專利侵權抗辯原則

⑴ 專利侵權如何抗辯

不知情的情況下侵犯專利，可以抗辯；有正常 的進貨渠道，能證明其合法來源，不需要承擔民事賠償責任。
法律依據：
根據《專利法》的規定：第十一條 發明和實用新型專利權被授予後，除本法第十四條規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用或者銷售其專利產品，或者使用其專利方法。

第六十三條 有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：
（一）專利權人製造、進口或者經專利權人許可而製造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出後，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；
（二）在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的；
（三）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；
（四）專為科學研究和實驗而使用有關專利的。
為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。
因此， 不知情的情況下侵犯專利，可以抗辯；有正常 的進貨渠道，能證明其合法來源，不需要承擔民事賠償責任

⑵ 專利侵權的抗辯理由有哪些

專利侵權的抗辯理由：

1、專利無效抗辯

2、非生產經營目的抗辯

3、禁止反悔原則抗辯

4、捐獻規則抗辯

5、現有技術抗辯

6、先用權抗辯

7、合同許可抗辯

8、訴訟時效抗辯

9、合法來源抗辯

⑶ 專利侵權被告如何進行抗辯

一般有三種方式,一是證明自己使用的技術與原告不同;二是證明自己使用的技術與某項現有技術相同;三是先用權抗辯.
原告與訴訟標的具有法律上的利害關系是訴訟得以成立的前提，專利侵權訴訟中首先應對原告的專利技術實施許可權作審查。專利權的獨占性實質是賦予權利人市場壟斷地位以保證其經濟利益的實現，實現方式包括了權利人自己實施和許可他人實施專利技術，專利侵權行為所侵犯的就是權利人或被許可人的市場壟斷地位。因而只有有權控制專利產品市場總量的權利人或被許可人才有權提起專利侵權訴訟，包括自己實施專利技術時的專利權人、獨占許可中的被許可人、排他許可中的被許可人和專利權人、普通許可中的專利權人。原告不能證明其具備訴訟主體資格的，起訴自然應予駁回。
我國專利法第六十三條規定了不視為侵犯專利權的四種情形：權利用盡、先用權、臨時過境和科研及實驗目的的使用。其中先用權原則要求技術是在專利權申請日前合法取得並只能在原有范圍內使用，科研目的使用免責則是科技發展所必須。
另外該條還規定不知是侵權產品而使用或銷售並能證明其產品合法來源的專利產品使用者或銷售者不承擔賠償責任。這一規定綜合考慮了使用者或銷售商對侵權產品的審查能力、交易安全、專利權人利益等因素，避免了對使用者、銷售者過於嚴格的責任認定，同時其他侵權責任的承擔也保證了權利人的利益維護。

⑷ 專利侵權的抗辯理由有哪些

(一)專利權效力抗辯1、被訴侵權人以專利權超過保護期、被專利權人放棄、被生效法律文書宣告無效進行抗辯的，應當提供相應的證據。2、在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。(二)濫用專利權抗辯3、被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的，應當提供相應的證據。在侵犯專利權訴訟中，專利權被宣告無效的，不宜輕易認定為濫用專利權。4、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意採取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在於獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。以下情形可以認定為惡意：(1)將申請日前已有的國家標准、行業標准等技術標准申請專利並取得專利權的;(2)將明知為某一地區廣為製造或使用的產品申請專利並取得專利權的。(三)不侵權抗辯5、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特徵的，不構成侵犯專利權。6、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求中對應技術特徵相比，有一項或者一項以上的技術特徵既不相同也不等同的，不構成侵犯專利權。本條第一款所稱技術特徵不相同不等同是指：(1)該技術特徵使被訴侵權技術方案構成了一項新的技術方案;(2)該技術特徵在功能、效果上明顯優於權利要求中對應的技術特徵，並且所屬技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的。7、被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特徵或者以簡單或低級的技術特徵替換權利要求中相應技術特徵，舍棄或顯著降低權利要求中與該技術特徵對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的，不構成侵犯專利權。8、任何單位或個人非生產經營目的製造、使用、進口專利產品的，不構成侵犯專利權。(四)不視為侵權的抗辯9、專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權，包括：(1)專利權人或者其被許可人在中國境內售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品後，購買者在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品;(2)專利權人或者其被許可人在中國境外售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品後，購買者將該產品進口到中國境內以及隨後在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品;(3)專利權人或者其被許可人售出其專利產品的專用部件後，使用、許諾銷售、銷售該部件或將其組裝製造專利產品;(4)方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用於實施其專利方法的設備後，使用該設備實施該方法專利。10、在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經做好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的，不視為侵犯專利權。使用、許諾銷售、銷售上述情形下製造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，也不視為侵犯專利權。11、享有先用權的條件是：(1)做好了製造、使用的必要准備。即已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經製造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。(2)僅在原有范圍內繼續製造、使用。「原有范圍」包括：專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產准備可以達到的生產規模。超出原有范圍的製造、使用行為，構成侵犯專利權。(3)在先製造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，不應予以支持。(4)先用權人對於自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一並轉讓。即先用權人在專利申請日後將其已經實施或作好實施必要准備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬於在原有范圍內繼續實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業一並轉讓或者承繼的除外。12、臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。但是臨時過境不包括用交通運輸工具對專利產品的「轉運」，即從一個交通運輸工具轉到另一個交通運輸工具的行為。13、專為科學研究和實驗而使用有關專利，不視為侵犯專利權。專為科學研究和實驗,是指專門針對專利技術方案本身進行的科學研究和實驗。應當區別對專利技術方案本身進行科學研究、實驗和在科學研究、實驗中使用專利技術方案：(1)對專利技術方案本身進行科學研究實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術，在已有專利技術的基礎上產生新的技術成果。(2)在科學研究、實驗過程中使用專利技術方案，其目的不是為研究、改進他人專利技術，而是利用專利技術方案作為手段進行其他技術的研究實驗，或者是研究實施專利技術方案的商業前景等，其結果與專利技術沒有直接關系的行為。該種行為構成侵犯專利權。本條第一款中的使用有關專利的行為，包括該研究實驗者自行製造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者製造、進口有關專利產品的行為。14、為提供行政審批所需要的信息，而製造、使用、進口專利葯品或者專利醫療器械的，以及專門為其製造、進口專利葯品或者專利醫療器械，不視為侵犯專利權。行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國葯品管理法》、《中華人民共和國葯品管理法實施條例》以及《葯品注冊管理辦法》等相關葯品管理法律法規、部門規章等規定的實驗資料、研究報告、科技文獻等相關材料。(五)現有技術抗辯及現有設計抗辯15、現有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特徵，與一項現有技術方案中的相應技術特徵相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬於現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。16、現有技術，是指專利申請日以前在國內外為公眾所知的技術。對於依據2008年修訂的專利法實施之前的專利法規定申請並獲得授權的專利權，其現有技術應當依據之前專利法的規定確定。17、抵觸申請不屬於現有技術，不能作為現有技術抗辯的理由。但是，被訴侵權人主張其實施的是屬於抵觸申請的專利的，可以參照本指南第125條關於現有技術抗辯的規定予以處理。抵觸申請，是指由任何單位或者個人就與專利權人的發明創造同樣的發明創造在申請日以前向國務院專利行政部門提出申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。18、現有設計抗辯，是指被訴侵權產品的外觀設計與一項現有設計相同或者相近似，或者被訴侵權產品的外觀設計是一項現有外觀設計與該產品的慣常設計的簡單組合，則被訴侵權產品的外觀設計構成現有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。19、現有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計，包括在國內外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設計。但是，對於依據2008年修訂的專利法實施之前專利法規定申請並獲得授權的外觀設計專利權，其現有設計應當依據之前專利法的規定確定。20、被訴侵權人以其實施現有設計進行抗辯的，應當在侵權訴訟中主張，並提供現有設計的相關證據。21、被訴侵權人以實施現有設計進行抗辯的，應當判斷被訴侵權產品的外觀設計是否與現有設計相同或相近似，而不應將專利外觀設計與現有設計進行比對。22、被訴侵權人主張其實施的是外觀設計專利的抵觸申請的，應當將被訴侵權外觀設計與抵觸申請進行比對。被訴侵權外觀設計與抵觸申請相同或相近似的，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。(六)合理來源抗辯23、為生產經營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為，屬於侵犯專利權行為。使用者或者銷售者能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任，但是應當承擔停止侵害的法律責任。合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進貨渠道，以合理的價格購買了被訴侵權產品，並提供相關票據。

⑸ 專利實務：你不可不知的幾種專利侵權抗辯方法

1、專利無效抗辯
2、非生產經營目的抗辯
3、禁止反悔原則抗辯
4、捐獻規則抗辯
5、現有技術抗辯
6、先用權抗辯
7、合同許可抗辯
8、訴訟時效抗辯
9、合法來源抗辯

⑹ 如何進行專利侵權抗辯

1、被訴侵權人以專利權超過保護期、被專利權人放棄、被生效法律文書宣告無效進版行抗辯的，應當提供權相應的證據。
2、在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。
3、被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的，應當提供相應的證據。
4、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意採取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在於獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。
5、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特徵的，不構成侵犯專利權。

⑺ 專利侵權判定指南的專利侵權抗辯

（一）專利權效力抗辯111、被訴侵權人以專利權超過保護期、被專利權人放棄、被生效法律文書宣告無效進行抗辯的，應當提供相應的證據。112、在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。（二）濫用專利權抗辯113、被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的，應當提供相應的證據。在侵犯專利權訴訟中，專利權被宣告無效的，不宜輕易認定為濫用專利權。114、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意採取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在於獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。以下情形可以認定為惡意：（1）將申請日前已有的國家標准、行業標准等技術標准申請專利並取得專利權的；（2）將明知為某一地區廣為製造或使用的產品申請專利並取得專利權的。（三）不侵權抗辯115、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求記載的全部技術特徵相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特徵的，不構成侵犯專利權。116、被訴侵權技術方案的技術特徵與權利要求中對應技術特徵相比，有一項或者一項以上的技術特徵既不相同也不等同的，不構成侵犯專利權。本條第一款所稱技術特徵不相同不等同是指：（1）該技術特徵使被訴侵權技術方案構成了一項新的技術方案；（2）該技術特徵在功能、效果上明顯優於權利要求中對應的技術特徵，並且所屬技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的。117、被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特徵或者以簡單或低級的技術特徵替換權利要求中相應技術特徵，舍棄或顯著降低權利要求中與該技術特徵對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的，不構成侵犯專利權。118、任何單位或個人非生產經營目的製造、使用、進口專利產品的，不構成侵犯專利權。（四）不視為侵權的抗辯119、專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權，包括：（1）專利權人或者其被許可人在中國境內售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品後，購買者在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品；（2）專利權人或者其被許可人在中國境外售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品後，購買者將該產品進口到中國境內以及隨後在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品；（3）專利權人或者其被許可人售出其專利產品的專用部件後，使用、許諾銷售、銷售該部件或將其組裝製造專利產品；（4）方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用於實施其專利方法的設備後，使用該設備實施該方法專利。120、在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經做好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的，不視為侵犯專利權。使用、許諾銷售、銷售上述情形下製造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，也不視為侵犯專利權。121、享有先用權的條件是：(1)做好了製造、使用的必要准備。即已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經製造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。(2)僅在原有范圍內繼續製造、使用。「原有范圍」包括：專利申請日前已有的生產規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產准備可以達到的生產規模。超出原有范圍的製造、使用行為，構成侵犯專利權。(3)在先製造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，不應予以支持。(4)先用權人對於自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一並轉讓。即先用權人在專利申請日後將其已經實施或作好實施必要准備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬於在原有范圍內繼續實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業一並轉讓或者承繼的除外。122、臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。但是臨時過境不包括用交通運輸工具對專利產品的「轉運」，即從一個交通運輸工具轉到另一個交通運輸工具的行為。123、專為科學研究和實驗而使用有關專利，不視為侵犯專利權。專為科學研究和實驗,是指專門針對專利技術方案本身進行的科學研究和實驗。應當區別對專利技術方案本身進行科學研究、實驗和在科學研究、實驗中使用專利技術方案：（1）對專利技術方案本身進行科學研究實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術，在已有專利技術的基礎上產生新的技術成果。（2）在科學研究、實驗過程中使用專利技術方案，其目的不是為研究、改進他人專利技術，而是利用專利技術方案作為手段進行其他技術的研究實驗，或者是研究實施專利技術方案的商業前景等，其結果與專利技術沒有直接關系的行為。該種行為構成侵犯專利權。本條第一款中的使用有關專利的行為，包括該研究實驗者自行製造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者製造、進口有關專利產品的行為。124、為提供行政審批所需要的信息，而製造、使用、進口專利葯品或者專利醫療器械的，以及專門為其製造、進口專利葯品或者專利醫療器械，不視為侵犯專利權。行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國葯品管理法》、《中華人民共和國葯品管理法實施條例》以及《葯品注冊管理辦法》等相關葯品管理法律法規、部門規章等規定的實驗資料、研究報告、科技文獻等相關材料。（五）現有技術抗辯及現有設計抗辯125、現有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特徵，與一項現有技術方案中的相應技術特徵相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬於現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。126、現有技術，是指專利申請日以前在國內外為公眾所知的技術。對於依據2008年修訂的專利法實施之前的專利法規定申請並獲得授權的專利權，其現有技術應當依據之前專利法的規定確定。127、抵觸申請不屬於現有技術，不能作為現有技術抗辯的理由。但是，被訴侵權人主張其實施的是屬於抵觸申請的專利的，可以參照本指南第125條關於現有技術抗辯的規定予以處理。抵觸申請，是指由任何單位或者個人就與專利權人的發明創造同樣的發明創造在申請日以前向國務院專利行政部門提出申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。128、現有設計抗辯，是指被訴侵權產品的外觀設計與一項現有設計相同或者相近似，或者被訴侵權產品的外觀設計是一項現有外觀設計與該產品的慣常設計的簡單組合，則被訴侵權產品的外觀設計構成現有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。129、現有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計，包括在國內外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設計。但是，對於依據2008年修訂的專利法實施之前專利法規定申請並獲得授權的外觀設計專利權，其現有設計應當依據之前專利法的規定確定。130、被訴侵權人以其實施現有設計進行抗辯的，應當在侵權訴訟中主張，並提供現有設計的相關證據。131、被訴侵權人以實施現有設計進行抗辯的，應當判斷被訴侵權產品的外觀設計是否與現有設計相同或相近似，而不應將專利外觀設計與現有設計進行比對。132、被訴侵權人主張其實施的是外觀設計專利的抵觸申請的，應當將被訴侵權外觀設計與抵觸申請進行比對。被訴侵權外觀設計與抵觸申請相同或相近似的，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。（六）合理來源抗辯133、為生產經營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為，屬於侵犯專利權行為。使用者或者銷售者能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任，但是應當承擔停止侵害的法律責任。合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進貨渠道，以合理的價格購買了被訴侵權產品，並提供相關票據。 北京市高級人民法院2013年9月4日

⑻ 專利侵權行為認定有哪些原則

一、折衷原則專利權的保護范圍，是指發明創造專利權的法律效力所及的范圍。社會或國家授予專利申請人專利權，專利申請人必須以技術公開為對價，在技術公開的同時，其專利保護的范圍也必須公開，以明確專利權利的邊界。對於發明和實用新型專利，權利范圍的公開是通過公開權利要求書來實現的，各國法律都承認權利要求書是界定專利權保護范圍的法律文件[2]。例如，我國專利法第56條第1款規定：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為准，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。因此，權利要求的內容是判斷是否侵犯發明和實用新型專利權的標准。 在理解和解釋權利要求方法上或者說在專利權保護范圍的確定方式上，世界上曾經有過兩種具有代表性的作法，一種是以德國為代表的中心限定製，另一種是以英美為代表的周邊限定製 [3]。中心限定製，是指在理解和解釋權利要求的范圍時，以權利要求所陳述的基本內核為中心，可以向外作適當的擴大解釋。中心限定製的理論依據是專利權人很難寫出恰倒好處的權利要求書，有時難免把個別不應當寫入獨立權利要求的非必要技術特徵寫入獨立權利要求中，從而導致專利保護范圍過窄，實質上是對專利權人的寬恕政策。採用中心限定製的結果使得專利權的范圍不局限於權利要求的字面含義，對專利權人可以提供較多的保護。採用中心限定製的立法，是以保護個人權利為中心的立法本位，隨著立法本位的轉移和法律理論的發展，很多國家逐步放棄了中心限定製的理論。因為採用中心限定製，專利保護的邊界處於模糊狀態，公眾在閱讀了權利要求書之後，仍不能准確地判斷該專利的保護范圍，因此，對社會公眾而言有時是不公平的。為了克服中心限定製的缺陷，一些國家，如美國，後來採用了周邊限定製。所謂周邊限定製，是指專利權的保護范圍完全由權利要求的文字內容確定，不能作擴大解釋，被控侵權行為必須重復再現了權利要求中記載的全部技術特徵，才被認為落入專利權保護范圍之內。採用周邊限定製，社會公眾可以通過權利要求書清楚地了解專利權的保護范圍，不必作隨意性的推測。周邊限定製的理論基礎是：專利權是國家或社會用以換取技術公開的對價，作為對價的權利范圍應當是確定的和清晰的。採用周邊限定製雖然對公眾有利，但對專利權的保護有時是不利的。因為在社會實踐中，完全仿製他人的專利產品或者完全照搬他人的專利方法的侵權行為並不多見，而常見的是對他人專利的權利要求中的某一或某些技術特徵加以簡單的替換或變換，從而達到只有實施他人專利才能達到的目的。如果專利權的保護范圍完全由權利要求的文字內容確定，專利權難以得到充分的保護。 中心限定製對社會公眾有失公平，而周邊限定製對專利權人的保護又不利，為了彌補上述兩種方式的不足，世界上很多國家，包括曾採用中心限定製的德國和曾採用周邊限定製的美國，已轉向折衷原則。有些地區性的國際公約，對權利要求應有的解釋也從理論上加以闡明[4]。《〈歐洲專利公約〉的補充議定書》對《歐洲專利公約》第69條的解釋為：公約第六十九條不應當被解釋為：歐洲專利給予的保護范圍必須按照權利要求書文字的字面含義來理解，說明書和附圖僅限於用作解釋權利要求中含混不清之處;另一方面，第六十九條也不應被解釋為權利要求只是一個向導，而將保護范圍擴大到所屬技術領域的技術人員仔細研究說明書和附圖後所能理解的范圍，也就是專利權人所希望的保護范圍。相應地，應在兩個極端狀況之間尋求該條的解釋，既考慮給予專利權人以公正的保護，又給第三者以法律的穩定性。這一解釋表明，歐洲大陸國家已從中心限定原則轉向折衷原則。 我國專利法第五十六條第一款的規定，實際上採用的也是折衷原則。其中 保護范圍以權利要求的內容為准確定了一個大前提，即不允許嚴重背離權利要求的內容，明確排除了將權利要求的文字所表達的保護范圍僅僅作為中心，隨後可以作出較大擴張的偏激作法。其中說明書及附圖可以用於解釋權利要求是在承認上述大前提的條件下，允許利用說明書和附圖對權利要求表達的范圍作一定程度的修正，以達到更加合理的結果[5]。雖然法律上對折衷原則沒有下准確的定義，不同的人對折衷原則的理解也不完全相同，但折衷原則是對中心限定製和周邊限定製的折衷應該是沒有異議的，具體來說，在判斷專利權的保護范圍時，既不能完全按權利要求的字面含義來理解，也不能由專利權人或法官完全按其主觀意志作任意擴大解釋。 採用折衷原則順應了20世紀民法的立法本位從以保護個人權利為中心的個人本位向以保護社會公共利益為中心的社會本位轉移的發展趨勢，同時也體現了民法上的公平原則。因此，在認定專利權的保護范圍時，採用以權利要求書為基礎、以說明書和附圖為補充的折衷原則，是在專利權人和社會公眾之間尋求利益平衡點的較好方法。 二、禁止反悔原則 在適用折衷原則對專利權的保護范圍進行解釋時還應適用禁止反悔原則。所謂禁止反悔原則是指，在專利申請和專利侵權訴訟中，專利權人對權利要求的解釋應該一致。專利權人不能為了獲得專利，在專利申請過程中對權利要求作出狹義的或較窄的解釋;而在以後的專利侵權訴訟中，為了使權利要求能夠覆蓋被控侵權產品或方法，又對權利要求作出廣義的、較寬的解釋。對那些在專利申請過程中已經作出修改或放棄的內容，專利權人在以後的專利侵權訴訟中不能反悔[6]。這一原則在很多國家採用，《實質性專利法協調條約(SPLT)草案》也將禁止反悔原則寫入其中，我國專利法沒有對禁止反悔原則作出規定，但司法實踐中是應當採用的[7]。禁止反悔原則旨在防止專利權人採用出爾反爾的策略，這實際上是民法上誠實信用原則的具體應用，我國在以後的專利立法中應增加禁止反悔原則的規定。 三、相同原則 所謂相同原則,是指在被控侵權產品或方法中能夠找出與權利要求中記載的每一個技術特徵相同的對應特徵時，認定被控侵權產品或方法構成侵權的判定原則[8]。根據相同原則判定的侵權稱為相同侵權。權利要求書中的獨立權利要求，含有的技術特徵最少，其保護范圍也最寬，獨立權利要求中既包括專利技術區別於現有技術的必要技術特徵，即區別特徵，也包括專利技術與現有技術共有的必要技術特徵，即共有特徵，專利法所保護的既不是區別特徵，更不是共有特徵，而是保護包括在權利要求中的由區別特徵和共有特徵組合而成的完整的技術方案，每一項獨立權利要求就是一個完整的技術方案。在進行專利侵權判定時，應將整個獨立權利要求作為比對對象，被控侵權產品或方法只有利用了獨立權利要求中的全部必要技術特徵，即完全覆蓋了專利權保護范圍，才構成侵權，因此，相同原則又稱全面覆蓋原則。 根據相同原則，如果被控侵權產品或方法在利用專利權利要求的基礎上，又增加了新的技術特徵，仍落入專利權的保護范圍，因這時被控侵權產品或方法的技術特徵完全覆蓋了專利權利要求中記載的全部必要技術特徵。 國家知識產權局《審查指南》規定：一般(上位)概念的公開並不影響採用具體(下位)概念限定的發明或者實用新型專利申請的新穎性[9]。例如，對比文件中使用和公開的是鹵素，發明專利申請中選用的是氟，因鹵素相對於氟是上位概念，則對比文件中鹵素的公開並不損害用氟對其作限定的發明專利申請的新穎性。但是，如果一項專利權利要求中公開的技術特徵是鹵素，而被控侵權方法使用的是氟，顯然落入了專利權的保護范圍。這也就是說，即使具有新穎性的技術方案，也可能構成相同侵權。國家知識產權局《審查指南》還規定，若一項專利申請限定的技術特徵為連續的數值范圍，對比文件中公開了一個較寬的數值范圍，並且該兩數值范圍無共同端點或部分重疊的，則以較窄數值范圍為限定技術特徵要求保護的技術方案具備新穎性。上述基準同樣適用於創造性判斷中對該類技術特徵是否相同的判斷[10]。例如，對比文件中公開的濃度范圍是X=10%～80%，而要求保護的技術方案中的濃度范圍是Y=30%～60%，同時給出該范圍內的特定值50%，其餘的技術特徵均相同，則以Y=30%～60%和50%為限定特徵的技術方案具備新穎性，並可授予專利權。但是，這種情況下，若對比文件是一有效的專利，後取得專利的技術方案仍全部落入前一專利的保護范圍，若未經前一專利的專利權人的許可而實施該專利，仍構成相同侵權。 通過上述分析可知，適用相同原則，並不是要求被控侵權產品或方法的全部必要技術特徵所涵蓋的技術范圍與獨立權利要求中的全部必要技術特徵所涵蓋的技術范圍完全吻合或相同，而是要求被控侵權產品或方法中能夠找出與權利要求中記載的每一個技術特徵相同的對應特徵。 四、等同原則 正像世上完全相同的事物並不多見而相似的事物卻很多一樣，在司法實踐中，完全仿製他人的專利產品或完全照搬他人專利方法的侵權行為並多見，而常見的是，對他人專利的權利要求書中的某一或某些技術特徵加以簡單的替換或變換，從而達到只有實施他人專利才能達到的目的。如果在任何情況下，都適用相同原則，那麼專利權人的利益就得不到切實的保護，專利權人以公開其發明創造所換來的專利權就會落空，這與專利制度鼓勵公開發明的宗旨相悖。如何認定上述行為屬於專利侵權，於是，等同原則應運而生。 所謂等同原則，是指以實質上相同的方式、手段或產品，替換所要保護的專利權利要求中的必要技術特徵，使兩者產生實質上相同的效果，在這種情況下，盡管兩者在形式上或技術上存在非實質性的某些不同點，但應認定為侵權[11]。 對等同原則的創立和發展產生最大作用的是美國，其採用等同原則的歷史可以追溯到1818年，後來，這一理論被德國、日本等國家所採用，逐步成了國際公認的理論。現代等同理論是美國最高法院於1950年在一個判例中建立的，該判例提出了一種判斷是否構成等同侵權的准則，即判斷專利發明和被控侵權行為客體的各個技術要素是否以基本相同的方式，實現基本相同的功能，產生基本相同的效果。上述准則被稱為功能方式效果准則。 《實質性專利法協調條約(SPLT)草案》將等同原則納入了對專利法進行實質性協調的范圍，建議規定：在確定專利權的保護范圍時，應當考慮與權利要求中記載的技術特徵相等同的技術特徵。同時規定：一個技術特徵與權利要求中記載的技術特徵相等同，是指它們以基本相同的方式，實現基本上相同的功能，產生基本上相同的效果，而且產生相同的效果對於所屬領域的技術人員來說是顯而易見的。 等同原則雖然在我國司法實踐中早有應用，我國的專利法雖經兩次修改，但現行專利法及其實施細則均未對等同原則作出明確規定。為了彌補立法缺陷，最高人民法院對專利法第56條進行了擴大解釋，在《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(法釋[2001]21號)中對等同原則作了明確規定。其中第17條規定：專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特徵為准，也包括與該必要技術特徵相等同的特徵所確定的范圍。等同特徵是指與所記載的技術特徵以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，並且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特徵。可見，我國的司法解釋完全採納了《實質性專利法協調條約(SPLT)草案》的建議。根據這一司法解釋的規定，適用等同原則，必須同時滿足兩個標准[12]：一是客觀標准，等同特徵與權利要求書中明確記載的技術特徵必須在手段、功能和效果三個方面都沒有實質性區別，只是簡單的替換或變換。這與美國最高法院提出的功能方式效果准則相一致;二是主觀標准，本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能聯想到，即對本領域的普通技術人員來說是顯而易見的。所謂普通技術人員，是一個假想的群體，既不是本領域的技術專家，也不是不懂技術的人，一般說來，本領域具有初、中級技術職稱的人可以視為普通技術人員。 關於等同的判斷標准，美國最高法院曾提出判斷兩個技術特徵是否等同應以是否以基本相同的方式，實現基本相同的功能，產生基本相同的效果為標准;德國最高法院認為，判斷是否等同最為重要的一點就是判斷所屬領域的普通技術人員從權利要求定義的技術方案出發是否能夠容易地想到被控侵權產品或方法，這實際上相當於我國司法解釋中的主觀標准。從我國司法解釋的表述來看，我國採用的是客觀標准與主觀標準的統一，只有同時具備兩個標准時，才能認為構成等同。等同的判斷是屬於事實問題還是法律問題，在美國的法官中有分歧，但多數法官認為屬於事實問題，美國最高法院認為，等同的判斷是屬於事實問題，雙方當事人可以提出專家證詞、現有技術資料和有關文件等，在美國等同的判斷是由陪審團來裁決。在中國的司法實踐中，等同的判斷也是作為事實問題，並且，對是否構成等同，可以由鑒定機構進行技術鑒定[13][14]，但鑒定結論最終由法官認定。相同侵權的判斷屬於客觀的判斷，當事人有足夠的把握預見法院或專利管理機關的判斷結果，而等同侵權的判斷則不同，它包括一定程度的主觀判斷。既然判斷時有主觀性，最好有主觀判斷標准。我國的上述司法解釋既吸收了美國的客觀標准，又吸收了德國的主觀標准，應該說是一理想的標准。 有了等同的判斷標准後，如何適用判斷標准也是至關重要的。在進行等同侵權判斷時，美國聯邦巡迴上訴法院(CAFC)和德國最高法院都認為，不僅需要被控侵權行為的客體與權利要求的技術方案進行比較，而且還需要把被控侵權行為的客體與現有技術進行比較，判斷被控侵權行為的客體是更為接近專利技術，還是更為接近現有技術，如果更為接近現有技術，則不能認為等同侵權[14]。實際上，我國也是如此。在我國的司法實踐中，針對等同侵權的指控，可以進行公知技術抗辯，對於更接近公知技術而與專利技術有一定差別的，應當認定不構成侵權[15]。 等同判斷還存在時間點問題，有人認為應該以專利申請日或優先權日的技術狀況為基準，德國法院採用此觀點;美國和日本的判決則以侵權日的技術狀況為基準。對此，我國法律沒有明確規定，實踐中也沒有統一。筆者認為，以侵權日的技術狀況為基準更為可取，因為，專利權具有時間性，在有效期內應該受到同等的保護，這樣對專利權人才是公平的。隨著技術的發展，十年前普通技術人員很難想到的事情，十年後可能成為一種常識，如果以專利申請日或優先權日的技術狀況為基準，在專利有效期的後期，該專利權可能名存實亡，這對專利權人來說是不公平的，也不符合專利法的立法宗旨。 五、多餘指定原則 多餘指定原則，是指在專利侵權判定中,在解釋專利獨立權利要求和確定專利權保護范圍時，將記載在專利獨立權利要求中的明顯附加技術特徵(即多餘特徵)略去,僅以專利獨立權利要求中的必要技術特徵來確定專利權保護范圍，判定被控侵權物(產品或方法)是否覆蓋專利權保護范圍的原則。 適用多餘指定原則的結果使得被控侵權技術雖然缺少專利獨立權利要求中的一項或幾項技術特徵，仍然認定被控侵權技術落入了專利權的保護范圍，實質是擴大了專利的保護范圍。因此，許多國家在司法實踐中並不採納這一原則，在我國亦有很大一部分人對該原則的適用持反對態度。 我國專利法及其實施細則沒有多餘指定原則方面的規定，但全國很多法院在司法實踐中是適用多餘指定原則的，例如，北京市高級人民法院二OO一年九月二十九日向北京市第一、第二中級人民法院下發了《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》，其中明確規定了適用多餘指定原則的條件和要求。在專利侵權判定時，是否應當適用多餘指定原則，國內存在較大爭議，一種觀點認為，我國目前專利申請人及專利代理人撰寫權利要求書的水平普遍不高，現實大量存在著將非必要技術特徵寫入獨立權利要求的情況，如果完全排除多餘指定原則的適用，則會使相當一部分專利權人的合法權益得不到有效保護，因此在某些情況下，確有適用多餘指定原則的必要。另一種觀點認為，多餘指定原則在專利法實施初期也許還有意義，但我國實行專利制度已有近20年的時間，在專利法實施正常化之後，專利保護范圍是由權利要求確定的，多餘指定的運用將會破壞權利要求的公示性與穩定性，實質上是對專利申請人或專利權人的寬恕政策，會給專利制度注入不必要的不確定性和混亂。多餘指定的運用，會妨礙專利權利要求書寫水平的提高。多餘指定會破壞專利制度中有效(無效)審查與侵權判定的統一。 筆者認為，我國早就制定了專利申請代理制度，而且，取得專利代理資格要經過嚴格的全國統一考試，現在不宜再以專利申請人難以寫出恰到好處的權利要求書為由適用多餘指定原則，事實上，很多國家並不採用這一原則。首先，適用多餘指定原則，違反我國專利法，專利法第五十六條第一款規定：發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為准，說明書及附圖可以用於解釋權利要求。專利申請文件中的權利要求是法律文件，是權利的范圍，該范圍應當是確定的、穩定的，否則，對社會公眾是不公平的。運用多餘指定，其實就是修改專利的權利要求，就是將權利要求中的部分文字，也就是多餘指定刪去。從專利權利要求是法律文件的角度講，法院修改專利權利要求的行為是不合法的。其次，禁止反悔原則在各國司法實踐中得到廣泛運用，正是為了保證權利要求范圍在專利性審查程序與侵權訴訟程序中的一致性。多餘指定原則與專利法的禁止反悔原則有直接沖突，適用多餘指定原則，有違民法中的誠實信用之嫌。如果充許多餘指定，那麼發明人可以在專利申請時在專利要求中多加入一項或多項多餘指定，這樣其權利要求的范圍將會比較小，容易獲得授權，在專利侵權訴訟中，發明人可以說這些多餘指定是多餘的，從而將權利要求范圍擴大，這與專利制度的宗旨相違背。再次，既使專利申請人確實是在撰寫專利申請書時出現了失誤而出現了多餘指定，我們不能因少數人的失誤而破壞專利制度，何況，任何人出現失誤，都應當付出相應的代價。撰寫專利申請文件本身就是應當由集法律、自然科學知識於是一身的人來完成的，是一項知識含量很高的活動，是不應當疏忽大意的。因此，適用多餘指定原則弊大利小，我國應盡快通過立法或司法解釋，明確廢除多餘指定原則。