❶ 應怎樣判定商標是否具有顯著性
你好，
一、相關法律規定
《商標法》第8條規定：「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊」。
第9條規定：「申請注冊的商標，應當有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突」。
第10條規定：下列標志不得作為商標使用：
（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建築物的名稱、圖形相同的；
（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；
（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；
（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；
（五）同「紅十字」、「紅新月」的名稱、標志相同或者近似的；
（六）帶有民族歧視性的；
（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；
（八）有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。
縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。
第11條規定：「下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特徵的。前款所列標志經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標注冊」。
第12條規定：「以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊」。
二、商標顯著性
商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合組成。商標應當具有顯著特徵並便於識別，一般不包括通用名稱、圖形、主要原料、功能、用途、重量等不能區分商品或服務來源的標識。商標顯著性法理上可分為固有顯著性和使用顯著性，固有顯著性是指構成商標的文字、圖形等原有的區分和識別作用，使用顯著性是指原本不能區分、但在使用過程中產生的第二含義使其產生的區分和識別作用。
商標是否具有顯著性，主要是看構成商標的文字、圖形等要素是臆造的、任意的、暗示性的還是純描述的：1、臆造的是指憑空想像出的商標標識，因此具有固有顯著性，如：「海爾」；2、任意的是指將其具有原含義的標識用於新的領域，因此具有固有顯著性，如：「蘋果」手機；3、暗示性的是指將產品或服務的某些特點作為商標用在其上，通常具有固有顯著性，如：「飄柔」洗發液；4、純描述的是指將產品或服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量直接描述，一般不具有固有顯著性，如：「大米」酒。
使用顯著性是指原本不具有固有顯著性的商標標識，通過長期使用取得了第二層含義，從而具有了顯著性。如：六個核桃，雖然「六個核桃」是商品的主要原料，但該商品銷售區域至少涉及全國十多個省份，且被河北工商局認定為知名商品，經過使用已經獲得顯著性，可以起到區分商品來源的作用，並可作為商標注冊。
三、相關司法裁判
1、臆造詞具有較強的固有顯著性
在「歌力思」商標案中，法院認為：「歌力思」本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經營范圍關聯程度較高的商品經營者，王碎永對「歌力思」字型大小及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請注冊「歌力思」商標，其行為難謂正當。王碎永以非善意取得的商標權對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權之訴，構成權利濫用。
2、通用名稱顯著性區別特徵趨於弱化
在「魯錦」商標案中，法院認為：商標的作用主要為識別性，即消費者能夠依不同的商標而區別相應的商品及服務的提供者。保護商標權的目的，就是防止對商品及服務的來源產生混淆。由於魯錦公司「魯錦」文字商標和「Lj+LUJIN」組合商標，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱的「魯錦」一致，其應具備的顯著性區別特徵因此趨於弱化。「魯錦」雖不是魯錦服裝的通用名稱，但卻是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。商標注冊人對商標中通用名稱部分不享有專用權，不影響他人將「魯錦」作為通用名稱正當使用。
3、「第一含義」的使用
在「大富翁」商標案中，法院認為：大宇公司在第41類服務上申請注冊「大富翁」商標之前，「大富翁」作為一種在計算機上「按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲」已經廣為人知，對於相關公眾而言「大富翁」與這種商業冒險類游戲已建立起緊密的對應關系，「大富翁」已成為這種商業冒險類游戲約定俗成的名稱。因此，「大富翁」文字雖然被大宇公司注冊為「提供在線游戲」服務的商標，但是其仍然具有指代前述商業冒險類游戲的含義，大宇公司並不能禁止他人對這種含義的正當使用。本案中，被上訴人盛大公司使用「盛大富翁」有兩種方式，一種是在游戲文字介紹中作為游戲名稱使用；另一種是在相關網頁左上角顯示相應標識或者在游戲畫面右上角顯示相應標識等。以此分析盛大公司使用被控侵權標識的方式和目的，盛大公司並未將被控侵權標識使用於其網站的所有在線游戲服務上，而僅在與「擲骰子前進，目的是通過買地蓋房等商業活動在經濟上擊敗對手並成為大富翁」這一款游戲相關的在線游戲服務中使用了被控侵權標識，這說明被上訴人使用被控侵權標識意在以其中所含「大富翁」文字描述性地表明其在線提供的這款游戲的內容和對戰目標。再者，游戲玩家只有進入盛大公司的網站才能進行該款游戲的對戰，在網站「游戲介紹」中又清楚地寫明「《盛大富翁》是由盛大網路自主研發的一款休閑網路游戲」，加之「盛大」字型大小具有相當的知名度，相關公眾一般不會將盛大公司的「大富翁」游戲誤認為是大宇公司的「大富翁」游戲，也不會將兩者的服務來源相混淆。由此可見，盛大公司的被控侵權行為屬於敘述服務所對應游戲品種的正當使用，作為服務商標「大富翁」的商標專用權人大宇公司無權加以禁止。
4、使用獲得顯著性
在「兄弟」商標案中，法院認為：首先，關於「兄弟」字型大小的顯著性。盡管「兄弟」一詞系常用詞彙，但是被申請人在先將「兄弟」用作縫紉設備領域的企業字型大小。在縫紉設備領域內，「兄弟」顯然具有顯著性。同時，字型大小的顯著性既可以來源於其固有的顯著性，又可以來源於獲得顯著性，即經過使用為相關公眾所認知，起到了識別市場主體身份的意義。本案中，日本兄弟工業株式會社連續十年贊助並冠名「兄弟杯」中國國際青年服裝設計師作品大賽，經過宣傳和推廣，「兄弟」字型大小已經為縫紉設備領域及其關聯的服裝設計領域相關公眾廣泛認知，具有了較高的顯著性。
5、設計上具有獨特性並不當然具有顯著性
在「雀巢」商標案中，法院認為：作為商品包裝的三維標志，由於其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨特性並不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能區別產品的來源。本案中，爭議商標指定使用的「調味品」是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，且由於2001年修改前的商標法並未有三維標志可申請注冊商標的相關規定，故相關公眾不會將其作為區分不同商品來源的標志，一、二審法院認為爭議商標不具有固有的顯著性是正確的。
6、地域簡稱是否顯著性變弱
在「百年皖」商標案中，法院認為：將被異議商標「百年徽皖」與引證商標「百年皖」相比，二者均為文字商標，且字體完全相同，字體的橫排與豎排，並無實質性區別，兩商標的差別僅在於被異議商標多了「徽」字。引證商標中的「皖」字與皖酒公司主張的核心商標在字形上雖有差別，但呼叫相同，故不能簡單地認為因皖字系安徽的簡稱而顯著性變弱。最高人民法院在（2015）知行字第65號案中曾認定，被異議商標「柔和皖」與引證商標均含有「皖」，兩者的區別「柔和」兩字顯著性較弱，兩商標構成近似。與該案相比，本案的兩商標標識更為接近。另，蚌皖酒公司並未舉證證明「百年」屬於酒類的通用名稱。因此，無論從標識的構成要素，還是從標識的整體，兩商標標識均較為接近。
7、地名缺乏顯著性
在「千島湖」商標案中，法院認為：鑒於第6793620號「千島湖」注冊商標用的是地名和湖泊名稱，故將「千島湖」文字作為商標缺乏顯著性，在沒有證據證明該商標因實際使用獲得了顯著性的情況下，該注冊商標專用權人不得阻止他人對「千島湖」這一地名的正當使用。本案中，認定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620號「千島湖」注冊商標專用權，需要根據致中和公司在被訴侵權產品上對「千島湖」文字的具體使用行為進行綜合判斷。
8、帶有欺騙性的標志不具有顯著性
在「痛王」商標案中，法院認為：商標法第十條第一款第七項規定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志，不得作為商標注冊。本案中，訴爭商標雖然對漢字「痛王」進行了變形，但公眾仍然容易將其識別為「痛王」兩字，其指定使用服務為第44類「醫療診所服務、醫療按摩、醫院、保健、遠程醫學服務、美容院、按摩、桑拿浴服務、療養院、醫療輔助」，容易使相關公眾誤認為使用訴爭商標標志的上述服務與疼痛的疾病相關，易導致消費者對上述服務的治療效果、功能等特點產生誤認，帶有欺騙性，不應當予以注冊。
9、表示商品主要原料的標志缺乏固有顯著性
在「莞香」商標案中，法院認為：僅僅直接表示商品的主要原料的標志本身缺乏固有的顯著性，將其使用在商品或者服務上，相關公眾通常認為其是對商品或者服務主要原料的描述，無法起到將某一提供者與其他提供者區別開來的作用，不能實現商標應具有的識別性與區分性功能；同時，基於同業競爭的考慮，僅僅直接表示商品主要原料的標志屬於公有領域，是人類共同的財富，如果允許特定主體將其注冊為商標，會妨礙其他經營者的正當使用。因此，僅僅直接表示商品的主要原料的標志要經過使用獲得顯著特徵，應當以該標志是否經過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩定的聯系，使相關公眾能否通過該標志區分商品或者服務來源作為判斷標准。本案中，莞香公司申請注冊的「莞香」文字商標，屬於僅僅直接表示商品主要原料的標志，其本身不具有顯著性，故莞香公司負有更重的舉證責任。只有在莞香公司提交的證據足以證明「莞香」商標在「茶、茶葉代用品」上經過廣泛的使用已與莞香公司之間建立了唯一、穩定的聯系並使相關公眾通過該標志能夠區分商品來源的情況下，才能彌補該標志缺乏固有顯著性這一先天不足。
10、直接表示了指定服務的技術特點缺乏顯著性
在「藍牙」商標案中，法院認為：藍牙作為一種短距離無線通訊技術，注冊使用在「計算機編程、與數據、聲音、影像及照明的錄制、傳送及復制有關的計算機硬體及軟體咨詢」等服務上，直接表示了指定服務的技術特點，缺乏商標應有的顯著特徵，屬於商標法第十一條第一款第（二）項所指情形。布魯特斯公司在再審階段提交的其關於申請商標使用和知名度的相關證據，不足以證明其「藍牙」商標未直接表示指定服務的技術特點，已具備注冊商標應有的顯著性。
11、名人姓名作為注冊商標固有顯著性較弱
在「李時珍」商標案中，法院認為：鑒於「李時珍」為我國明朝著名醫學家，對於一般公眾而言，提及「李時珍」，讓人更多聯想到的是歷史名人而非某種產品，故將「李時珍」作為注冊商標其商標固有的顯著性較弱。李時珍醫葯公司於2006年通過變更注冊人名義取得第292700號商標，2007年續展到期後，並未再續展，而是於2010年重新注冊了第6721108號商標，且李時珍醫葯公司直至2013年才開始在酒類產品上使用上述商標。因李時珍醫葯公司在本案起訴前尚未將上述商標與商品結合並實際投入市場使用，故其獲得的市場認知度明顯不足。
四、實務思考
商標是一種商業標識，是指能夠將自然人、法人或者其他組織的商品、服務與他人的商品、服務區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，其目的是為了在商業活動中用以區分商品或服務來源。因此，商標要求具有顯著性便於識別。
我國商標分為四類：臆造型商標、任意型商標、暗示型商標和描述性商標。臆造型商標的顯著性最強，任意型商標、暗示型商標的顯著性依次減弱，而描述性商標由於使用了公有領域的標志（「第一含義」），只有在經過使用取得顯著性（「第二含義」）並便於識別的情況下才可以作為商標注冊。
商標顯著特徵的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身（含義、呼叫和外觀構成），商標指定使用商品的相關公眾的認知習慣和商標指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。因此, 固有顯著性是商標獲得顯著性的先天有利因素, 而獲得顯著性由於得到市場和消費者認可，從而對商標強度起決定作用。
希望能幫助到你望採納
❷ 以三維標志申請注冊商標的，哪些情形下不得注冊
以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。
❸ 以三維標志申請注冊商標的問題
三維標志商標又稱為立體商標，用具有長、寬、高三種度量的三維立體物標志構成的商標標志，它與我們通常所見的表現在一個平面上的商標圖案不同，而是以一個立體物質形態出現，這種形態可能出現在商品的外形上，也可以表現在商品的容器或其他地方。這是2001年新修訂的《商標法》所增添的新內容，這將使得中國的商標保護制度更加完善。
一、根據《與貿易有關的知識產權協議》第十五條第一款的規定，三維標志可以作為商標申請注冊。本法第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。這一規定表明，立體商標已納入我國商標法保護范圍。在實踐中，我國已經開始受理由三維標志構成的商標注冊申請。世界著名的「可口可樂」公司的可口可樂瓶就是一種典型的立體商標。
二、立體商標與平面商標不同，立體商標由三維標志構成，從視覺的角度看，立體商標比平面商標更直觀，但是以三維標志申請注冊商標與平面商標一樣，也要具有顯著特徵，便於識別。不具有顯著特點的，不得注冊為商標。本條對三維標志申請注冊商標規定了三項限制條件：
1.僅由商品自身的性質產生的形狀，不得注冊為商標。如食品中的元宵、麻花等。如果允許將元宵、麻花的形狀注冊為元宵、麻花的商標，並獨占使用，等於剝奪了其他生產經營者生產經營元宵、麻花的權利，是不公平的。
2.為獲得技術效果而需有的商品形狀，不得注冊為商標。如電動剃須刀刀片的形狀，是為達到一定的技術效果設計的，而不是為了與其他剃須刀相區別，不具有商標的功能，如果允許將這種刀片的形狀注冊為剃須刀的商標，並獨占使用，將有礙此項技術的推廣與應用。
3.使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊為商標。如鑽石特有的切割面造型，是鑽石具有實質性價值必需有的形狀，這個事實對任何鑽石生產經營者來講都是不可改變的。如果允許將鑽石特有的切割面造型注冊為鑽石的商標，並獨占使用，對其他鑽石生產經營者是不公平的。
禁止上述三維標志注冊為商標，對於維護公平競爭，推動技術進步和促進商標事業的發展，都是十分有益的。
《商標法》第十二條 以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。
❹ 以商品部分外觀申請注冊立體商標，是否具有顯著性
一、關於固有顯著性標識的顯著性，指的是標識指定使用於特定商品或者服務上區別於其他標志的獨特性。因此，顯著性天生地包含著「獨特」「特別」「與眾不同」「明顯區別」等含義。越是獨特、「鶴立雞群」的標志，越可能具有固有顯著性。立體標志的「獨特性」判斷，不僅需要考察該標志本身形狀或者形狀與文字、圖形、字母、數字、顏色等其他要素的組合的顯著性，還需要特別考慮對於相關公眾而言，在對商品或者服務產源的辨識過程中，是否會意識到該標志系商品或者服務提供者用來區分商品或者服務來源的商標。在現實中，相關公眾往往難以將商品本身的形狀與商標聯系起來，而更多地將其作為商品的外觀、包裝、裝潢加以識別。因此，對於那些同時起到商品形狀或者包裝功能的立體標志而言，即使其設計匠心獨運、具有相當強的獨特性，一般也不具有固有顯著性。在本案中，申請商標體現為一吉他外觀的局部，指定使用在「電吉他」商品上，即使該標志體現出一定的設計創新成分，仍然難以滿足固有顯著性的要求。二、關於使用獲得顯著性我國商標法第十一條第二款允許申請商標在不具備固有顯著性的情況下，經過使用取得顯著性，該顯著性被稱為「獲得顯著性」。對於立體標志而言，尤其是那些相關公眾難以作為商標認知的商品外形或者外包裝立體標志，可以通過使用取得獲得顯著性，從而符合注冊商標顯著性的要求。之所以通過使用可以獲得顯著性，是因為在市場使用的過程中，有關立體標志始終與特定的商品或者服務共同出現，久而久之，當該標志取得一定的知名度後，相關公眾就會在立體標志與產源之間建立起固定的聯系。一旦該聯系能夠滿足穩定性、唯一性、指向性的要求，那麼該立體標志就具備了注冊商標的顯著性，相關公眾不僅足以將其作為商標加以認知，而且能夠將其與特定的產源聯系起來，從而發揮商標所應有的識別作用。反之，如果有關立體標志尚未通過大量的使用與特定的產源建立起上述聯系，那麼該立體標志則尚不具備注冊的條件。至於獲得顯著性的證明標准和條件，則應當結合立標標志本身的固有特點、使用的時間長短和規模、競爭產品的情況、指定使用商品的性質等因素綜合予以考慮。在本案中，申請商標的申請注冊人未能提交其在中國大陸地區的使用情況證明，故現有證據尚不足以證明申請商標已經通過使用獲得了應予注冊的顯著特徵。三、關於立體標志注冊的公共政策筆者認為，對於立體標志尤其是作為商品本身或者外包裝的立體標志的商標注冊申請，應當注意與其他知識產權法律體系的協調，在政策上從嚴把握，避免公共資源的私人壟斷。立體標志與平面標志不同，往往具有某種功能性，這種功能性對於人類社會的發展進步可能是有益的，應當遵循知識產權的基本原則，也即在私人壟斷和公共資源共享方面實現平衡。對商品的外形、外包裝的保護存在多個維度，有時可通過著作權、外觀設計專利權等方式予以保護。為了平衡權利人和社會公眾的利益，促進技術和文學藝術的發展和傳播，有關法律為著作權、專利權設定了一定的期限，保證有關的智力成果在期滿後進入公有領域。如果對於這些著作權、專利權保護的客體進行商標權的保護，那麼由於商標的永續存續性，則可能導致該立體形狀所代表的功能和有益效果被私人主體所永續獨占，最終阻礙了人類社會的發展進步。因此，一方面，法律設定了「正當使用」制度，為市場其他競爭者提供了侵權豁免規則；另一方面，對於立體標志的顯著性標准，也應當從嚴把握。在智力成果存在壟斷之虞的情形時，應當避免出現利益失衡的現象。即使有關的立體標志與特定的商品或者服務能夠建立起唯一對應的關系，也應當在注冊時或者在使用的過程中避免對社會公眾正當使用公共資源的權利產生負面影響。四、關於立體標志顯著性的法律適用無論是現行商標法，還是新商標法，均未對立體三維標志的顯著性問題作出直接的規定，從我國商標法第十一條第一款第（一）項的表述上看，法條的措辭只包括「通用名稱、圖形、型號」。一般來說，「圖形」僅指平面圖形，而不包括立體「形狀」，這不能不說是立法上的缺憾。但是，依照法律的解釋規則，對於立體標志的顯著性問題，也可類推適用該項關於「圖形」的規定，解釋為僅有本商品的「通用形狀」的標志不得作為商標注冊，唯有如此才能符合立法本意，為立體三維標志的顯著性判斷提供法律依據。
❺ 知識產權，商標法，第十二條「以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果
可口可樂的玻璃瓶形作為立體商標注冊了，而它是裝飲料的，飲料本身沒有具體的形狀，故專可以獲准注屬冊。如果你把葫蘆瓢的形狀作為勺子的立體商標注冊顯然不行，因為勺子為了有它的功效，本身具有與瓢相似的形狀。如果你的瓢注冊了，別人的勺子就存在與你近似的問題，會妨礙他人勺子正常經營勺子。
❻ 以三維標志申請注冊商標的
就比如說改錐，如果想要達到改錐的功能，那麼就需要是那樣的尖嘴形狀，這種就不能注冊為商標。
北京博友律師事務所
❼ 注冊個商標一定要文字和圖形一起嗎