❶ 应怎样判定商标是否具有显著性
你好，
一、相关法律规定
《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。
第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
第10条规定：下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。
第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。
二、商标显著性
商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合组成。商标应当具有显著特征并便于识别，一般不包括通用名称、图形、主要原料、功能、用途、重量等不能区分商品或服务来源的标识。商标显著性法理上可分为固有显著性和使用显著性，固有显著性是指构成商标的文字、图形等原有的区分和识别作用，使用显著性是指原本不能区分、但在使用过程中产生的第二含义使其产生的区分和识别作用。
商标是否具有显著性，主要是看构成商标的文字、图形等要素是臆造的、任意的、暗示性的还是纯描述的：1、臆造的是指凭空想象出的商标标识，因此具有固有显著性，如：“海尔”；2、任意的是指将其具有原含义的标识用于新的领域，因此具有固有显著性，如：“苹果”手机；3、暗示性的是指将产品或服务的某些特点作为商标用在其上，通常具有固有显著性，如：“飘柔”洗发液；4、纯描述的是指将产品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量直接描述，一般不具有固有显著性，如：“大米”酒。
使用显著性是指原本不具有固有显著性的商标标识，通过长期使用取得了第二层含义，从而具有了显著性。如：六个核桃，虽然“六个核桃”是商品的主要原料，但该商品销售区域至少涉及全国十多个省份，且被河北工商局认定为知名商品，经过使用已经获得显著性，可以起到区分商品来源的作用，并可作为商标注册。
三、相关司法裁判
1、臆造词具有较强的固有显著性
在“歌力思”商标案中，法院认为：“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。
2、通用名称显著性区别特征趋于弱化
在“鲁锦”商标案中，法院认为：商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的，就是防止对商品及服务的来源产生混淆。由于鲁锦公司“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”组合商标，与作为山东民间手工棉纺织品通用名称的“鲁锦”一致，其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化。“鲁锦”虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是山东民间手工棉纺织品的通用名称。商标注册人对商标中通用名称部分不享有专用权，不影响他人将“鲁锦”作为通用名称正当使用。
3、“第一含义”的使用
在“大富翁”商标案中，法院认为：大宇公司在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，“大富翁”文字虽然被大宇公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。本案中，被上诉人盛大公司使用“盛大富翁”有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示相应标识或者在游戏画面右上角显示相应标识等。以此分析盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再者，游戏玩家只有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的“大富翁”游戏误认为是大宇公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人大宇公司无权加以禁止。
4、使用获得显著性
在“兄弟”商标案中，法院认为：首先，关于“兄弟”字号的显著性。尽管“兄弟”一词系常用词汇，但是被申请人在先将“兄弟”用作缝纫设备领域的企业字号。在缝纫设备领域内，“兄弟”显然具有显著性。同时，字号的显著性既可以来源于其固有的显著性，又可以来源于获得显著性，即经过使用为相关公众所认知，起到了识别市场主体身份的意义。本案中，日本兄弟工业株式会社连续十年赞助并冠名“兄弟杯”中国国际青年服装设计师作品大赛，经过宣传和推广，“兄弟”字号已经为缝纫设备领域及其关联的服装设计领域相关公众广泛认知，具有了较高的显著性。
5、设计上具有独特性并不当然具有显著性
在“雀巢”商标案中，法院认为：作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标申请领土延伸保护之前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的商标法并未有三维标志可申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。
6、地域简称是否显著性变弱
在“百年皖”商标案中，法院认为：将被异议商标“百年徽皖”与引证商标“百年皖”相比，二者均为文字商标，且字体完全相同，字体的横排与竖排，并无实质性区别，两商标的差别仅在于被异议商标多了“徽”字。引证商标中的“皖”字与皖酒公司主张的核心商标在字形上虽有差别，但呼叫相同，故不能简单地认为因皖字系安徽的简称而显著性变弱。最高人民法院在（2015）知行字第65号案中曾认定，被异议商标“柔和皖”与引证商标均含有“皖”，两者的区别“柔和”两字显著性较弱，两商标构成近似。与该案相比，本案的两商标标识更为接近。另，蚌皖酒公司并未举证证明“百年”属于酒类的通用名称。因此，无论从标识的构成要素，还是从标识的整体，两商标标识均较为接近。
7、地名缺乏显著性
在“千岛湖”商标案中，法院认为：鉴于第6793620号“千岛湖”注册商标用的是地名和湖泊名称，故将“千岛湖”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该注册商标专用权人不得阻止他人对“千岛湖”这一地名的正当使用。本案中，认定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620号“千岛湖”注册商标专用权，需要根据致中和公司在被诉侵权产品上对“千岛湖”文字的具体使用行为进行综合判断。
8、带有欺骗性的标志不具有显著性
在“痛王”商标案中，法院认为：商标法第十条第一款第七项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标注册。本案中，诉争商标虽然对汉字“痛王”进行了变形，但公众仍然容易将其识别为“痛王”两字，其指定使用服务为第44类“医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助”，容易使相关公众误认为使用诉争商标标志的上述服务与疼痛的疾病相关，易导致消费者对上述服务的治疗效果、功能等特点产生误认，带有欺骗性，不应当予以注册。
9、表示商品主要原料的标志缺乏固有显著性
在“莞香”商标案中，法院认为：仅仅直接表示商品的主要原料的标志本身缺乏固有的显著性，将其使用在商品或者服务上，相关公众通常认为其是对商品或者服务主要原料的描述，无法起到将某一提供者与其他提供者区别开来的作用，不能实现商标应具有的识别性与区分性功能；同时，基于同业竞争的考虑，仅仅直接表示商品主要原料的标志属于公有领域，是人类共同的财富，如果允许特定主体将其注册为商标，会妨碍其他经营者的正当使用。因此，仅仅直接表示商品的主要原料的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联系，使相关公众能否通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。本案中，莞香公司申请注册的“莞香”文字商标，属于仅仅直接表示商品主要原料的标志，其本身不具有显著性，故莞香公司负有更重的举证责任。只有在莞香公司提交的证据足以证明“莞香”商标在“茶、茶叶代用品”上经过广泛的使用已与莞香公司之间建立了唯一、稳定的联系并使相关公众通过该标志能够区分商品来源的情况下，才能弥补该标志缺乏固有显著性这一先天不足。
10、直接表示了指定服务的技术特点缺乏显著性
在“蓝牙”商标案中，法院认为：蓝牙作为一种短距离无线通讯技术，注册使用在“计算机编程、与数据、声音、影像及照明的录制、传送及复制有关的计算机硬件及软件咨询”等服务上，直接表示了指定服务的技术特点，缺乏商标应有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项所指情形。布鲁特斯公司在再审阶段提交的其关于申请商标使用和知名度的相关证据，不足以证明其“蓝牙”商标未直接表示指定服务的技术特点，已具备注册商标应有的显著性。
11、名人姓名作为注册商标固有显著性较弱
在“李时珍”商标案中，法院认为：鉴于“李时珍”为我国明朝著名医学家，对于一般公众而言，提及“李时珍”，让人更多联想到的是历史名人而非某种产品，故将“李时珍”作为注册商标其商标固有的显著性较弱。李时珍医药公司于2006年通过变更注册人名义取得第292700号商标，2007年续展到期后，并未再续展，而是于2010年重新注册了第6721108号商标，且李时珍医药公司直至2013年才开始在酒类产品上使用上述商标。因李时珍医药公司在本案起诉前尚未将上述商标与商品结合并实际投入市场使用，故其获得的市场认知度明显不足。
四、实务思考
商标是一种商业标识，是指能够将自然人、法人或者其他组织的商品、服务与他人的商品、服务区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，其目的是为了在商业活动中用以区分商品或服务来源。因此，商标要求具有显著性便于识别。
我国商标分为四类：臆造型商标、任意型商标、暗示型商标和描述性商标。臆造型商标的显著性最强，任意型商标、暗示型商标的显著性依次减弱，而描述性商标由于使用了公有领域的标志（“第一含义”），只有在经过使用取得显著性（“第二含义”）并便于识别的情况下才可以作为商标注册。
商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成），商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。因此, 固有显著性是商标获得显著性的先天有利因素, 而获得显著性由于得到市场和消费者认可，从而对商标强度起决定作用。
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❷ 以三维标志申请注册商标的，哪些情形下不得注册
以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
❸ 以三维标志申请注册商标的问题
三维标志商标又称为立体商标，用具有长、宽、高三种度量的三维立体物标志构成的商标标志，它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同，而是以一个立体物质形态出现，这种形态可能出现在商品的外形上，也可以表现在商品的容器或其他地方。这是2001年新修订的《商标法》所增添的新内容，这将使得中国的商标保护制度更加完善。
一、根据《与贸易有关的知识产权协议》第十五条第一款的规定，三维标志可以作为商标申请注册。本法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这一规定表明，立体商标已纳入我国商标法保护范围。在实践中，我国已经开始受理由三维标志构成的商标注册申请。世界著名的“可口可乐”公司的可口可乐瓶就是一种典型的立体商标。
二、立体商标与平面商标不同，立体商标由三维标志构成，从视觉的角度看，立体商标比平面商标更直观，但是以三维标志申请注册商标与平面商标一样，也要具有显著特征，便于识别。不具有显著特点的，不得注册为商标。本条对三维标志申请注册商标规定了三项限制条件：
1.仅由商品自身的性质产生的形状，不得注册为商标。如食品中的元宵、麻花等。如果允许将元宵、麻花的形状注册为元宵、麻花的商标，并独占使用，等于剥夺了其他生产经营者生产经营元宵、麻花的权利，是不公平的。
2.为获得技术效果而需有的商品形状，不得注册为商标。如电动剃须刀刀片的形状，是为达到一定的技术效果设计的，而不是为了与其他剃须刀相区别，不具有商标的功能，如果允许将这种刀片的形状注册为剃须刀的商标，并独占使用，将有碍此项技术的推广与应用。
3.使商品具有实质性价值的形状，不得注册为商标。如钻石特有的切割面造型，是钻石具有实质性价值必需有的形状，这个事实对任何钻石生产经营者来讲都是不可改变的。如果允许将钻石特有的切割面造型注册为钻石的商标，并独占使用，对其他钻石生产经营者是不公平的。
禁止上述三维标志注册为商标，对于维护公平竞争，推动技术进步和促进商标事业的发展，都是十分有益的。
《商标法》第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
❹ 以商品部分外观申请注册立体商标，是否具有显著性
一、关于固有显著性标识的显著性，指的是标识指定使用于特定商品或者服务上区别于其他标志的独特性。因此，显著性天生地包含着“独特”“特别”“与众不同”“明显区别”等含义。越是独特、“鹤立鸡群”的标志，越可能具有固有显著性。立体标志的“独特性”判断，不仅需要考察该标志本身形状或者形状与文字、图形、字母、数字、颜色等其他要素的组合的显著性，还需要特别考虑对于相关公众而言，在对商品或者服务产源的辨识过程中，是否会意识到该标志系商品或者服务提供者用来区分商品或者服务来源的商标。在现实中，相关公众往往难以将商品本身的形状与商标联系起来，而更多地将其作为商品的外观、包装、装潢加以识别。因此，对于那些同时起到商品形状或者包装功能的立体标志而言，即使其设计匠心独运、具有相当强的独特性，一般也不具有固有显著性。在本案中，申请商标体现为一吉他外观的局部，指定使用在“电吉他”商品上，即使该标志体现出一定的设计创新成分，仍然难以满足固有显著性的要求。二、关于使用获得显著性我国商标法第十一条第二款允许申请商标在不具备固有显著性的情况下，经过使用取得显著性，该显著性被称为“获得显著性”。对于立体标志而言，尤其是那些相关公众难以作为商标认知的商品外形或者外包装立体标志，可以通过使用取得获得显著性，从而符合注册商标显著性的要求。之所以通过使用可以获得显著性，是因为在市场使用的过程中，有关立体标志始终与特定的商品或者服务共同出现，久而久之，当该标志取得一定的知名度后，相关公众就会在立体标志与产源之间建立起固定的联系。一旦该联系能够满足稳定性、唯一性、指向性的要求，那么该立体标志就具备了注册商标的显著性，相关公众不仅足以将其作为商标加以认知，而且能够将其与特定的产源联系起来，从而发挥商标所应有的识别作用。反之，如果有关立体标志尚未通过大量的使用与特定的产源建立起上述联系，那么该立体标志则尚不具备注册的条件。至于获得显著性的证明标准和条件，则应当结合立标标志本身的固有特点、使用的时间长短和规模、竞争产品的情况、指定使用商品的性质等因素综合予以考虑。在本案中，申请商标的申请注册人未能提交其在中国大陆地区的使用情况证明，故现有证据尚不足以证明申请商标已经通过使用获得了应予注册的显著特征。三、关于立体标志注册的公共政策笔者认为，对于立体标志尤其是作为商品本身或者外包装的立体标志的商标注册申请，应当注意与其他知识产权法律体系的协调，在政策上从严把握，避免公共资源的私人垄断。立体标志与平面标志不同，往往具有某种功能性，这种功能性对于人类社会的发展进步可能是有益的，应当遵循知识产权的基本原则，也即在私人垄断和公共资源共享方面实现平衡。对商品的外形、外包装的保护存在多个维度，有时可通过著作权、外观设计专利权等方式予以保护。为了平衡权利人和社会公众的利益，促进技术和文学艺术的发展和传播，有关法律为著作权、专利权设定了一定的期限，保证有关的智力成果在期满后进入公有领域。如果对于这些著作权、专利权保护的客体进行商标权的保护，那么由于商标的永续存续性，则可能导致该立体形状所代表的功能和有益效果被私人主体所永续独占，最终阻碍了人类社会的发展进步。因此，一方面，法律设定了“正当使用”制度，为市场其他竞争者提供了侵权豁免规则；另一方面，对于立体标志的显著性标准，也应当从严把握。在智力成果存在垄断之虞的情形时，应当避免出现利益失衡的现象。即使有关的立体标志与特定的商品或者服务能够建立起唯一对应的关系，也应当在注册时或者在使用的过程中避免对社会公众正当使用公共资源的权利产生负面影响。四、关于立体标志显著性的法律适用无论是现行商标法，还是新商标法，均未对立体三维标志的显著性问题作出直接的规定，从我国商标法第十一条第一款第（一）项的表述上看，法条的措辞只包括“通用名称、图形、型号”。一般来说，“图形”仅指平面图形，而不包括立体“形状”，这不能不说是立法上的缺憾。但是，依照法律的解释规则，对于立体标志的显著性问题，也可类推适用该项关于“图形”的规定，解释为仅有本商品的“通用形状”的标志不得作为商标注册，唯有如此才能符合立法本意，为立体三维标志的显著性判断提供法律依据。
❺ 知识产权，商标法，第十二条“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果
可口可乐的玻璃瓶形作为立体商标注册了，而它是装饮料的，饮料本身没有具体的形状，故专可以获准注属册。如果你把葫芦瓢的形状作为勺子的立体商标注册显然不行，因为勺子为了有它的功效，本身具有与瓢相似的形状。如果你的瓢注册了，别人的勺子就存在与你近似的问题，会妨碍他人勺子正常经营勺子。
❻ 以三维标志申请注册商标的
就比如说改锥，如果想要达到改锥的功能，那么就需要是那样的尖嘴形状，这种就不能注册为商标。
北京博友律师事务所
❼ 注册个商标一定要文字和图形一起吗