侵權損害賠償在民事司法中同樣居於非常重要的地位。在民事司法實踐中，法官審理的侵權損害賠償案件，大部分是特殊侵權損害賠償案件。在審度每一個具體的案件時，幾乎差不多都是特殊侵權案件，甚至想找到一個純粹的一般損害賠償案件都不大容易。這也說明，特殊侵權損害賠償案件在實踐中是大量的，法官、律師和其他司法人員是每日都可以遇見的民事案件。

但是，特殊侵權損害賠償案件之所以稱為「特殊」，必然有其特殊之處。這，就是特殊侵權損害賠償案件的處理規則有異於一般侵權損害賠償案件。例如，特殊侵權損害賠償案件不僅種類繁多，而且其適用的歸責原則不同於一般侵權損害賠償案件。此外，其法律規則的適用，侵權責任的構成，賠償責任的形式，以及其他方面等等，都有不同之處。正因為如此，很多法官和律師以及檢察官，都認為特殊侵權損害賠償案件的處理規則較難掌握，感到很棘手。在最高人民法院剛剛公布、執行的《關於民事訴訟證據的若干規定》中，專門對特殊侵權損害賠償案件的舉證責任倒置作出了新的規定。這些新的司法解釋怎樣結合司法實踐予以應用，也是急需明確的問題，需要結合實踐，提出具體的指導意見。

幾年前，我曾經出版了《特殊侵權損害賠償》一書，出版後受到司法界朋友們的歡迎。大家認為，這本著作的內容結合實踐，著重提出了處理特殊侵權損害賠償案件的基本方法和規則，很有指導意義。經過幾年，作者正想對本書進行修改，增補新的內容，可巧正逢最高人民法院關於民事訴訟證據司法解釋的出台，所以就結合舉證責任倒置的問題，對全書進行全面的修訂，結合實際提出適用的辦法。

這次對本書進行修訂改版，主要的修改、補充的內容如下：

第一，增加特殊侵權損害賠償案件舉證責任倒置的具體內容，結合最高人民法院關於民事訴訟證據司法解釋的規定，對在實踐中怎樣貫徹落實司法解釋第4條規定的特殊侵權損害賠償案件舉證責任倒置問題，提出了具體的意見。例如，面對司法解釋規定醫療事故侵權訴訟實行因果關系推定和過錯推定的規定，在實踐中如何適用，並如何對待醫療事故鑒定結論問題，進行了實際的分析，提出了具體解決方法。

第二，對特殊侵權損害賠償的「總論」部分進行了重要的修訂，對原有的內容進行了調整，補充了很多的內容。例如，在特殊侵權案件的損害賠償問題上，結合觸電人身損害賠償、精神損害賠償等新的司法解釋，對人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償都做了新的補充。

第三，對原有的十一種特殊侵權損害賠償的具體闡釋，進行了詳細的修訂，補充了新的內容，對原來論述不夠清楚的地方，進行了補正。同時，對十一種特殊侵權損害賠償的排列順序，修正了過去次序不明確的問題，把適用過錯推定原則的特殊侵權放在前邊論述，然後闡釋適用無過錯責任原則的特殊侵權。這樣，就使全書的層次更加清楚。

第四，增加事故責任的新內容。各種事故責任是侵權行為法的重要內容，侵權行為法理論一般是將其放在特殊侵權損害賠償的范圍中進行研究的，其主要特徵也基本符合特殊侵權損害賠償的特點，放在特殊侵權損害賠償中闡釋事故責任，是順理成章的。本次修訂，增加了道理交通事故責任、醫療事故責任、工傷事故責任、學校事故責任和火災事故責任五種事故責任，具體闡釋了這五種事故責任的構成機理以及處理辦法。其中對學校事故責任和火災事故責任的闡釋，是我的最新研究成果，貼近實踐，論述符合實際。

對本書做這樣的修訂，目的就是使本書的內容跟上司法實踐發展的進展，有助於法官、律師等司法人員使用的需要，期望讀者朋友在讀了本書之後，能夠有所幫助，明確處理特殊侵權損害賠償案件的基本規則。在經過了半年多的修訂之後，作者期待著讀者朋友的反映。

應當提到的是，全國人大常委會已經決定將加快中國民法典的起草工作。我作為中國人民大學民商事法律科學研究中心的負責人之一，擔負了民法典人格權法和侵權行為法專家建議稿的起草工作，目前已經初步完成了草稿的起草工作。面對著國家和民族制訂民法典這樣重大的任務，除了盡自己的力量做好工作以外，宣傳民法典，宣傳侵權行為法的內容，使其深入人心，成為行為的准則，辦案的尺度，也是義不容辭的責任。在這部著作中，對特殊侵權損害賠償所做的深入研究，也是其中的任務之一，願意將它作為民法典大廈基礎中的一個卵石或者一份砂漿，發揮其應有的作用。

③ 求西北政法大學研究生初試參考書目

一、刑法學參考書目：

《刑法學》劉憲權編/上海人民出版社2016年版

《犯罪構成原論》楊興培著/北京大學出版社2014年版

《刑法學專論》劉憲權、楊興培著/北京大學出版社2007年版

《中華人民共和國刑法》研究生入學考試時6個月以前刑法的有關司法解釋

《801法學綜合》（含法理、法律史、憲法、刑法、民法、訴訟法、經濟法）

二、民商參考書目：

《中國法律概論》張光傑主編/復旦大學出版社

《民法總論》（第二版）王全弟主編/復旦大學出版社

《法理學導論》張光傑主編/復旦大學出版社

《債法概論》王全弟主編/復旦大學出版社

《物權法》王全弟主編/浙江大學出版社

《中國商事法》王保樹主編/人民法院出版社

《知識產權法》劉春田主編/高等教育出版社等

《現代侵權損害賠償研究》劉士國/法律出版社

《民國商事立法研究》季立剛/復旦大學出版社

《債法》王全弟主編/復旦大學出版社

三、經濟參考書目：

《微觀經濟學》平狄克著/中國人民大學出版社

《宏觀經濟學》多恩布希著/中國人民大學出版社

《西方經濟學》高鴻業著/中國人民大學出版社

④ 我打算寫一篇法律方面的論文，題目是」過錯離婚研究」，誰能幫忙出點主意或者列一個提綱謝謝了

試論離婚之精神損害賠償
本文從精神損害賠償的調整范圍出發，討論了離婚之精神損害賠償理論上的可能性與實踐上的必要性，把離婚中的損害區分為離因之精神損害和離婚之精神損害，重點研究了離婚之損害的法律繼受、權利義務主體、請求權的讓與與繼承、賠償原則及適用范圍等問題。

關鍵詞：精神損害 離因之精神損害 離婚之精神損害

千百年來，婚姻的基礎都建築在經濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過於浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩定因素；另外，經濟的發展和工業化、城市化的興起，使人們生活的環境發生變動的可能性增加，人們的觀念、慾望和追求也在不斷地發生變化。根據李銀河在北京市作過的一個隨機抽樣調查，有過婚外性行為的人的比例相當高，而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。[1]因此，近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，離婚理由也越來越多樣化，酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚，[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚，只要給相對方造成損害，我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下，在婚姻關系是由於一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下，一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘，從而，離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定，《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定，精神損害賠償則更無從尋求救濟。雖我國法學界有學者曾提及我國應建立離婚損害賠償制度問題，但對離婚的精神損害賠償進行專門研究的論文尚不多見，因此，在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償的呼聲越來越高之際，筆者不揣淺陋，試就此問題撰文研究，希望能有一定實際意義。

一、 精神損害賠償的范圍研究

早在羅馬法發展的法典編纂時期，就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為，所謂凌辱（injuria），涵義很廣，不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成，舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為，都包括在內。後來裁判官允許被害人提起「損害之訴」，自定賠償數額。到帝政時代，損害賠償的請求額，完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。[3]

近代精神損害賠償制度的形成，是沿著兩條並行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法，建立對民事主體精神性人格權的民法保護；另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以後，開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法，即人身損害的撫慰金制度。[4]

現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時（1907年公布，1911年施行），就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制，增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化，因而採用限定主義，僅限於姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義，是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系，判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多，實為非限定主義。[5]非限定主義，現在已成為一種趨勢，大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害，現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、貞操權等許多方面，財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者一般認為，精神損害是相對於物質損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學者認為，精神損害賠償不限於非財產損害，也包括財產權損害引起的精神損害，同時也不限於精神或肉體痛苦，有時精神權益受損害，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠? �8]筆者進一步認為精神損害不限於侵權行為引起的精神痛苦，也包括非侵權行為所造成的精神損害，如離婚等。

二、 離婚之精神損害賠償的理論依據

（一） 從夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會的發展變遷，夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程，從法律上看，這種變化經歷了兩個時期：

1、以夫權為標志的一體主義時期，即男女結合後合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚後無姓名權和財產權，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配，這種模式多為古代法中世紀法所採用。

2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚後各自保持獨立的人格，相互間享有承擔一定的權利義務，各有財產上的權利能力和行為能力，表現為男女法律上的平等。現代各國立法大都採用此種模式。

正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的，夫妻各具有獨立人格及財產所有能力，一方才可能對另一方產生侵權可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

（二） 從有責離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那麼令人難以接受了，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲准離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲准離婚無關；即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意願而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害賠償的適用餘地。如果婚姻不幸破裂並且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其表的法律外殼解體，不過要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對於精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

（三） 離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。

對離婚損害賠償制度，尤其是離婚的精神損害賠償制度，有意見表示反對，認為允許損害賠償會使婚姻趨於商品化，為高價離婚大開方便之門，所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由於我國社會生產力不發達，社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系，婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化，那未，離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化，相反，建立離婚損害賠償制度有利於防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。[10]

三、 建立離婚之精神損害賠償制度的意義

（一）有利於完善法律體系。

事實上，我國《憲法》和《民法通則》對於保護公民的精神權利是明文規定的。《憲法》第38條規定，「中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。」《民法通則》第101條規定，「公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。」第120條又規定，「公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、並可以要求賠償損失。」學者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

（二）有利於保護離婚當事人的合法權益。

從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因於家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通姦、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。[11]許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。

（三）是實現「離婚自由」的重要保障。

在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。

例如，如果一個社會還沒有完全工業化並且還不是那麼富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的「第三者」插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由於生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了「老來伴」。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。 此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位——而不僅是財產——也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那麼離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以後生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，「主要經濟後果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化」。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了「離婚自由」的實現。[12]

四、 離婚之精神損害賠償制度的內容

我國台灣學者認為，關於離婚之損害可分為兩種，一種是離因損害，另一種是離婚損害。亦限於夫妻一方之行為是構成離婚原因之侵權行為時，他方可請求因侵權行為所生之損害賠償。例如因殺害而侵害對方之生命、身體或人格，或因重婚、通姦等貞操義務的違反而侵害到對方之配偶權等都屬於離因損害。而離婚損害與離因損害不同，不具有侵權行為之要件，而離婚本身即為構成損害賠償之直接原因。例如由於夫妻一方被判處三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊親屬而離婚時，對他方配偶不構成侵權行為，但他方配偶仍得請求損害賠償。[13]學說上有認為台灣民法 1506條第2款之非財產上損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遺棄、通姦、重婚等所受之痛苦。

離因損害和離婚損害都能發生精神損害，但兩者還是有很大區別的：

首先，兩者構成要件不同。離因損害精神賠償，其實質是引起離婚的原因，如虐待、遺棄、不貞等行為構成侵權行為，足以降低社會對受害方已有的評價，侵害了受害方對正常結婚生活的期待感，導致其對將來生活的不安，以及因離婚而喪失對子女的日常監護與共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由實施離婚的侵權行為人支付精神損害賠償金。因而它必須符合侵權行為的構成要件。而離婚損害精神賠償，並非由於引起離婚發生的原因構成侵權行為產生精神損害，而離婚本身即是精神損害賠償發生的原因，對這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策則較為妥當。對這種損害，最早規定的是1907年瑞士民法典。以後，1920年北歐諸國的婚姻法，1931年的台灣民法，1941年的法國民法典等都有規定。如《法國民法典》第216條規定：如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判決損害賠償，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。《日本民法典》第151條第2款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。

其次，法律適用不同。因離因損害而生之精神損害賠償，依侵權行為之規定而為請求，屬於財產法上之規定；而因離婚損害而生之精神損害賠償，雖未滿足侵權行為之要件，亦得請求賠償，乃屬親屬法上之特殊規定。[14]

筆者以上述區分為基礎，提出以下五個問題來重點討論離婚損害精神賠償。

（一）對於離婚之精神損害，會不會導致離婚精神損害賠償制度的濫用，我國法律應如何繼受？

配偶一方由於配偶另一方或第三人的過錯行為導致其婚姻關系破裂，而遭受的非財產上損害自可請求精神損害賠償。權利受到侵害法律就應當提供救濟的途徑，因此確立離婚之精神損害賠償制度是必要的。當然，法律應設計嚴格的構成要件以控制濫用：

1、須有違法行為。因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關系破裂，即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通姦、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實發生。即因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關系破裂而離婚，無過錯配偶由此受到精神上的損害。精神損害包括精神利益的損害和精神創傷兩部分。

3、須有因果關系。配偶一方實施的通姦、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。

4、須有主觀過錯。即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。

我國法律除在親屬法中規定以上要件外，還可通過規定精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控，以防止其濫用。

（二）離婚之精神損害賠償的權利主體和義務主體的范圍是什麼？

在第三者插足引起婚姻破裂發生精神損害賠償的情況下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償的請求權主體，這些問題是不無討論餘地的。

這涉及到對婚姻本質的認識。台灣學者林秀雄曾以頗具現代化的康德婚姻理論為基礎，探討了通姦當事人的責任問題。我國學者傳統上認為自由婚姻是以愛情的專一性和排他性為基礎的，而否認婚姻與利益密切相關。但婚姻即使在現代也不可能如理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛，它一直關涉利益及其分配。真正堅持離婚自由的一個關鍵就是，要公正界定和侵害離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的和預期的利益，並且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單地禁止離婚或對第三者予以懲罰。基於此，筆者認為康德的婚姻理論對於我國的婚姻家庭立法亦有相當大的借鑒意義，特此闡述。

康德認為婚姻為男女雙方以其性的特徵為一生的交互佔有。他把婚姻關系分為對人類之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由於婚姻之成立，夫妻互相擁有「對物的對人權」。所謂之「對物權」是得以對抗天下萬人之絕對的觀念的權利，亦即近似於物權。其所謂之「對人權」是對於作為自由意思主體的法人格者的請求權，亦即近似於債權。而發生此二權利之基礎是雙方的自由意思，此貫徹者近代市民社會之「契約自由」原則。夫妻基於相互支配關系而擁有之權利，即是可以排除第三人之獨占的、排他的配偶權。此貫徹者近代市民社會之「所有權不可侵」原則。林認為，康德的婚姻理論，明白說明了近代一夫一妻制的本質，同時將近代民法的兩大基本原則——契約自由與所有權不可侵——導入婚姻關系，確實有其獨到之見解。[15]

筆者以為，康德的婚姻理論及一夫一妻制的婚姻本質說明了婚姻具有不可侵性，因而論證了第三者侵害配偶權、侵害婚姻關系的可能性。因此，從理論上說，第三人亦能成為離婚之精神損害賠償的義務主體。從實踐上來看，確實也存在大量第三者插足引起婚姻家庭關系破裂的事實存在，有條件地給予受害方一定的精神損害賠償，不僅能起到補償的作用，而且還具有一定的慰撫作用，從而較好地發揮精神損害賠償金的平衡功能，也有利於受害方開始新的生活，對維護社會秩序是有積極意義的。至於反對將此立法者常提的第三者難以界定，舉證困難等問題乃事實認定問題，不屬理論上探討范疇，故在此不展開論述。

（三）離婚之精神損害賠償請求權可否讓與和繼承？

一般認為，離婚所生之精神上之損害賠償請求權為一身之專屬權，尤其是權利行使上之專屬權，即權利之行使與否，專由權利 人予以決定，在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經決定行使，則與普通財產權無異，具有移轉性。[16]

精神上損害賠償請求權是被害人為聊慰精神上之痛苦而為之個人的、主觀的請求權，因此痛苦之有無及痛苦之程度，須基於被害人本身的主觀判斷。被害人所受之痛苦，隨之死亡而消逝，因此，此請求權不可讓與或繼承。德國、法國及瑞士等也都規定被害人如無請求，則不能繼承。但一旦離婚所生之精神損害賠償請求權已依契約承認或已起訴者，即表示被害人已有行使請求權的意思，則此專屬權已轉化為普通債權，自是可以轉讓與繼承的，此謂之專屬性之解除。

（四）離婚之精神損害賠償是否以請求方無過錯為原則？

我國台灣民法第1056條規定，「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。」依此規定，損害賠償可分為財產上與精神上之損害賠償兩種。財產上之損害賠償須對方有過失者為限；而精神上之損害賠償，不僅對方有過失，而且須請求人亦無過失始可。但筆者以為，既然侵害人格權之精神損害賠償不以相對方無過失為必要，則離婚之精神損害賠償亦不應以其無過錯為原則，法官可依「過錯相抵」原則裁判之。

（五）離婚之精神損害賠償的是否適用於協議離婚？

我國台灣民法僅承認判決離婚有損害賠償請求權，但日本不論是判決離婚或協議離婚都可請求損害賠償。也就是說，在台灣離婚之精神損害賠償不適用於協議離婚，而在日本則無此要求。筆者以為，無論是判決離婚還是協議離婚，均有相同的法律效力。協議離婚時，若未對損害賠償作出約定，並不等於放棄損害賠償請求權。若受害之配偶僅有解除婚姻關系之意思表示，就斷定其放棄了損害賠償請求權，而使其喪失了法律救濟的途徑，則未免不公。因此，日本之規定較台灣為優，離婚之精神損害賠償應適用於協議離婚。

綜上所述，筆者以為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應在相關民事立法中予以規定，以配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保護功能，實現社會之共同進步。

[1]參見 李銀河、馬憶南編《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社，1999年。

[2] 參見 （美）康斯坦絲·阿榮斯著，陳星等譯：《良性離婚》，中央編譯出版社，1998年。

[3] 參見 周楠等：《羅馬法》第18-19頁，轉引自楊立新著：《人身權法論》，中國檢察出版社，1996年。

[4] 參見 楊立新著：《人身權法論》，第246-247頁，中國檢察出版社，1996年。

[5] 參見 王澤鑒著：《民法學說與判例研究Ⅱ》，中國政法大學出版社，1998年。

[6] 參見 劉士國著：《現代侵權損害賠償研究》，第2頁，法律出版社，1998年。

[7] 參見 楊立新著：《人身權法論》，第252-254頁，中國檢察出版社，1996年。

[8] 參見 劉士國著：《現代侵權損害賠償研究》，第161-162頁，法律出版社，1998年。

[9] 參見 馬繼軍著：《試論建立離婚之損害賠償制度》，載於《婦女研究論叢》，1997年第4期。

[10] 參見 馬繼軍著：《試論建立離婚之損害賠償制度》，載於《婦女研究論叢》，1997年第4期。

[11] 參見 陳葦著：《建立我國離婚損害賠償制度研究》，載於《現代法學》，1998年第6 期。

[12] 參閱 蘇力著：《「 酷（cool）」一點》，載於《讀書》，1999年第1期；張賢鈺著：《離婚自由與過錯責任的法律法律調控》，載於《法商研究》，2000年第2期。

[13] 參見 （台灣）林秀雄著：《家族法論集（二）》，第128頁，漢與書局有限公司，1995年。

[14] 參見 史尚寬著：《親屬法論》，第463-465頁，台灣榮泰印書館股份有限公司，1980年。

[15] 參見 （台灣）林秀雄著：《家族法論集（二）》，第179-180頁，漢與書局有限公司，1995年。

[16] 參見 王澤鑒著：《民法學說與判例研究Ⅱ》，第268-269頁，中國政法大學出版社，1998年。

⑤ 重金懸高見，越詳細越好

你是在校學生，有著自己的特定優勢，要充分利用起來。我和你的區別，僅在於我是法律專業本科。而你現在追求的這兩個目標，從我實現的經歷來看，不會太難的。

當然，要有方法。

因為你不是法律專業，所以，你要結合司法考試的科目，自己准備一套最新版的高等院校通用法律教材，然後，這樣做：

1、所有法律科目，在理論方面皆有相通之處，你要學會融會貫通。

課本是你現在最熟悉的，也是你超越非在校生的最有力的利器。

先找出所有考試科目的課本，仔細、全面的，從頭至尾過一遍，從中歸納出，各個法律學科的規律之處。

例如：行為主體、客體、主觀方面、客觀方面、因果關系、法律關系實質，這些原理對各種性質的法律關系均適用。

然後，在求同的基礎上，比較、分析它們的存異之處。

這樣一遍下來，你就可以突破某一個具體科目的桎梏，從而站在更高的層面上，來俯視法律。如此，一個司法考試，小兒科吧。

2、第二步，看法規。

現在的司法考試，結合實際的要求越來越高。而法規中的具體條文，與課本理論不一定一一對號。

但是，法律規定，是鐵板釘釘的東西，沒有迴旋餘地。該背的，必須硬背。

當然，全部背下來，不現實。只不過，你對法規翻閱的多啦，就會忽然間發現：一個具體國家的法規體系設置，其實也是有它的固定規律的。

只要你某天，有了這樣的感覺，法規這一步，基本過關。

3、具體做題目，尤其是案例分析。

這部分題目，是決定你通過考試與否的關鍵，是在校生與實際工作考生的差距之處，也是拉分的主要部分。

在前面兩個復習階段的基礎上，你要多看往年的試題與答案，學習答題、分析思路、方法。

要點：是切題准確、答題精確。

案例分析的答題依據，無非是理論與法規的綜合。這就要求你，在進行前面兩個階段的復習時，心中要有案例，思維必須活躍，要突破課本的拘束。

4、最後，在考試前的兩個月，集中進攻某一套司法考試復習資料，要選擇權威性的版本。你可以去找那些口碑皆眾的。

5、不妨告訴你：

你如果真的能按照上面所說的去做啦，那麼，司法考試自然不在話下。

6、而你作為非法律專業學生，要報考法律碩士，這一次的復習過程，對你考研，會有極大幫助。

尤其是，無論你將來從事公、檢、法、司，抑或是與法律相關的其他行政、企業、教學等具體工作，均會讓你受益終生！

祝你成功！

⑥ 考2016年復旦大學的法律系研究生需要哪些考研用書，急求啊

博志復旦考研為你解答：030101法學理論:①《中國法律概論》張光傑主編復旦大學出版社2006②《民法總論》（第二版）王全弟主編復旦大學出版社2004③《法理學導論》張光傑主編復旦大學出版社2006④《法理學導論》楊心宇主編上海人民大學出版社2002⑤《西方法律思想史》谷春德主編中國人民大學出版社2000 030102法律史:①②③同030101①②③④《中國法制史》葉孝信主編復旦大學出版社2008⑤《中國法律思想史》郭建主編復旦大學出版社2007⑥《中國法制史》郭建等上海人民出版社2006⑦《當代主要法律體系》[法]勒內·達維德上海譯文出版社1984⑧《比較法總論》沈宗靈北京大學出版社2004 030103憲法學與行政法學:①②③同030101①②③④《行政法學》董茂雲等人民出版社2005⑤《憲法》周葉中主編高等教育出版社2002⑥《外國憲法》韓大元主編中國人民大學出版社2001 030104刑法學:①②③同030101①②③④《理論刑法學》陳浩然上海人民出版社2000⑤《應用刑法學》總論陳浩然華東理工大學出版社2004⑥《應用刑法學》分論陳浩然華東理工大學出版社2004 030105民商法學:①②③同030101①②③④《債法概論》王全弟主編復旦大學出版社2001⑤《物權法》王全弟主編浙江大學出版社2007⑥《中國商事法》王保樹主編人民法院出版社2001⑦《知識產權法》劉春田主編高等教育出版社等2003⑧《現代侵權損害賠償研究》劉士國法律出版社1998⑨《民國商事立法研究》季立剛復旦大學出版社2006⑩《債法》王全弟主編復旦大學出版社2010 030106訴訟法學:①②③同030101①②③④《民事訴訟法新論》（修訂本）章武生主編法律出版社2002⑤《民事訴訟法》（第2版）江偉主編高等教育出版社2004⑥《刑事訴訟法學》謝佑平主編復旦大學出版社2002⑦《刑事程序法哲學》謝佑平著中國檢察出版社2010 030107經濟法學:①②③同030101①②③④《經濟法》史際春著中國人民大學出版社2005⑤《經濟法理論的重構》張守文著人民出版社2004⑥《需要國家干預；經濟法視域的解讀》單飛躍等著法律出版社2005⑦《經濟法學》李昌麒等著法律出版社2007⑧《經濟法原論》呂忠梅等著法律出版社2007⑨《比較視野中的銀行破產法律制度》艾娃·胡普凱斯著季立剛譯法律出版社2006 030108環境與資源保護法學: ①②③同030101①②③④《環境與資源法學》張梓太科學出版社2007（第二版）⑤《自然資源法學》張梓太北京大學出版社2007 ⑥ 《環境法律的解釋：問題與方法》汪勁著人民法院出版社2006⑦《環境法原理》呂忠梅主編復旦大學出版社2007030109國際法學:①②③同030101①②③④《國際法》王鐵崖主編法律出版社1995⑤《國際私法新論》韓德培主編武漢大學出版社2003⑥《國際私法》（第二版）杜濤陳力復旦大學出版社2008⑦《國際經濟法》（第二版）董世忠主編復旦大學出版社2009⑧《新編國際經濟法導論》（第二版）張乃根主編復旦大學出版社2002⑨《國際法原理》張乃根中國政法大學出版社2002

⑦ 復旦大學法學院法學碩士研究生入學考試參考書目

這個也是要分專業的，不同的專業，考的科目不同，書目也不一樣
一般是法學概論和所考的專業

2008年法學院法學研究生招生簡章

027法學院（55664978）

專業及研究方向
招生

人數
考試科目
備注

030101法學理論

01法哲學

02法律社會學

03法律方法論

04 比較法
5
① 101政治理論

② 201英語或202俄語或203日語

③ 326法學概論

④ 434法理學
本院僅提供參考書目，不負責購書及相關咨詢。

030102法律史

01中國法制史

02外國法律制度

03特別行政區法律制度
7
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④435中外法制史

030103憲法學與行政法學

01憲法學

02行政法學
6
①101政治理論

②201英語

③326法學概論

④436憲法與行政法學

030104刑法學

01刑法學

02犯罪學
4
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④437刑法學

030105民商法學

01民法學

02商法學

03 金融法學

04知識產權法學
13
①101政治理論

②201英語或203日語或214德語或215法語

③326法學概論

④438民商法學

030106訴訟法學

01刑事訴訟法

02民事訴訟法

03證據法與司法鑒定
7
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④439訴訟法學

030107經濟法學

01經濟法學總論

02金融法

03競爭法
3
①101政治理論

②201英語或202法語或203日語或214德語或215法語

③326法學概論

④ 經濟法學

030108環境與資源保護法學

01國際環境法學

02中國環境法學
2
①101政治理論

②201英語或203日語

③326法學概論

④806環境法

030109國際法學

01國際公法

02國際貿易法與知識產權法

03 國際經濟法

04國際金融法

05國際私法

06海商法
16
①101政治理論

②201英語或202法語或203日語

③326法學概論

④440國際法及沖突法

參考書目：(以下書目僅供參考，不負責購書及相關咨詢)
030101法學理論:
①《中國法律概論》張光傑主編復旦大學出版社2005②《民法總論》（修訂本）王全弟主編復旦大學出版社2004③《法理學導論》張光傑主編復旦大學出版社2006④《法理學導論》楊心宇主編上海人民大學出版社2002⑤《西方法律思想史》谷春德主編中國人民大學出版社2000
030102法律史:
①②③同030101①②③④《中國法制史》葉孝信主編復旦大學出版社2002⑤《中國法律思想史》張國華主編北京大學出版社1995⑥《中國法制史》郭建等上海人民出版社2000⑦《外國法律制度導論》李昌道等復旦大學出版社2003⑧《憲法學(外國部分)》許崇德主編高等教育出版社1996
030103憲法學與行政法學:
①②③同030101①②③④《行政法學》董茂雲等人民出版社2005⑤《憲法》周葉中主編高等教育出版社2002⑥《外國憲法》韓大元主編中國人民大學出版社2001
030104刑法學:
①②③同030101①②③④《理論刑法學》陳浩然上海人民出版社2000⑤《應用刑法學》總論陳浩然華東理工大學出版社2004⑥《應用刑法學》分論陳浩然華東理工大學出版社2004
030105民商法學:
①②③同030101①②③④《債法概論》王全弟主編復旦大學出版社2001⑤《物權法》梁慧星主編法律出版社2003⑥《中國商事法》王保樹主編人民法院出版社2001⑦《知識產權法》劉春田主編高等教育出版社等2003⑧《現代侵權損害賠償研究》劉士國法律出版社1998⑨《民國商事立法研究》季立剛復旦大學出版社2006
030106訴訟法學:
①②③同030101①②③④《民事訴訟法新論》（修訂本）章武生主編法律出版社2002⑤《民事訴訟法教程》江偉主編高等教育出版社2004⑥《刑事訴訟法學》謝佑平主編復旦大學出版社2002⑦《刑事訴訟法學》陳光中等主編中國政法大學出版社2002
030107經濟法學:
①②③同030101①②③④《經濟法》史際春著中國人民大學出版社2005⑤《經濟法理論的重構》張守文著人民出版社2004《需要國家干預；經濟法視域的解讀》單飛躍等著法律出版社2005《經濟法學》李昌麟等著法律出版社2007《經濟法原論》呂忠梅等著法律出版社2007《比較視野中的銀行破產法律制度》艾娃·胡普凱斯著季立剛譯法律出版社2006
030108環境與資源保護法學:
①②③同030101①②③④《環境法學》金瑞林北京大學出版社1999⑤《生態環境法論》周珂法律出版社2001
030109國際法學:
①②③同030101①②③④《國際法》王鐵崖主編法律出版社1995⑤《國際私法新論》韓德培主編武漢大學出版社2003⑥《國際經濟法》董世忠主編復旦大學出版社2004⑦《新編國際經濟法導論》（第二版）張乃根主編復旦大學出版社2002⑧《國際法原理》張乃根中國政法大學出版社2002

⑧ 求《侵權責任構成要件研究》第五章"損害與可救濟的損害"的頁碼

「侵權責任法」出台之前，人民法院審理醫療損害賠償糾紛多參考國務院頒布了「醫療事故處理條例」。只有構成醫療事故，根據該條例的規定，以獲得補償。人身損害賠償標準的賠償金額相比要低得多。有些開玩笑的醫療過失行為條例「的武器來保護醫療機構。人民共和國的中國侵權責任法「第54條」患者的義診活動損害的，醫療機構和醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。 「根據本條的規定，在醫療損害侵權責任的四個構成要素：一，診斷和治療的醫療機構和醫務人員的行為損害患者的診療行為和後果之間的因果關系三，
（1）醫療機構和醫務人員的診斷和治療行為

行為門診醫療損害侵權責任產生的前提，本節表示作為診斷的損壞;四是醫務人員的過錯。和治療活動。診療行為，現行法律並沒有明確的定義。在這里，我們的願望是暫定的行為的醫療機構及其工作人員使用的醫學理論和方法，包括診斷，治療，護理，以保障人類的健康。健康和其他診療行為和管理行為。增加非診療行為，如醫院設施的瑕疵，醫務人員的管理，有缺陷的故意傷害行為，非法行醫患者人身損害，在這篇文章中是不探討。

BR p>（2）患者的損害

現代侵權法要求侵權行為成立的先決條件，現實損害發生，侵權損害賠償的設立條件，只要求實際損害的賠償所造成的損害，不損傷沒有補償，因此，要求診所的行為必須造成病人的傷害。作為侵權責任法的損害，具有以下特點：（1）侵犯公民的權利和利益而產生的不良後果的受害者個人的傷害（2）危害後果救濟或財產;必要的法律和救濟的可能性;（3）損害後果的，應當具有客觀性，真實性和確定性。醫療損害賠償糾紛，有時只有一些症狀，沒有任何跡象顯示檢測實驗室檢查在這種情況下，也沒有任何變化，無損傷的後果。例如，患者付某（女）歲，留在醫院，因為感，腹部疼痛，醫院診斷為膽結石，仍然感覺疼痛手術後，再轉移到上級醫院檢查發現有「腎結石」治癒出院。起訴醫院誤診，沒有證據客觀的傷害，失去的最終結果。

（4）之間的因果關系的診療行為和後果的損害之間存在因果關系的危害行為和造成的損失和被引起的關系。民事訴訟法和侵權責任法沒有直接的因果關系的要求，但之間的因果關系司法實踐中的重要性，從來沒有動搖過。醫療損害侵權責任的情況下，往往是有更多的水果，因為的情況。醫療損害侵權案件，完全是有損害的患者對醫療機構的行為造成相對較小，原因往往有疾病患者的損害的後果發生與患者的自身原因，問責應該充分考慮的原因力比例和未接的大小。如陳患者突然感到胸部胸悶，說不出話來，隨即被送往醫院處理，在醫生的量的血壓，要求，家庭立即解除患者得到關閉的救援，和家庭要求的醫院，救護車，氧氣，醫生送支票到上級醫院。這家醫院沒有，病人的家屬，說他們自己的患者較高的醫院治療對患者的亡的方式。沒有一個屍檢和鑒定的情況下，亡原因初步確定為「突然亡」，也就是沒有證據顯示，患者的亡是由於他們的疾病或某些醫院進行緊急治療，由於法院沒有義務在上述情況下，判決

⑨ 我想考復旦大學民商法方向的研究生，看那些教材謝謝！

復旦大學2008年考民商法學專業研究生的參考書目
030105民商法學:
①《中國法律概論》張光傑主編復旦大學出版社2005
②《民法總論》（修訂本）王全弟主編復旦大學出版社2004
③《法理學導論》張光傑主編復旦大學出版社2006
④《債法概論》王全弟主編復旦大學出版社2001
⑤《物權法》梁慧星主編法律出版社2003
⑥《中國商事法》王保樹主編人民法院出版社2001
⑦《知識產權法》劉春田主編高等教育出版社等2003
⑧《現代侵權損害賠償研究》劉士國法律出版社1998
⑨《民國商事立法研究》季立剛復旦大學出版社2006
http://www.law.fudan.e.cn/web/llm/08llmzsjz.doc

⑩ 求推薦一套復旦法學的資料（722法學概論、843民商法學）

這是08年招生簡章的參考書單：
參考書目：(以下書目僅供參考，不負責購書及相關咨詢)
030101法學理論:
①《中國法律概論》張光傑主編復旦大學出版社2005②《民法總論》（修訂本）王全弟主編復旦大學出版社2004③《法理學導論》張光傑主編復旦大學出版社2006④《法理學導論》楊心宇主編上海人民大學出版社2002⑤《西方法律思想史》谷春德主編中國人民大學出版社2000
030102法律史:
①②③同030101①②③④《中國法制史》葉孝信主編復旦大學出版社2002⑤《中國法律思想史》張國華主編北京大學出版社1995⑥《中國法制史》郭建等上海人民出版社2000⑦《外國法律制度導論》李昌道等復旦大學出版社2003⑧《憲法學(外國部分)》許崇德主編高等教育出版社1996
030103憲法學與行政法學:
①②③同030101①②③④《行政法學》董茂雲等人民出版社2005⑤《憲法》周葉中主編高等教育出版社2002⑥《外國憲法》韓大元主編中國人民大學出版社2001
030104刑法學:
①②③同030101①②③④《理論刑法學》陳浩然上海人民出版社2000⑤《應用刑法學》總論陳浩然華東理工大學出版社2004⑥《應用刑法學》分論陳浩然華東理工大學出版社2004
030105民商法學:
①②③同030101①②③④《債法概論》王全弟主編復旦大學出版社2001⑤《物權法》梁慧星主編法律出版社2003⑥《中國商事法》王保樹主編人民法院出版社2001⑦《知識產權法》劉春田主編高等教育出版社等2003⑧《現代侵權損害賠償研究》劉士國法律出版社1998⑨《民國商事立法研究》季立剛復旦大學出版社2006
030106訴訟法學:
①②③同030101①②③④《民事訴訟法新論》（修訂本）章武生主編法律出版社2002⑤《民事訴訟法教程》江偉主編高等教育出版社2004⑥《刑事訴訟法學》謝佑平主編復旦大學出版社2002⑦《刑事訴訟法學》陳光中等主編中國政法大學出版社2002
030107經濟法學:
①②③同030101①②③④《經濟法》史際春著中國人民大學出版社2005⑤《經濟法理論的重構》張守文著人民出版社2004《需要國家干預；經濟法視域的解讀》單飛躍等著法律出版社2005《經濟法學》李昌麟等著法律出版社2007《經濟法原論》呂忠梅等著法律出版社2007《比較視野中的銀行破產法律制度》艾娃•胡普凱斯著季立剛譯法律出版社2006
030108環境與資源保護法學:
①②③同030101①②③④《環境法學》金瑞林北京大學出版社1999⑤《生態環境法論》周珂法律出版社2001
030109國際法學:
①②③同030101①②③④《國際法》王鐵崖主編法律出版社1995⑤《國際私法新論》韓德培主編武漢大學出版社2003⑥《國際經濟法》董世忠主編復旦大學出版社2004⑦《新編國際經濟法導論》（第二版）張乃根主編復旦大學出版社2002⑧《國際法原理》張乃根中國政法大學出版社2002
近幾年許多院校都不指定參考書目了，但是琢磨歷年真題還是有跡可循，祝你考研順利！